Wyrok KIO 2135/16 z 25 listopada 2016

W dniu 10 listopada 2016 roku odwołanie złożył Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zwany „odwołującym” w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie za którego postępowanie prowadzi:

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku ul. Zwycięstwa 2, 15703 Białystok zwany „zamawiającym”.

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego prowadzone jest pod nazwą „Projekt i budowa drogi ekspresowej 5 -61 Ostrów Mazowiecka – Obwodnica Augustowa odcinek: obw. Szczuczyna/ II jezdnia”, nr sprawy: O.BI.D3.2410.1.2016.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2016/S 077-135586 w dniu 20 kwietnia 2016 r.

Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) zwanej dalej „pzp” lub ”PZP” wniósł odwołanie od czynności ustalającej treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w sposób naruszający przepisy tejże ustawy.

Zarzuty odwołania Zamawiającemu, zarzucono naruszenie w szczególności następujących przepisów, które to skutkują następującymi wnioskami odwołania:

I.) art. 353 1 w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art. 483, art. 498 § 1, art. 505 pkt 4), art. 632 i art. 5 Kodeksu cywilnego (kc), art. 1154 Kodeksu postępowania cywilnego (kpc) i art. 1157 kpc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 a) PZP, art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc, poprzez ukształtowanie określonych we wzorze umowy – Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o pod wykonawstwo] pkt od (c) do (t) – wymagań dotyczących treści umowy Wykonawcy z Podwykonawcą robót budowlanych w sposób naruszający prawo Wykonawcy do swobodnego umawiania się z Podwykonawcami w materii, której przepisy PZP i kc nie określają jako

3

Sygn. akt

KIO 2135/16

obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak podstaw w PZP do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy Wykonawcą i Podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z odpowiedzialnością solidarną Zamawiającego określoną w art. 647 1 § 5 kc. W związku z powyższym zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, Pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] poprzez wykreślenie pkt (c) do (t).

II.) art. 353 1 w związku z art. 492 i art. 5 kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art 14 PZP, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc, poprzez ukształtowanie określonych w treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 16.2 [Odstąpienie przez Wykonawcę] Warunków Szczególnych Kontraktu – warunków odstąpienia przez Wykonawcę od umowy w sposób: (i) naruszający zasadę prawną zgodnie z którą, jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego; (2) naruszający zasady współżycia społecznego poprzez ustalenie długich terminów niewspółmiernie dopuszczających możliwość niewywiązywania się Zamawiającego oraz Inżyniera z istotnych obowiązków umownych, jakim jest wystawienie Świadectwa Płatności oraz Płatność, przy jednoczesnym związaniu wykonawcy umową. W związku z powyższym zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 16.2. [Odstąpienie przez Wykonawcę] Warunków Szczególnych Kontraktu – poprzez wykreślenie ostatniego akapitu w.w. klauzuli oraz zmianę terminu „56 dni „wskazanego w pkt. (a) w.w. klauzuli na termin „30 dni”; jak również zmianę terminu 84 dni wskazanego w pkt. (b) klauzuli na termin „42 dni”.

III.) art. 353 1 w związku z art. 353, 627, 647, 487 § 2 i art. 5 kc, art. 117 § 2, art. 118, art. 119, art. 120 § 1 kc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP, art. 139 ust. 1 PZP i art. 14 PZP, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc, poprzez ukształtowanie treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1

[Roszczenia Wykonawcy] WSK – dotyczących zasad dochodzenia roszczeń Wykonawcy w sposób sprzeczny z: (1) właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa - o roboty budowlane, (2) wyżej

4

Sygn. akt

KIO 2135/16

wymienionymi, bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa oraz (3) zasadami współżycia społecznego, poprzez przyjęcie, iż warunkiem powstania roszczeń wykonawcy w zakresie: (i) przedłużenia terminu wykonania robót, (ii) wykonania Kamienia Milowego oraz (iii) dodatkowej płatności, jest powiadomienie przez Wykonawcę Inżyniera Kontraktu o roszczeniu opisujące wydarzenie lub okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia, które może zostać zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub okoliczności, co narusza również bezwzględnie wiążące przepisy o przedawnieniu roszczeń. Istnienie roszczenia cywilnoprawnego nie jest bowiem uzależnione od powiadomienia kogokolwiek o tym fakcie, zaś rozpoczęcie biegu przedawnienia następuje od dnia, w którym roszczenie to stało się wymagalne, a umowny przepis proceduralny nie może prowadzić do zniweczenia istniejących praw podmiotowych. Całość zaskarżonej regulacji skutkuje częściową nieważnością w/w postanowień umowy, zgodnie z art. 58 § 3 kc. W związku z

powyższym zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w części zawierającej wzór umowy, j.t. Tom II – wzór umowy – Subklauzula 20.1 Warunków Szczególnych Kontraktu [Roszczenia Wykonawcy] poprzez zmianę zapisów akapitu 1 i 2 w następujący sposób: (1) zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia sformułowaniem: „W celu dochodzenia roszczeń Wykonawcy” Wykonawcy w trybie postanowień Kontraktu”; (2) skreślenie sformułowania; „to roszczenie nie powstaje,”.

IV.) art. 3531 w związku z art. 455 i art. 5 kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc poprzez ukształtowanie określonych treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, akapit szósty – zasad rozpatrywania przez zamawiającego roszczeń Wykonawcy naruszający zasadę prawną, iż jeśli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, to świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania, podczas gdy powołane zapisy Subklauzuli 20.1 WSK są tak skonstruowane, iż nie wynika z nich żaden termin nie tylko spełnienia świadczenia, ale nawet odniesienia się do tego roszczenia przez Zamawiającego i złożenia przez niego odpowiedniego oświadczenia woli. W związku z powyższym zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i

5

Sygn. akt

KIO 2135/16

nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, akapit szósty – poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże Zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia Zamawiającego, zgodnie z Subklauzulą 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera], Inżynier może również zażyczyć sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie.

Zamawiający przedstawi swoje stanowisko w terminie nie późniejszym niż

84 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie, pod rygorem uznania, że Zamawiający akceptuje propozycję Inżyniera.”

Odwołujący składając odwołanie powołał się na interes i szkodę jaką może ponieść w związku z zaskarżonymi postanowieniami SIWZ, które kwestionuje:

Odwołujący wskazuje na posiadanie interesu do wniesienia niniejszego odwołania, gdyż jako podmiot, którego podstawowym przedmiotem działalności jest wykonywanie robót budowlanych, w tym z zakresu infrastruktury drogowej, jest zainteresowany wyborem swojej ewentualnej oferty oraz wykonaniem zamówionych robót w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami i opartej na nich umowie. Odwołujący jest jednym z wykonawców, którzy otrzymali zaproszenie do składania ofert w postępowaniu, i potencjalnie ma możliwość pozyskania przedmiotowego zamówienia.

Nieuwzględnienie odwołania w razie wyboru oferty złożonej przez odwołującego w tym postępowaniu narazić go na konieczność zawierania umów o pod wykonawstwo robót budowlanych na narzuconych przez zamawiającego warunkach ograniczających prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, która nie jest uregulowana przepisami w sposób bezwzględnie obowiązujących. Dotyczy to w szczególności takich utrudnień jak ograniczenie przez zamawiającego – w sposób wykraczający poza istotne postanowienia umowy o roboty budowlane i przepisy o solidarnej odpowiedzialności zamawiającego (art. 647 1 § 5 kc) – katalogu i wysokości kar umownych, możliwości umownej modyfikacji zasad odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, prawa do zapisu na sąd polubowny w kraju lub za granicą, zakazu żądania przez podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego, stosowania prawa do umownego potrącania (kompensaty) wzajemnych niewymagalnych należności, czy umownego prawa odstąpienia od umowy.

Zamawiający zaingerował w zasadę swobody kontraktowania w sposób wykraczający poza

6

Sygn. akt

KIO 2135/16

jego ustawowe upoważnienia do określenia wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo, określając te wymagania w kwestiach wykraczających poza obiektywne potrzeby zamawiającego i jego ustawową rolę w procedurze udzielania i realizacji zamówień publicznych.

Jednocześnie, w odniesieniu do pozostałych zarzutów dotyczących zidentyfikowanych wadliwości przyszłego stosunku zobowiązaniowego mającego łączyć strony, odwołujący wskazuje, że ma interes w tym, aby treść umowy jaką zawarłby z zamawiającym w razie wyboru jego oferty, odpowiadała wskazanym w odwołaniu bezwzględnie wiążącym przepisom prawa (PZP, Kodeks cywilny). Odwołanie jest zatem konieczne, aby nie doszło do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego o treści naruszającej bezwzględnie obowiązujące przepisy ze skutkiem jej częściowej nieważności z mocy prawa.

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia na warunkach odpowiadających obowiązującym przepisom, co uzasadnia skorzystanie ze środka ochrony prawnej w postaci niniejszego odwołania. Powyższe, w połączeniu z opisanymi powyżej okolicznościami, wypełnia materiaInoprawną przesłankę do rozpoznania odwołania, wynikającą z art. 179 ust. 1 PZP.

Zachowanie terminu i wymogów formalnych:

Odwołujący wskazuje, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami została przesłana przez zamawiającego w dniu 27 października 2016 r. za pośrednictwem operatora pocztowego. W związku z tym, należy uznać, iż przesłanie informacji, stanowiących podstawę wniesienia odwołania dokonane zostało w inny sposób niż określony w art. 27 ust.

2 PZP, a wiążącym Wykonawcę terminem na wniesienie odwołania jest termin 15- dniowy, o którym mowa w art. 182 ust.1 pkt 1) zdanie drugie pzp. Stąd też 15-dniowy, ustawowy termin na wniesienie odwołania został zachowany zdaniem odwołującego.

Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami zamawiającemu.

Odwołujący w uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalną i prawną.

Ad. I. Zarzut dotyczący niedozwolonej treści Subklauzuli 4.4 WSK, Pkt III.

Zgodnie ze zmienionym brzmieniem Subklauzuli 4.4 WSK, Pkt III, Umowa o podwykonawstwo robót budowlanych nie może zawierać postanowień: (a) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę płatności od wykonawcy od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez

7

Sygn. akt

KIO 2135/16

podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę robót, od wystawienia przez Inżyniera Przejściowego Świadectwa Płatności obejmującego zakres robót wykonanych przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę lub od dokonania przez zamawiającego na rzecz wykonawcy płatności za roboty wykonane przez podwykonawcę łub dalszego podwykonawcę, (b) warunkujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy dokonanie zwrotu kwot zabezpieczenia przez wykonawcę od zwrotu Zabezpieczenia Wykonania na rzecz wykonawcy przez zamawiającego w tym odbioru innych robót, które nie były przedmiotem umowy podwykonawczej, ( c) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, (d) nakazujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez jej na lub inną formę możliwości zamiany gwarancje bankową/ubezpieczeniową przewidzianą w przepisach prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych, ( e) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartości wynagrodzenia należnego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, (f) przewidujących, iż wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją umowy podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny; (g) przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z umowy podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską; (h) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego Wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami; (i) zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają wykonawcę zgodnie z Kontraktem; (j) na mocy których, z datą zawarcia umowy podwykonawczej, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń dotyczących Placu Budowy; (k) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę terminu realizacji od przez przedłużenia Umowy podwykonawczej przedłużenia Zamawiającego Czasu na Ukończenie dla danego asortymentu robót; (l)przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy powiadomienia o roszczeniu;

8

Sygn. akt

KIO 2135/16

(m) w przypadku gdy umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego; (n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich niewymaganych wierzytelności; (o) na mocy których podwykonawca lub dalszy podwykonawca zrzeka się roszczeń od wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych;

(p) rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy na zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania lub zaniechania wykonawcy łub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę; (q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę łub dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą; ( r) ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą; (s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą łub dalszym podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy; (t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości.”

W Pkt II Subklauzuli 4.4 WSK zastrzeżono, iż „Zamawiający, w terminie 14 dni od daty otrzymania projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane,

9

Sygn. akt

KIO 2135/16

zgłosi pisemne zastrzeżenia do projektu umowy: 1) niespełniającej wymagań określonych w punkcie III niniejszej Subklauzuli.”

Natomiast zgodnie z ostatnim akapitem Pkt I tej Subklauzuli, „Niewypełnienie przez Wykonawcę obowiązków określonych w tej Subklauzuli stanowi podstawę do lub dalszego natychmiastowego usunięcia Podwykonawcy Podwykonawcy przez Zamawiającego lub żądania od Wykonawcy usunięcia przedmiotowego Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy z Placu Budowy. Niniejsze postanowienie nie wyłącza innych uprawnień Zamawiającego określonych w Warunkach Kontraktu”.

Zdaniem odwołującego, zaskarżone postanowienia Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK stanowią nieumocowaną ustawowo, nadmierną i niedopuszczalną ingerencję w treść swobody umów zawieranych przez Wykonawcę z osobami trzecimi, zgodnie z zasadą przewidzianą w art.

353 1 Kc w związku z art. 139 ust. 1 PZP. Jej ograniczenie w sposób zapisany w zaskarżonej części wzoru umowy nie ma podstaw na gruncie PZP, w tym na gruncie art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP. Wymagania stawiane w SIWZ w treści umowy o pod wykonawstwo robót budowlanych nie mogą prowadzić do wyłączenia stosowania przepisów powszechnie obowiązujących, a takim jest art. 353 1 Kc. Żaden przepis ustawy, natura stosunku prawnego umowy o roboty budowlane ani też zasady współżycia społecznego, nie wyłączają prawa do umówienia się przez Wykonawcę z Podwykonawcą zgodnie z postanowieniami, które zamawiający wyłączył z treści umowy o podwykonawstwo robót budowlanych.

Analiza treści zapisów zawartych w Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK, wskazuje, że zamawiający nie widzi się w tym zakresie w przypisanej mu ustawowo roli gwaranta zapłaty wynagrodzeń podwykonawców (wynagrodzeń należnych im zgodnie z treścią zawartych umów o podwykonawstwo), ale postrzega siebie w roli regulatora stosunków cywilnoprawnych

pomiędzy osobami trzecimi i występowania jako rzecznik interesów podwykonawców (profesjonalnych przedsiębiorców – sic!), którzy tak samo jak wykonawca, samodzielnie oceniają ryzyko udziału w realizacji danego zamówienia na warunkach zawartych w podpisanych przez siebie umowach o podwykonawstwo. Treść ograniczonych lub wyłączonych ze stosowania instytucji prawnych wskazuje, iż zamawiający w niedopuszczalny sposób ogranicza swobodę umów i czyni to w bezpośrednim interesie

podwykonawców uzyskują oni bowiem wyłącznie za pomocą zamawiającego

gwarancje zapisów prawnych bardzo dla siebie korzystnych. O ile jednak przepisy PZP uprawniają zamawiającego publicznego do narzucenia pewnych rozwiązań w umowie o wykonanie zamówienia (ta jest zawierana jedynie z Wykonawcą) w zakresie dotyczącym urzeczywistnienia celu realizacji zamówienia, to nie mogą one prowadzić do ingerencji w stosunki prawne nawiązywane pomiędzy osobami trzecimi (wykonawcą i podwykonawcą)

poprzez zakazanie stosowania powszechnie obowiązujących rozwiązań prawnych 10

Sygn. akt

KIO 2135/16

nieistotnych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. W ten sposób dochodzi do naruszenia ustawowej gwarancji swobody kontraktowania w obrocie prawnym, która może doznać ograniczenia tylko na podstawie wyraźnego przepisu ustawy, a takiego

przepisu brak.

Niedopuszczalność (niezgodność z prawem) zaskarżonych w odwołaniu wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo robót wynika z kilku niezależnych od siebie podstaw i przyczyn: (1) Wymagania postawione przez zamawiającego w Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK wykraczają poza ustawową rolę zamawiającego w systemie prawa zamówień publicznych i bez podstawy prawnej zmierzają do ukształtowania treści stosunków prawnych, których zamawiający nie jest stroną. (2) Przewidziane w art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP postawienie przez zamawiającego w SIWZ wymagań dotyczących treści umowy o podwykonawstwo robót nie może naruszać innych bezwzględnie obowiązujących przepisów – są one granicą stosowania tego przepisu. Granicę do której sięgać mogą wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót budowlanych stanowi art. 353 1 Kc. Np. w uzasadnieniu Wyroku z dnia 16.12.2015 r. sygn. Akt VI Ga 106/15, Sąd Okręgowy w Koszalinie podał, że przewidziany w art. 143 d ust.

1 katalog postanowień, które powinna zawierać umowa o roboty budowlane, „nie stanowi katalogu zamkniętego, na co jednoznacznie wskazuje użycie określania w szczególności” nie stanowi katalogu zamkniętego, a zważywszy na odesłanie w odniesieniu do tych umów do unormowań kodeksu cywilnego, zawarte w art. 139 ust 1 Pzp, tym bardziej zezwala na swobodne ukształtowanie stosunku pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą – w granicach zakreślonych przez art. 353 1 kc.”

Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP nie stanowi zwłaszcza dostatecznej podstawy prawnej do ograniczenia zasady swobody umów dotyczącej poszczególnych instytucji prawnych, które w tym postępowaniu zamawiający ograniczył lub wyłączył ze stosowania w zaskarżonych punktach Subklauzuli 4.4 WSK. Określony tym przepisem PZP skutek zawarcia w projekcie umowy o pod wykonawstwo robót postanowień sprzecznych z wymaganiami zamawiającego polega na złożeniu przez zamawiającego sprzeciwu lub zastrzeżeń do tej umowy. Instytucja sprzeciwu lub zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo jest z kolei instrumentem realizacji przewidzianej w art. 143c ust. 1 w związku z art. 143b ust. 1, 3 i 4 zasady odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcy.

Oznacza to, że wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót mogą w rozumieniu art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP dotyczyć tylko kwestii służących realizacji instytucji gwarancyjnej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzeń należnych podwykonawcom zgodnie z zawartymi przez nich umowami. W konsekwencji nie ma podstaw prawnych i nie jest dopuszczalne zakazywanie stosowania lub modyfikowanie powszechnie dostępnych

11

Sygn. akt

KIO 2135/16

instytucji prawnych niedotyczących odpowiedzialności solidarnej Zamawiającego. Nie mają z nią przecież nic wspólnego np. umowne prawo odstąpienia, dokonywanie rozliczeń bezgotówkowych, dozwolona ustawowo modyfikacja odpowiedzialności cywilnej za szkodę, prawo do umawiania się o kary umowne, w tym np. za nieprzestrzeganie przepisów BHP (czego Zamawiający nie przewidział we wzorze umowy), wysokością takich kar lub ogólnie katalogiem kar umownych, jakie strony zgadzają się stosować w swojej 2-stronnej relacji.

Przewidziana w PZP szczególna ochrona podwykonawców sprowadza sie do ustawowych gwarancji zapłaty należnych im wynagrodzeń, lecz nie jest szersza.

Z żadnego przepisu ustawy nie wynika przyznanie zamawiającemu kompetencji do zapewniania podwykonawcom instrumentów dalej idącej ochrony prawnej niż ustawowa gwarancja płatności ich wynagrodzeń. Zasada ta i tak stanowi już wyjątek od powszechnych reguł obrotu prawnego, więc jej rozszerzenie stanowić musi niedozwoloną ingerencję w rynek i zasady obrotu profesjonalnego.

Brak szczegółowego określenia zakresu stosowania art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP oznacza, iż stosowanie go nie może wykraczać poza regulację umowy o podwykonawstwo dozwoloną w PZP – Zamawiający może zatem uszczegóławiać tylko te instytucje, które są przewidziane w PZP dla celów ochrony wynagrodzeń podwykonawców (np. procedurę zgłaszania podwykonawców, monitorowania ich roszczeń, zabezpieczania należnych im płatności itp.), lecz nie może to dotykać instytucji wykraczających poza gwarancję zapłaty wynagrodzeń podwykonawców. Tylko temu celowi służy art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP. Nowela z dnia 08.11.2013 r. zmieniającą PZP z dniem 24.12.2013 r. miała na celu zapewnienie zamawiającym instrumentów umożliwiających sprawowanie nadzoru nad prawidłową realizacją inwestycji oraz przepływem środków finansowych pomiędzy wykonawcą, podwykonawcą i dalszymi podwykonawcami, stanowiących wynagrodzenie za wykonane w ramach inwestycji roboty budowlane. Nie można zatem tych przepisów interpretować tak, że zamawiający może postawić wykonawcy dowolne warunki co do treści umowy z podwykonawcą, warunki te bowiem muszą być ograniczone do realizacji ustawowego celu gwarancji zapłaty wynagrodzeń, ale nie mogą poza ten cel wykraczać z ingerencją w zasadę swobody umów, którą cieszy sie wykonawca. Narzucanie wykonawcy terminów na wykonanie umownego prawa odstąpienia od umowy z podwykonawcą ma się przecież nijak do ochrony wynagrodzeń podwykonawców – jest to też doskonały przykład tego, jak daleko wykracza zamawiający poza cele ustawy.

Przeciwnie do powyższego, zamawiający stawia się w roli regulatora treści stosunków prawnych nawiązywanych pomiędzy osobami trzecimi w zakresie znacznie szerszym niż wynikający z ustawowego zakresu ochrony podwykonawców.

Powołać należy się tu na Wyrok KIO z dnia 03.06.2014 r. sygn. KIO 1023/14, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że uprawnienie zamawiającego do ograniczenia

12

Sygn. akt

KIO 2135/16

swobody kontraktowania nie jest bezwzględne lecz wynika z „ściśle określonego celu, dla zaspokojenia określonych potrzeb zamawiającego, czemu służy m.in. ukształtowanie istotnych postanowień umownych. Których treść musi mieć oparcie w obiektywnych potrzebach zamawiającego, podlegających zaspokojeniu w wyniku postępowania. Także Sąd Najwyższy w Wyroku z dnia 21.08.2014 r. sygn. Akt IV CSK 733/13 stwierdził, że ingerencja, zastrzeżenia inwestora do umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą muszą dotyczyć istotnych kwestii umownych. Podobnie, por. Wyrok KIO z dnia 25.06.2015 r. sygn. Akt KIO 1201/15: „Reasumując powyższe, stwierdzić należy, iż z jednej strony nie można przyznać wykonawcom czy organom orzekającym lub kontrolującym przestrzeganie przepisów ustawy, uprawnienia do narzucania zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w SIWZ, z drugiej strony należy również odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań specyfikacji (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia konkurencji w stopniu ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego wykraczającym. Tym samym, dla stwierdzenia naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, w konkretnych okolicznościach i warunkach danego postępowania o udzielenie zamówienia zbadać należy zarówno faktyczny stopień ograniczenia konkurencji, przyczyny wprowadzenia ograniczeń przez zamawiającego, jak ich skutki dla wykonawców obecnych na rynku, a także proporcjonalny, wzajemny stosunek tych zmiennych.

Z uzasadnienia Wyroku KIO z dnia 15.06.2015 r. sygn. Akt KIO 1139/15, wynika, że katalog obowiązkowych postanowień umowy o roboty budowlane podany w art. 143d ust. 1 PZP obliguje zamawiającego do doprecyzowania postanowień w zakresie pod wykonawstwa, pozostawiając jednak do swobodnej decyzji zamawiającego szczegółowe uregulowanie tych kwestii. Jednocześnie należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z art. 139 PZP, do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy PZP nie stanowią inaczej, co oznacza, że przepisy jednoznacznie określone w PZP stanowią szczególną regulację w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego w zakresie zawierania

umów, w szczególności co do ich treści i formy. Z powyższego wynika, że w zakresie umowy o podwykonawstwo robót budowlanych dotyczących realizacji zamówienia publicznego zastosowanie ma art. 647 1 kc z modyfikacjami, które wynikają z przepisów PZP. Skoro ustawodawca w normie prawnej określił zakres ingerencji w umowę, to należy uznać, że jest to regulacja zupełna w zakresie istotnym, a zatem norma ta nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Za przejaw niedozwolonej wykładni rozszerzającej należy uznać wprowadzenie, jako warunku akceptacji umowy z podwykonawcą, dokonania przez wykonawcę na rzecz zamawiającego zabezpieczenia w wysokości 70% wartości umowy z podwykonawcą lub dalszym podwykonawcą.

13

Sygn. akt

KIO 2135/16

Cechą wspólną tych orzeczeń jest podkreślenie, że zamawiający może w SIWZ tylko w takim zakresie kształtować wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo robót budowlanych, w jakim jest to niezbędne dla zachowania obiektywnych potrzeb i roli zamawiającego w procedurze udzielania i realizacji zamówień publicznych oraz ochrony wynagrodzeń podwykonawców. Każde szersze ograniczenie jest niedopuszczalne.

Jak wskazano wyżej, z wyjątkowości regulacji prawnej o ochronie wynagrodzeń podwykonawców wynika, iż przepisy ustawowe, których stosowanie mogłoby doprowadzić do naruszenia fundamentalnej dla prawa cywilnego zasady swobody kontraktowania, nie mogą być wykładane rozszerzająco.

Na poparcie tego stanowiska odwołujący przytacza Wyrok KIO z dnia 15.06.2015 r. Sygn.

Akt KIO 1139/15, w którym Izba podzieliła argumentację odwołującego w tym zakresie.

Odwołujący przywołał treść uzasadnienia nowelizacji Prawa zamówień publicznych z dnia 08.11.2013 r. do wprowadzonych przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a i art. 143d ust. 1 PZP, druk 1179, Projektodawca jednoznacznie wskazuje na cel nowelizacji i zakres jej ingerencji w swobodę umów. Z ww. uzasadnienia projektu wynika, że wprowadzenie przepisów art. 36 ust. 2 pkt 11a i art. 143d ust. 1 PZP dotyczy jedynie wymogów stawianych podwykonawcom i ochrony ich wynagrodzenia. Żaden przepis w randze ustawy nie przyznał zamawiającemu uprawnienia do ograniczenia zasady swobody umów stron umowy podwykonawczej w większym zakresie niż to wynika z art. 143b ust. 2 czy 143d PZP. Zgodnie z jedną z zasad prawodawstwa i interpretacji norm prawnych – ustawodawca jest racjonalny, kompletny i zupełny. Jeżeli w jednej normie określił ingerencję w umowę i pominął ewentualne uprawnienie zamawiającego co do innych ingerencji to oznacza, że taka była jego wola i w żadnym wypadku norma taka nie powinna podlegać wykładni rozszerzającej.

Ustawowa rola gwaranta zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy, wynikającego z zawartej przez niego umowy o podwykonawstwo (art. 143c ust. 1 i 8 PZP, art. 647 1 § 5 Kc), ani żaden inny przepis prawa, nie uzasadnia ingerencji zamawiającego w takie podstawowe instytucje prawa cywilnego – oparte na swobodzie kontraktowania – jak: kary umowne, ich katalog i wysokość (art. 483 Kc), modyfikacja zasad odpowiedzialności dłużnika (art. 473 Kc), prawo do zapisu na sąd polubowny w kraju lub za granicą (art. 1154 Kpc, art. 1157 Kpc), niedopuszczalność żądania podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 § 1 Kc), prawo do kompensaty wzajemnych rozrachunków (art. 498 § 1 Kc, art. 505 pkt 4) Kc), czy umowne prawo odstąpienia od umowy (art. 395 § 1 Kc). Żadna kompetencja przyznana publicznemu zamawiającemu nie uprawnia go do ingerencji w te instytucje prawne ze skutkiem dla osób trzecich.

Wprowadzone do wzoru umowy wymagania dotyczące treści umowy o podwykonawstwo robót budowlanych są dodatkowymi zmianami na korzyść podwykonawców, których środki ochrony są już przewidziane w PZP.

14

Sygn. akt

KIO 2135/16

Koronnym argumentem zamawiającego na temat swobody umów na gruncie prawa zamówień publicznych jest to, iż nikt nie zmusza wykonawcy do składania oferty. Po pierwsze jest to błędne stanowisko, ponieważ wykonawca działający na rynku zamówień publicznych działa pod przymusem ekonomicznym, a nie godząc się na jaskrawo niekorzystne dla siebie warunki umowne musiałby żadnych ofert nie składać i zlikwidować

działalność. Po drugie jednak, stosowane przez zamawiającego tłumaczenie, iż wykonawca nie musi się zgadzać na postawione mu w SIWZ warunki i nie składać oferty, ma ten mankament, że można ( i należy) stosować je analogicznie dla relacji Wykonawca – Podwykonawca. Podwykonawca również nie ma obowiązku przystawać na warunki handlowe lub prawne stosowane przez Wykonawcę. Nie ma więc żadnej różnicy pomiędzy swobodą przystąpienia przez Wykonawcę do udziału w przetargu publicznym opartym na wzorze umowy znacząco uprzywilejowującym zamawiającego, a zawarciem przez podwykonawcę umowy o podwykonawstwo na warunkach umownych korzystniejszych dla wykonawcy.

Jeśli zatem zamawiający „chce chronić” podwykonawców uzasadniając to twierdzeniem, iż ci zawierają z wykonawcą umowę o podwykonawstwo robót budowlanych pod przymusem ekonomicznym, to argumentacja taka nie może się ostać, ponieważ – analogicznie rzecz ujmując – pod jeszcze większym przymusem umowy o generalne wykonawstwo zawiera wykonawca z zamawiającym, skoro ten jest na krajowym rynku budowy dróg ekspresowych i autostrad 100-procentowym monopolistą.

Podwykonawcy robót nie są konsumentami, lecz przedsiębiorcami, co oznacza, iż przepisy o klauzulach abuzywnych (art. 385 3 Kc) nie mają tu zastosowania, a każda forma uprzywilejowania podwykonawców względem wykonawcy (także przedsiębiorcy) musi mieć wyraźne ustawowe podstawy. Podstaw takich jednak brak w obowiązującym prawie zamówień publicznych, wobec czego publiczny zamawiający dopuszcza się naruszenia prawa.

Należy postawić pytanie gdzie zamawiający upatruje prawnego oparcia dla szerszej niż gwarancje płatności ochrony podwykonawców kosztem wykonawcy – jest to przecież domena ustawodawcy, a nie zamawiającego?

Zachowanie tzw. interesu publicznego w realizacji zamówienia nie może polegać na narzucaniu wykonawcy warunków umownych, które w jednoznaczny sposób uprzywilejowują pozycję podwykonawcy ponad gwarancje ochronne przewidziane dla podwykonawców w przepisach prawa. Działanie takie godzi w inny interes publiczny ponieważ ogranicza zagwarantowane ustawowo prawo do swobodnego umawiania się przez uczestników rynku usług budowlanych. Co więcej, działanie takie może być uznane za pomoc publiczną w rozumieniu Artykułu 87 ust. 1 [Pomoc publiczna dla przedsiębiorców] Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25.03.1957 r. (Dz. Urz. UE. C 1992 Nr 224.

15

Sygn. akt

KIO 2135/16

Str. 1). Zgodnie z którym: „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w niniejszym Traktacie, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca hub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna ze wspólnym rynkiem w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi.” Wskutek zabiegów zamawiającego polski rynek zamówień publicznych staje się bardziej uprzywilejowany dla branży podwykonawczej niż rynki innych państw członkowskich UE, które nie stosują analogicznych rozwiązań. (10) Ostatecznie zaś, ukształtowanie treści wymagań do umowy o podwykonawstwo robót budowlanych w sposób dokonany przez Zamawiającego w Pkt III Subklauzuli 4.4 WSK należy uznać za sprzeczne z art. 5 Kc, ponieważ stanowi nadużycie prawa.

Zarzuty do szczegółowych postanowień będących przedmiotem zaskarżenia: (c) określających karę umowną za nieterminowe wykonanie zobowiązania przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę jako karę za opóźnienia; kary takie można określać jedynie jako kary za zwłokę, Zgodnie z art. 483 § 1 Kc, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Katalog dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w postanowienia dotyczące kar umownych zawiera art. 143d ust. 1 pkt 7) PZP w odniesieniu do umowy w sprawie zamówienia publicznego o roboty budowlane, co oznacza, że zamawiający nie jest w ogóle uprawniony kształtować ani katalogu ani wysokości kar umownych w umowach o podwykonawstwo robót

budowlanych, co bezpodstawnie czyni. Materia kar umownych określonych umową o podwykonawstwo robót budowlanych nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP (ani w żadnej innej ustawie), co oznacza, że poprzez art. 139 ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów w relacji prawnej wykonawcy z podwykonawcą. Nie ma wiec żadnych podstaw prawnych (w tym w przepisach PZP), by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.

Wykonawca i podwykonawca są na podstawie art. 353 1 kc uprawnieni określić zasady wzajemnej odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania w taki sposób jaki uważają za dla siebie stosowny, w tym poprzez prawo do nakładania kar umownych w ustalonej przez siebie wysokości. Zamawiający nie ma podstaw prawnych by w tę materię ingerować, zaś czyniąc to, narusza zasadę swobodnego umawiania się przez wykonawcę i podwykonawcę. (d) nakazujących podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy wniesienie zabezpieczenia wykonania lub należytego wykonania umowy jedynie w pieniądzu, bez

16

Sygn. akt

KIO 2135/16

możliwości jej zamiany na gwarancje bankową/ubezpieczeniową lub inną formę przewidzianą w przepisach prawa, w szczególności ustawy Prawo zamówień publicznych, Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139 ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. ( e) przewidujących, iż łączna wysokość kar umownych należnych Wykonawcy, Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy przekroczy 20% wartość wynagrodzenia należnego Podwykonawcy lub dalszemu Podwykonawcy, Por. uzasadnienie jak dla pkt ( c) (f) przewidujących, iż wszelkie spory mogące wyniknąć w związku z realizacją umowy podwykonawczej będą rozstrzygane przez sąd polubowny; Zgodnie z art. 1157 Kpc, jeżeli przepis szczególny nie stanowi inaczej, strony mogą poddać pod rozstrzygnięcie sądu polubownego spory o prawa majątkowe lub spory o prawa niemajątkowe – mogące być przedmiotem ugody sądowej, z wyjątkiem spraw o alimenty.

W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień publicznych nie jest dopuszczalne umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie sporów pod rozstrzygnięcie sądu polubownego, Zamawiający nie może tego zakazać. (g) przewidujących, iż właściwy do rozstrzygania sporów wynikających z Umowy podwykonawczej będzie sąd z siedzibą poza Rzeczpospolitą Polską; Zgodnie z art. 1154 Kpc, przepisy części niniejszej [przypis: Część Piąta. Sąd Polubowny (Arbitrażowy)] stosuje się, jeżeli miejsce postępowania przed sądem polubownym znajduje się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a w wypadkach w części tej określonych – także wtedy, gdy miejsce postępowania przed sądem polubownym znajduje się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej lub nie jest oznaczone.

W braku przepisu szczególnego, który stanowiłby, że w umowach o podwykonawstwo robót budowlanych zawartych w ramach realizacji zamówień publicznych nie jest dopuszczalne umówienie się przez strony takiej umowy o poddanie sporów pod rozstrzygnięcie sądu polubownego, zamawiający nie może tego zakazać. (h) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę uprawnienia do dochodzenia roszczeń od analogicznego uprawnienia przysługującego wykonawcy w Warunkach Kontraktu w związku z tymi samymi okolicznościami; Zgodnie z art. 473 § 1 i 2 Kc, dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub za nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Nieważne jest zastrzeżenie, iż dłużnik nie będzie odpowiedzialny za szkodę, którą może wyrządzić wierzycielowi umyślnie.

17

Sygn. akt

KIO 2135/16

Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139

ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach, PZP, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. (l) zobowiązujących podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności, jakie obciążają Wykonawcę zgodnie z Kontraktem; Por. uzasadnienie jak dla pkt (h) Ubocznie należy zauważyć, że nie ma w polskim prawie cywilnym konstrukcji prawnej „przejęcia ogółu ryzyk i odpowiedzialności” Wykonawcy przez Podwykonawcę. Możliwa jest tylko umowne przejęcie długu (18rt. 519 § 1 Kc), a na to zawsze wymagana jest zgoda wierzyciela (ius 18rt18a18). (j) na mocy których, z datą zawarcia umowy podwykonawczej, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zrzeka się względem wykonawcy uprawnienia do dochodzenia roszczeń dotyczących Placu Budowy; Por. uzasadnienie jak dla pkt (h) (k) uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę terminu realizacji umowy podwykonawczej od przedłużenia przez przedłużenia zamawiającego czasu na ukończenie dla danego asortymentu robót; Zgodnie z art. 476 Kc, dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139 ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich. ( l) przewidujących termin krótszy niż 7 dni na złożenie przez Podwykonawcę łub dalszego Podwykonawcę powiadomienia o roszczeniu; Por. uzasadnienie jak dla pkt (k) (m) w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, wyłączających możliwość dochodzenia przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego; Zamawiający zgłosi zastrzeżenia do umowy o podwykonawstwo robót budowlanych w przypadku gdy Umowa podwykonawcza będzie rozliczana ryczałtowo, a jej postanowienia będą wyłączać możliwość dochodzenia przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Wymóg taki stanowi wprost naruszenie art. 632 § 1 Kc w związku z art. 139 ust. 1 PZP. Zgodnie bowiem z cyt. Przepisem, jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było

18

Sygn. akt

KIO 2135/16

przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Tym samym dopuszczalne i zgodne z istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest zastrzeżenie, iż Podwykonawca nie będzie się domagał podwyższenia ryczałtu.

W cytowanym wcześniej Wyroku z dnia 21.08.2014 r. sygn. Akt IV CSK 733/13 SN uznał, że ryczałtowy charakter wynagrodzenia, przewidziany w art. 632 S 1 Kc, prowadzi do obciążenia wykonawcy ryzykiem nieprzewidzianego wzrostu rozmiaru prac lub kosztów.

Zamawiający zaś nie może żądać obniżenia wynagrodzenia, nawet gdyby wykonawca osiągnął korzyści wyższe od zakładanych. (n) uprawniających wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę do dokonania potrącenia swoich nie wymaganych wierzytelności; Trudno dopatrzyć się prawnie chronionych interesów zamawiającego, których realizacji miałoby służyć pozbawienie Wykonawcy prawa do stosowania kompensat należności niewymagalnych w granicach umów zawartych z Podwykonawcami.

Stosownie do treści art. 505 pkt 4) Kc, nie mogą być umorzone przez potrącenie: 4) wierzytelności, co do których potrącenie jest wyłączone przez przepisy szczególne, Przepis ten ma charakter bezwzględnie wiążący. Odwołujący podnosi, iż brak przepisu szczególnego, na podstawie którego zamawiający mógłby zakazać wykonawcy zamówienia publicznego dokonywania rozliczeń należności, także tych niewymagalnych, w relacji umownej, jaką wykonawca nawiązuje z podwykonawcą. Podstawą taką nie jest w szczególności art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP, ponieważ – w braku przepisu szczególnego, o

którym mowa w art. 505 pkt 4) Kc znajdującego zastosowanie w zakresie prawa zamówień publicznych – nie uprawnia on zamawiającego do postawienia wykonawcy zamówienia wymagań godzących w zasadę swobody umów art. 353 1 Kc). Przepis art. 36 ust. 2 pkt 11a) PZP nie może prowadzić do wyłączenia lub ograniczenia zasady swobody umów w zakresie, w jakim nie ma wyraźnego przepisu ustawy, który zakazywałby umówienia się przez wykonawcę i podwykonawcę o stosowanie-rozliczeń wzajemnych należności (kompensat umownych).

W aspekcie zasadności prawa wykonawcy do umówienia się z podwykonawcą o bezgotówkową formę rozliczeń, odwołujący zwraca uwagę, iż w celu obrony zamawiającego przed niezasadnymi roszczeniami podwykonawcy, można powoływać się na Wyroki Sądu Najwyższego z dnia 28.06.2006 r., III CZP 36/06 i z dnia 05.09.2012 r. IV CSK 91/12.

Zgodnie bowiem z art. 375 § 1 Kc, dłużnik solidarny może się bronić zarzutami, które przysługują mu osobiście wobec wierzyciela, jak również tymi, które ze względu na sposób powstania lub treść zobowiązania są wspólne wszystkim dłużnikom. Należy do nich zaliczyć m.in. umorzenie zobowiązania na skutek spełnienia świadczenia ze skutkiem zaspokojenia wierzyciela i na skutek potrącenia. Co do tego ostatniego, to istota odpowiedzialności inwestora wobec podwykonawcy wyklucza nie tylko odwołanie się do dokonania zapłaty

19

Sygn. akt

KIO 2135/16

wynagrodzenia na rzecz wykonawcy ale i zarzutu potrącenia dokonanego w relacji inwestor – wykonawca. Za dopuszczalny uznać należy jednak zarzut umorzenia zobowiązania w następstwie potrącenia w relacji wykonawca – podwykonawca lub inwestor – podwykonawca. W istocie zatem posiadanie przez wykonawcę prawa do potrącenia należności przysługujących mu względem podwykonawcy, jest korzystne dla samego zamawiającego, który może korzystać z szerszego katalogu zarzutów. (o)na mocy których podwykonawca lub dalszy podwykonawca zrzeka się roszczeń od wykonawcy o wypłatę odszkodowania, odsetek lub dodatkowego wynagrodzenia za wykonanie dodatkowych robót lub robót zamiennych; Por. uzasadnienie jak dla pkt (m); (p) rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy na zasadzie ryzyka za szkody powstałe na budowie, za działania łub zaniechania wykonawcy lub innych podmiotów, w szczególności rozszerzających odpowiedzialność podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy za szkody na obiektach budowlanych powstałe po zakończeniu robót przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę; Por. uzasadnienie jak dla pkt (h) (q) rozszerzających katalog kar umownych, które mogą być nałożone na podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę w stosunku do zakresu ustalonego w umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą; Por. uzasadnienie jak dla pkt (c) (r) ustalających kary umowne dla podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w wysokości wyższej niż wysokość tożsamych kar przewidzianych w umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą; Por. uzasadnienie jak dla pkt ( c). (s) wprowadzających okres dłuższy niż 60 dni na złożenie przez wykonawcę lub podwykonawcę oświadczenia o odstąpieniu od umowy z podwykonawcą łub dalszym podwykonawcą, licząc od dnia zaistnienia przesłanki do odstąpienia od umowy; Zgodnie z art. 395 § 1 kc, można zastrzec, że jednej lub obu stronom przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie.

Materia ta nie jest w żaden sposób uregulowana w PZP, co oznacza, że poprzez art. 139 ust. 1 PZP jest poddana swobodzie umów i nie ma żadnych podstaw w przepisach PZP, by ją ograniczać ze skutkiem dla osób trzecich.

Brak jakiegokolwiek uzasadnienia w przepisach PZP, by zamawiający poprzez ukształtowanie treści SIWZ wpływał na ustalane pomiędzy wykonawcą i podwykonawcą terminy wykonywania umownego prawa odstąpienia, co korzysta z wyrażonej w art. 353 1 Kc gwarancji swobody kontraktowania.

20

Sygn. akt

KIO 2135/16

(t) przewidujących nieograniczony katalog kar umownych poprzez ogólne wskazanie, iż w związku z naruszeniem jakiegokolwiek postanowienia umownego przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę – przewiduje się kary umowne w określonej procentowo oznaczonej wysokości.

Por. uzasadnienie jak dla pkt ( c).

Jednocześnie trzeba zwrócić uwagę, że przewidziany w Subklauzuli 4.4 WSK rygor w postaci żądania usunięcia z terenu budowy podwykonawcy, na zawarcie umowy z którym zamawiający się nie zgodził, do czego doprowadzi niepodporządkowanie się przez wykonawcę niedopuszczalnym i nieważnym w świetle art. 58 § 3 Kc wymaganiom dotyczącym umowy o podwykonawstwo robót. Jeśli zatem zamawiający będzie żądał usunięcia takiego podwykonawcy z terenu budowy, to dopuści się braku należytego współdziałania z wykonawcą w realizacji umowy o zamówienie publiczne, przewidziane do realizacji za pomocą podwykonawców (21rt. 354 Kc, 21rt. 36a ust. 1 PZP).

Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ tak jak wskazano na wstępie niniejszego odwołania, tj. Zmianę SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzula 4.4 f Podwykonawcy Warunków Szczególnych Kontraktu, Pkt III (Wymagania dotyczące Umów o podwykonawstwo) poprzez wykreślenie pkt art. do (t).

Ad II. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 16. 2 [Odstąpienie przez Wykonawcę].

Zamawiający zastąpił dotychczasową treść Subklauzuli 16.2 [ Odstąpienie przez Wykonawcę] treścią, zgodnie z którą, zamawiający de facto dopuszcza, bez żadnych istotnych powodów, możliwość niewystawienia przez Inżyniera Świadectwa Płatności przez łączny okres 84 dni, jak również możliwość niedokonania zapłaty należnego wykonawcy wynagrodzenia przez łączny okres 142 dni, co stanowi nie tylko naruszenie zasad współżycia społecznego oraz pewności obrotu gospodarczego we współpracy z zamawiającym publicznym, ale dodatkowo (w zakresie dotyczącym pkt. (a) w.w. Subklauzuli, narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy ustaw podatkowych, w zakresie momentu powstania, po stronie wykonawcy, obowiązku podatkowego w podatku VAT. Istotnym jest również iż wykonawca przez cały ten okres związany jest postanowieniami Kontraktu oraz zawartymi przez wykonawcę umowami z podwykonawcami, dostawcami, usługodawcami.

Fakt możliwości zawieszenia przez wykonawcę prac lub robót zgodnie z Subklauzulą 16. [ Uprawnienie wykonawcy do zawieszenia prac] jest tu bez znaczenia. Tym samym, wnioskowane przez odwołującego skrócenie terminów zwłoki/ opóźnienia, w spełnieniu przez zamawiającego istotnych zobowiązań umownych, umożliwiające wykonawcy skorzystanie z prawa odstąpienie od umowy zawartej z zamawiającym jest w pełni uzasadnione.

21

Sygn. akt

KIO 2135/16

W zakresie wnioskowanego przez odwołującego wykreślenia ostatniego akapitu Subklauzuli 16.2. w brzmieniu „W przypadkach opisanych powyżej wykonawca może odstąpić od Kontraktu po uprzednim wezwaniu zamawiającego do spełnienia takiego zobowiązania, wyznaczając jednocześnie odpowiedni termin, nie krótszy niż 5 dni od daty doręczenia zamawiającemu. Wskazane w zdaniu poprzednim wezwanie zamawiającego oraz upływ wyznaczonego terminu nastąpić muszą nie później niż w terminie 14 dni od daty wystąpienia okoliczności uzasadniających odstąpienie wskazać należy, iż zapis ten stanowi kompilację wypowiedzenia umowy, odstąpienia od umowy w trybie art. 395 § 1 k.c. oraz odstąpienia od umowy w trybie art. 492 k.c. nakładając na wykonawcę obowiązek wezwania zamawiającego do spełnienia świadczenia, wyznaczenia zamawiającemu 5 dniowego terminu na spełnienia świadczenia oraz jak należy domniemywać, złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy w maksymalnym terminie 14 dni od daty wystąpienia okoliczności uzasadniającej odstąpienie. Pomijając już fakt, iż termin 14 dni może być niemożliwy do dotrzymania, z przyczyn całkowicie niezależnych od wykonawcy, a leżących po stronie zamawiającego, to tak formułowany zapis Subklauzli 16.2. narusza przepis art. 492 k.c. Zgodnie z obowiązującymi poglądami doktryny i orzecznictwa, „gdy w umowie zastrzeżono uprawnienie do odstąpienia od umowy na wypadek niewykonania zobowiązania w ściśle określonym

terminie, o którym mowa w art. 492 KC, wówczas art. 395 KC (w zakresie wyznaczenia terminu) nie ma zastosowania. Prawo odstąpienia z art. 492 KC nie jest bowiem modyfikacją umownego prawa odstąpienia, ale modyfikacją ustawowego prawa odstąpienia’ (Kodeks Cywilny, Komentarz, T. II red. Gutowski 2016, wyd. 1, wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 08.01.2013 r. sygn.. I AGA 793/11, wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku sygn. I Aca 97/15 – wyrok SA Białystok z dnia 10-06-2015).

Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ tak jak wskazano na wstępie niniejszego odwołania, tj. zmianę treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 16.2. ( odstąpienie przez Wykonawcę Warunków Szczególnych Kontraktu –przez wykreślenie ostatniego akapitu w.w. klauzuli oraz zmianę terminu „56 dni „wskazanego w pkt. (a) w.w. klauzuli na termin „30 dni”: jak również zmianę terminu 84 dni wskazanego w pkt. (b) klauzuli na termin „42 dni”.

Ad. III. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit 1 i 2:

Zamawiający zmienił oryginalną wersję Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] poprzez usunięcie treści pierwszego i drugiego akapitu i zastąpienie jej poniższą treścią:

„Strony postanawiają, że Wykonawcy nie przysługuje prawo do przedłużenia Czasu na Ukończenie, zmiany wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania lub jakiejkolwiek

22

Sygn. akt

KIO 2135/16

dodatkowej płatności, o których mowa w niniejszych Warunkach Kontraktu, chyba że jest ono Wykonawcy należne zgodnie z zasadami określonymi w niniejszej Klauzułi. Warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy o: (i) przedłużenie Czasu na Ukończenie lub (ii) zmianę wykonania Wymaganej Minimalnej ilości Wykonania lub (iii) dodatkową płatność według jakiejkolwiek klauzuli niniejszych Warunków Kontraktu lub z innego tytułu w związku z Kontraktem jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia opisującego wydarzenie lub okoliczność powodującą powstanie takiego roszczenia. Powiadomienie takie może zostać zgłoszone jedynie w terminie 28 dni od momentu, kiedy Wykonawca dowiedział się lub powinien, przy zachowaniu należytej staranności, dowiedzieć się o tym wydarzeniu lub okoliczności.

Jeżeli Wykonawca nie zgłosi Inżynierowi powiadomienia o roszczeniu w ciągu takiego okresu 28 dni to roszczenie nie powstaje. Czas na Ukończenie nie będzie przedłużony, Wymagana Minimalna Ilość Wykonania nie będzie zmieniona, a Wykonawca nie będzie uprawniony do jakiejkolwiek dodatkowej płatności.”

Powyższa zmiana, warunkująca moment „powstania roszczenia” od faktu powiadomienia Inżyniera w określonym terminie „o okoliczności lub wydarzeniu powodującym powstanie takiego roszczenia” jest sprzeczna z powołanymi w petitum odwołania bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa odnoszącymi się do przedmiotu Inwestycji. Skoro bowiem przedmiotem Inwestycji jest zaprojektowanie i wybudowanie drogi w ramach zamówień publicznych, to w myśl art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP zastosowanie mają przepisy art. 627 Kc (umowa o dzieło) oraz 647 Kc (umowa o roboty budowlane). Zarówno umowa o roboty budowlane, jak i umowa o dzieło jest umową wzajemną w rozumieniu art. 487 § 2 Kc, co oznacza, że świadczenia każdej ze stron są ekwiwalentne, tzn. świadczenie jednej z nich jest odpowiednikiem świadczenia drugiej. Zatem spełnienie przez jedną ze stron (Wykonawcę) swojego świadczenia, polegającego na zaprojektowaniu i wybudowaniu drogi zgodnie z umową stanowi tytuł do roszczenia o zapłatę, stąd ustanawianie jakiegokolwiek warunku powstania roszczenia jest niedopuszczalne. Roszczenie to stanowi prawo podmiotowe wykonawcy mające swoje źródło w umowie, do której mają zastosowanie bezwzględnie obowiązujące w/w przepisy, tj. art. 627, art. 647 i art. 487 § 2 Kc, przyznające Wykonawcy to uprawnienie i jedynym „warunkiem” powstawania tego prawa może być wykonanie świadczenia wzajemnego w sposób zgodny z umową. Zatem ustanawianie warunku – o charakterze proceduralnym – „powstania roszczenia” narusza w/w bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i z tego względu jest nieważne

23

Sygn. akt

KIO 2135/16

Powyższe wynika wprost z powołanych wyżej przepisów, ale również znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, w szczególności w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2003 roku, IV CKN 513/01, zgodnie z którym wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane powstaje w chwili wykonania określonego etapu prac.

Należy zwrócić uwagę, że polski system prawa cywilnego wskazuje, że dla powstania zobowiązania, a w konsekwencji, roszczenia związanego z tym zobowiązaniem, istotne są jedynie dwie kwestie: (1) świadczenie musi być możliwe do spełnienia (zgodnie z rzymską zasadą impossibllium nulla obligatio est) oraz musi być ono (świadczenie) oznaczone, przede wszystkim przez treść czynności prawnej tworzącej zobowiązanie, a także przez odnoszące się do danego typu zobowiązań przepisy prawa (por. Komentarz do KC, art. 353 SPP T.5 red. Łętowska 2013, wyd. 2). Skoro zatem zarówno świadczenia Wykonawcy (zaprojektowanie i wybudowanie drogi), jak i świadczenia Zamawiającego (m.in. zapłata wynagrodzenia) zostały określone (oznaczone) w umowie i są możliwe do spełnienia, to odpowiadające im wzajemne roszczenia drugiej strony powstają w dacie wykonania tych świadczeń, a nie w dacie spełnienia dodatkowych aktów staranności, czego życzyłby sobie zamawiający, poprzez wprowadzenie komentowanej zmiany w warunkach kontraktu.

Ponadto należy podkreślić, że zamawiający ustanawiając zaskarżany warunek sam sobie przeczy, albowiem z jednej strony pisze, że „warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy.... jest zgłoszenie Inżynierowi powiadomienia....”, z drugiej zaś, że warunek ten dotyczy powiadomienia opisującego wydarzenie lub okoliczność powodująca powstanie takiego roszczenia....”. Oznacza to, że zamawiający ma świadomość, iż to nie żaden warunek powoduje powstanie roszczenia lecz, że to okoliczność lub wydarzenie stanowi źródło jego powstania.

Powyższe rozważania dotyczyły roszczenia wykonawcy o dodatkową zapłatę, jednakże są one aktualne również w odniesieniu do roszczenia o przedłużenie terminu wykonania robót, jak i w zakresie wykonania Kamienia Milowego, albowiem ustanawianie warunku dla powstania tych roszczeń, w tym dwóch wyżej wymienionych, godzi również w naturę stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło oraz umowa o roboty budowlane oraz jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i jako takie stanowi nadużycie prawa.

Dlatego też, biorąc pod uwagę cel stosunku zobowiązaniowego, jakim jest umowa o dzieło i umowa o roboty budowlane, ustanowienie warunku dla powstania roszczenia stanowi przekroczenie granicy swobody umów, o której mowa w art. 353 1 Kc, skutkujące nieważnością postanowień w tej części.

Każdorazowo trzeba pamiętać, że dochodzenie roszczeń na gruncie polskiego prawa cywilnego jest procesowym aspektem realizacji praw podmiotowych, które przysługują jednostce na podstawie przepisu ustawy lub stosunku prawnego, czy też wynikają z

24

Sygn. akt

KIO 2135/16

określonych zdarzeń, z którymi przepisy prawa lub postanowienia umowy wiążą skutek powstania prawa podmiotowego. Prawo podmiotowe przysługuje zatem ex lege lub ex contractu niezależnie od faktu powiadomienia kogokolwiek o jego istnieniu lub od zgłoszenia komukolwiek w określonym czasie zamiaru jego dochodzenia. Postanowienia zmienionej Subklauzuii 20.1 WSK akapit pierwszy i drugi nie mogą wpływać na terminy dochodzenia roszczeń określone w sposób bezwzględnie wiążący przepisami Kodeksu cywilnego (w tym art. 119 Kc) – nie mogą być zmieniane przez czynność prawną, gdyż zmiana taka jest nieważna. Wykonawca jest uprawniony dochodzić swoich praw podmiotowych przed organem właściwym ustawowo do ich rozpoznawania (sądem powszechnym) w terminach przedawnienia, a nawet po ich upływie, skoro przedawnienie uwzględniane jest na zarzut drugiej strony.

Proceduralne ujęcie trybu dochodzenia roszczeń na drodze kontraktowej (w reżimie warunków kontraktu) nie może jednak stanowić o istnieniu lub nieistnieniu praw służących Wykonawcy na podstawie stosunku prawnego nawiązanego z zamawiającym, np. prawa do

wynagrodzenia z tytułu wykonanych i odebranych robót, odsetek, pokrycia kosztu, odszkodowania za naruszenie umowy przez zamawiającego, czy zmiany terminu wykonania zamówienia – istniejących niezależnie od zgłoszenia powiadomienia w terminie 28 dni od powstania okoliczności kreującej te prawa. Niezaprzeczalnym argumentem w tej sprawie jest Uchwała Sądu Najwyższego podjęta w składzie 7 Sędziów – a zatem mająca moc zasady prawnej – z dnia 11.01.2002 r. sygn. Akt III CZP 63/01, zgodnie z którą „Roszczenia wynikające z umowy o roboty budowlane przedawniają się w terminach określonych w art.

118 Kc.” Podjęta w SIWZ próba obejścia przepisów o przedawnieniu roszczeń poprzez użycie sformułowania „roszczenie nie powstaje” nie może się ostać w świetle art. 58 § 1 i § 3 Kc.

Zwłaszcza w aspekcie brzmienia art. 487 § 2 Kc, zgodnie z którym „umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej*- zaś umowa o roboty budowlane jest umową wzajemną – należałoby zadać następujące pytanie: czy jeśli w sytuacji braku terminowej zapłaty przez zamawiającego kwoty poświadczonej przez Inżyniera w PŚP i ujętej w fakturze. Wykonawca nie zgłosi powiadomienia o roszczeniu o zapłatę tej kwoty w terminie określonym w akapicie 1i 2 Subklauzuli 20.1 WSK. To czy można twierdzić, iż roszczenie wykonawcy o to wynagrodzenie nie powstało i wykonawca nie może żądać zapłaty? Do takiego, absurdalnego i nie dającego się pogodzić z powołanymi przepisami stanowiska prowadzi stosowanie się do zaskarżonych postanowień Subkiauzuii 20.1 WSK.

Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany SIWZ w sposób określony na wstępie niniejszego Odwołania, tj Zmianę SIWZ w części zawierającej wzór umowy, tj. Tom II – wzór umowy –

25

Sygn. akt

KIO 2135/16

Subklauzula 20.1 Warunków Szczególnych Kontraktu (Roszczenia Wykonawcy) przez zmianę zapisów akapitu 1 i 2 w następujący sposób: (1) zastąpienie sformułowania: „Warunkiem powstania roszczenia Wykonawcy” sformułowaniem: „W celu dochodzenia roszczeń Wykonawcy w trybie postanowień Kontraktu”: (2) skreślenie sformułowania: „to roszczenie nie powstaje.”

Ad IV. Zarzut dotyczący zmienionej Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK, akapit 6:W Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] WSK Zamawiający usunął całą treść szóstego akapitu Subklauzuli 20.1 i zastąpił ją następującą treścią:

„W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego, zgodnie z Subklauzulą 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również zażyczyć sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie."

Zdaniem Odwołującego postanowienie to jest niezgodne z art. 455 Kc w zakresie, w jakim nie określa żadnego terminu na spełnienie świadczenia, którego termin nie wynika z treści stosunku prawnego pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą, a jednocześnie nie uprawnia Wykonawcy do wniesienia sporu do Komisji Rozjemstwa Sporów.

Zgodnie z WSK, Subkiauzula 3.1. [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera] akapit trzeci, zdanie drugie: Inżynier jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie Zamawiającego przed wydaniem rozstrzygnięcia w zakresie wynikającym z następujących Subklauzuli: (g) Subkiauzula 20.1 Roszczenia Wykonawcy. Rozstrzygnięcie Inżyniera będzie przekazane Wykonawcy wraz z pisemnym uzgodnieniem zamawiającego. Wszędzie tam gdzie Warunki Kontraktu uwzględniają zastosowanie Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Inżynier, przed wydaniem zatwierdzenia lub odrzucenia, o którym mowa w Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy], jest zobowiązany uzyskać pisemne uzgodnienie Zamawiającego Brak wskazania czasu oczekiwania na to uzgodnienie oznacza, iż rozpatrywanie roszczeń Wykonawcy w trybie kontraktowym nie jest nieograniczone żadnym terminem. Powoduje to, iż Wykonawca do końca trwania Kontraktu może nie uzyskać rozstrzygnięcia swoich roszczeń, co powoduje stan niepewności co do sytuacji prawnej wykonawcy, a także bieżące

problemy związane np. z aktualizacją Programu, gdy w rozsądnym terminie nie są rozstrzygane roszczenia Wykonawcy o przedłużenie Czasu na Ukończenie.

Jest poważnym mankamentem, podważającym sens procedury zgłaszania roszczeń wykonawcy, że zamawiający może praktycznie zablokować kontraktową ścieżkę ich

26

Sygn. akt

KIO 2135/16

dochodzenia. Zarzut ten należy powiązać z naruszeniem art. 5 Kc (nadużycie prawa), ponieważ żadne racjonalne względy nie przemawiają za takim ukształtowaniem zasad rozpoznawania roszczeń wykonawcy.

Brak stanowiska zamawiającego przedstawionego w rozsądnym terminie, stanowiącego warunek dalszego procedowania roszczenia wykonawcy, w zakresie, w jakim nie kreuje stanu wymagalności roszczenia niezwłocznie po wezwaniu do jego spełnienia, jest wprost sprzeczny z ustawą (art. 353 1 Kc w związku z art. 455 kc).

Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści w sposób wskazany na wstępie niniejszego odwołania, tj. zmianę treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, akapit szósty przez nadanie mu następującego brzmienia: „W ciągu 42 dni od doręczenia Inżynierowi przez wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie i niezbędnych do jego rozpatrzenia, Inżynier przekaże zamawiającemu propozycję zatwierdzenia lub odrzucenia roszczenia wraz ze szczegółowym uzasadnieniem, celem uzyskania pisemnego uzgodnienia zamawiającego, zgodnie z Subklauzuią 3.1 [Obowiązki i upoważnienia Inżyniera]. Inżynier może również zażyczyć sobie od Wykonawcy dalszych szczegółowych informacji uzasadniających roszczenie. Zamawiający przedstawi swoje stanowisko w terminie nie późniejszym niż 84 dni od doręczenia Inżynierowi przez Wykonawcę wszystkich wymaganych przez Inżyniera dokumentów uzasadniających roszczenie, pod rygorem uznania, że zamawiający akcentuje propozycje Inżyniera.”

Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, wniesienie niniejszego odwołania stało się konieczne.

Stanowisko zamawiającego Pismem z dnia 23 listopada 2016 roku zamawiający na podstawie art.186 ust.1 pzp udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przytoczył podniesione zarzuty i okoliczności faktyczne oraz prawne odwołania.

Odnosząc się do treści zarzutów zamawiający podniósł jak poniżej.

Przede wszystkim wskazał, że aktualna treść pkt III Subklauzuli 4.4 Warunków Szczegółowych Kontraktu (WSK) obowiązuje na kontraktach zamawiającego w wersji niezmienionej od listopada 2015r. i w tym też zakresie jest stosowana w toczących się postępowaniach przetargowych. Katalog postanowień zakazanych w umowach podwykonawczych, których przedmiotem są roboty budowlane został opracowany w

27

Sygn. akt

KIO 2135/16

znacznej mierze na podstawie propozycji przedłożonej przez środowisko budowlane.

Zamawiający otrzymał przedmiotową propozycję postanowień umownych zwaną „Zbiorem dobrych praktyk oraz wzorcowych klauzul w umowach podwykonawczych o roboty budowlane dotyczących obiektu liniowego" za pismem Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Drogownictwa (dalej OIGD) nr OIGD 46/2015 z dnia 07.05.2015r., którą załączył do odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie z informacją wskazaną w przedmiotowym piśmie, celem wypracowania przedmiotowych dobrych praktyk został powołany specjalny zespół, w którego pracach brali udział „zarówno członkowie OIGD jak również zaproszeni przedstawiciele Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa ( PZPB).

Na podstawie przedmiotowej propozycji branży budowlane], zostały wprowadzone postanowienia do Warunków Szczegółowych Kontraktu (WSK) zamawiającego.

Zamawiający w ujęciu tabelarycznym przedstawił propozycje branży budowlanej i wprowadzone postanowienia przez zamawiającego w subklauzuli 4.4. Warunków kontraktu, przedstawiając tylko te postanowienia, które są przedmiotem zaskarżenia. Dokonując porównania propozycji branży budowlanej z postanowieniami WSK należy stwierdzić, że te ostatnie niemal literalnie odpowiadają zgłoszonym propozycjom. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Izba ustaliła Odwołanie złożono w dniu 10 listopada 2016 roku w związku z prowadzonym zamówieniem publicznym w trybie przetargu ograniczonego na inwestycję drogową pod nazwą „Projekt i budowa drogi ekspresowej 5 - 61 Ostrów Mazowiecka – Obwodnica Augustowa odcinek: obw. Szczuczyna/ II jezdnia”, nr sprawy: O.BI.D-3.2410.1.2016.

Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nastąpiło w dniu 20 kwietnia 2016 r. przez ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2016/S 077135586.

W związku z powyższą datą wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedmiotowe postępowanie odbywa się, w myśl art.22 ustawy zmieniającej ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) zwaną „pzp”, według stanu prawnego sprzed wejścia w życie ostatniej zmiany pzp, to

28

Sygn. akt

KIO 2135/16

jest według stanu prawnego sprzed dn. 28 lipca 2016r. Najnowsza zmiana pzp została ogłoszona w Dzienniku Ustaw z dnia 13 lipca 2016 roku pod poz. 1020, w którym opublikowano ustawę z dnia 22 czerwca 2016 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.

Odwołujący przedstawił następujące zarzuty i żądania:

I.) zarzut naruszenia art. 353 1 w związku z art. 354 § 1 i 2, art. 395 § 1, art. 473, art.

483, art. 498 § 1, art. 505 pkt 4), art. 632 i art. 5 Kodeksu cywilnego (kc), art. 1154 Kodeksu postępowania cywilnego (kpc) i art. 1157 kpc, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 11 a) PZP, art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc, przez ukształtowanie określonych we wzorze umowy – Subklauzuli 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, pkt III [Wymagania dotyczące umów o pod wykonawstwo] pkt (c) do (t) – wymagań dotyczących treści umowy wykonawcy z podwykonawcą robót budowlanych w sposób naruszający prawo wykonawcy do swobodnego umawiania się z podwykonawcami w materii, której przepisy pzp i kc nie określają jako obligatoryjną, zgodnie z zasadą swobody kontraktowania, zaś brak podstaw w pzp do jej ograniczenia ze skutkiem dla stosunków prawnych pomiędzy wykonawcą i podwykonawcami, zwłaszcza że wymagania te nie dotyczą istotnych postanowień umowy o roboty budowlane ani kwestii związanych z odpowiedzialnością solidarną zamawiającego określoną w art. 647 1 § 5 kc. W związku z powyższym zarzutem, odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzula 4.4 [Podwykonawcy] Warunków Szczególnych Kontraktu, Pkt III [Wymagania dotyczące umów o podwykonawstwo] poprzez wykreślenie pkt (c) do (t).

II.) art. 353 1 w związku z art. 492 i art. 5 kc, w związku z art. 139 ust. 1 i art. 14 PZP, ze skutkami określonymi w art. 58 § 3 kc, poprzez ukształtowanie określonych w treści SIWZ – Tom II – wzór umowy – Subklauzuli 16.2 [Odstąpienie przez Wykonawcę] Warunków Szczególnych Kontraktu – warunków odstąpienia przez Wykonawcę od umowy w sposób: (i) naruszający zasadę prawną zgodnie z którą, jeżeli uprawnienie do odstąpienia od umowy wzajemnej zostało zastrzeżone na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, strona

uprawniona może w razie zwłoki drugiej strony odstąpić od umowy bez wyznaczenia terminu dodatkowego; (2) naruszający zasady współżycia społecznego poprzez ustalenie długich terminów niewspółmiernie dopuszczających możliwość niewywiązywania się zamawiającego oraz Inżyniera