Wyrok KIO 2134/13 z 24 września 2013

Gmina Miasta Włocławek, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Przebudowę drogi krajowej nr 1 w granicach administracyjnych miasta Włocławek – etap IV”.

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lipca 2013 r., nr 2013/S 126-215166.

W dniu 26 sierpnia 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował wykonawcę EUROVIA POLSKA S.A. z siedzibą w Kobierzycach, zwanego dalej

„odwołującym”, o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Firmy In ynieryjnoDrogowej „DROGTOM” Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku i Przedsiębiorstwa Robót Drogowych „SPEC-DRÓG” Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, zwanych dalej „konsorcjum DROGTOM”, jako najkorzystniejszej.

W dniu 5 września 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 5 września 2013 r.) od:

1. niezgodnego z ustawą Pzp zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty zło onej przez konsorcjum DROGTOM, której treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ"
2. niezgodnego z ustawą Pzp wyboru jako najkorzystniejszej oferty zło onej przez konsorcjum DROGTOM, która powinna była zostać odrzucona zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
3. uniewa nienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
4. powtórzenie czynności badania ofert zło onych w postępowaniu
5. odrzucenie oferty zło onej przez konsorcjum DROGTOM, której treść nie odpowiada SIWZ
6. dokonanie wyboru oferty zło onej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., i zło one w dniu 22 sierpnia br. wyjaśnienia konsorcjum DROGTOM ujawniły, e treść zło onej przez tego wykonawcę oferty nie odpowiada treści SIWZ. Okazało się bowiem, e konsorcjum DROGTOM oferuje wykonanie przebudowę drogi krajowej nr 1 w sposób zupełnie inny ni opisany przez zamawiającego w dokumentacji projektowej, specyfikacjach technicznych wykonania i

3 odbioru robót budowlanych, opisie przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnieniach i modyfikacjach treści SIWZ, w tym: stosowanie rozwiązań równowa nych w zakresie, w którym zaoferowało to − konsorcjum DROGTOM, jest co do zasady niedopuszczalne - wobec czego zamawiający powinien był odrzucić ofertę tego wykonawcy zaoferowane przez konsorcjum DROGTOM rozwiązanie nie jest równowa ne − rozwiązaniu opisanemu przez zamawiającego w SIWZ - wobec czego zamawiający powinien był odrzucić ofertę tego wykonawcy o tym, e oferta przewiduje rozwiązanie równowa ne wobec opisanego przez − zamawiającego w SIWZ, konsorcjum DROGTOM miało obowiązek powiadomić zamawiającego ju w samej ofercie, tymczasem informacja o tym została ujawniona przez tego wykonawcę dopiero na etapie badania ofert przez zamawiającego, i to pod kątem ceny, a nie treści oferty; do ujawnienia tej kluczowej informacji doszło niejako przypadkiem.

Na potwierdzenie tego, e w przedmiotowym przypadku niedopuszczalne było oferowanie rozwiązań równowa nych powołuje wyrok KIO z dnia 27 maja 2013 r. w sprawie w niniejszym postępowaniu materiały i o sygn. akt KIO 1115/13, podnosząc m.in., i rozwiązania opisane przez zamawiającego, tj. mieszanki kruszywa o odpowiednich uziarnieniach czy materiały słu ące do wykonania stabilizacji cementem o odpowiedniej wytrzymałości są materiałami ogólnodostępnymi. W adnym punkcie SIWZ zamawiający nie wskazał znaków towarowych, patentów lub pochodzenia dotyczących tych materiałów ani rozwiązań. Nie było zatem przyczyny, która umo liwiałaby zło enie oferty opartej na materiałach i rozwiązaniach równowa nych do opisanych w SIWZ. Nie zachodziła obawa, e któryś z wykonawców nie będzie w stanie wykonać np. podbudowy z kruszywa łamanego 0/63 stabilizowanego mechanicznie jest to bowiem robota typowa, wykonywana przy budowie i przebudowie dróg w całej Polsce. Ani materiał (kruszywo łamane 0/63) ani sposób jego wbudowania (stabilizacja mechaniczna) nie ogranicza konkurencji - źródła tego materiału są liczne i dostępne dla wszystkich wykonawców, a sposób wykonania z niego warstwy podbudowy pomocniczej wymaga typowego sprzętu u ywanego na wszystkich budowach dróg, takiego jak spycharka, równiarka i walec. Skoro tak, to konsorcjum DROGTOM nie miało mo liwości zaoferowania rozwiązania całkowicie odbiegającego od opisanego przez zamawiającego w SIWZ. Oferta konsorcjum DROGTOM jest więc we

wskazanym zakresie niezgodna z treścią SIWZ i powinna była zostać odrzucona przez zamawiającego.

Nadto odwołujący dodał, e to, co konsorcjum DROGTOM nazwało rozwiązaniem równowa nym, wcale nie było równowa ne z opisanym przez zamawiającego w SIWZ.

Odwołujący przeprowadził analizę, w ramach której porównał konstrukcję opisaną przez

4 zamawiającego w SIWZ oraz zaoferowaną przez konsorcjum DROGTOM wskazując i konkluzje opracowania są następujące: trwałość zmęczeniowa konstrukcji zaoferowanej przez konsorcjum DROGTOM jest − znacznie ni sza od konstrukcji z SIWZ (29,5 min osi obliczeniowych do 45,8 min osi obliczeniowych) konstrukcja z SIWZ jest odporna na wysadziny, podczas gdy konstrukcja z oferty − Konsorcjum - nie jest, albowiem jest zbyt cienka w stosunku do wymaganej przepisami punktu 8 („Mrozoodporność podło a nawierzchni") załącznika nr 4 do rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 02 marca 1999 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 roku, Nr 43, poz. 430 z późn. zm.) zamawiający wymaga wykonania wszystkich warstw stabilizacji o wytrzymałości 5,0 − MPa, konsorcjum DROGTOM oferuje warstwy stabilizacji o wytrzymałości o połowę ni szej.

Konstrukcja oferowana przez konsorcjum DROGTOM jest zatem cieńsza ni wymaga tego przepis powszechnie obowiązującego prawa, mniej wytrzymała, ni wymaga zamawiający, a do tego bardziej podatna na wysadziny. Treść oferty konsorcjum DROGTOM jest zatem niezgodna z treścią SIWZ i powinna była zostać odrzucona przez zamawiającego.

Pismem z dnia 6 września 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo w konsorcjum DROGTOM otrzymało w tej samej dacie).

W dniu 9 września 2013 r. (pismem z dnia 7 września 2013 r.) konsorcjum DROGTOM przystąpiło do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, zło one oferty, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zło one podczas rozprawy, skład orzekający Izby zwa ył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, i nie została wypełniona adna z przesłanek negatywnych, uniemo liwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak równie stwierdziła, e wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz mo liwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

5 Mając na uwadze powy sze skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał zło one odwołanie, uznając i odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła, i zamawiający w załączniku nr 10 do SIWZ zamieścił następujące postanowienie „Tam, gdzie w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, dokumentacji projektowej zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których mowa w art. 30 ust. 1 – 3 Ustawy, a w treści SIWZ nie zostały określone wymagania Zamawiającego względem parametrów materiałów równowa nych, Zamawiający dopuszcza oferowanie materiałów lub rozwiązań równowa nych pod warunkiem, e zagwarantują one realizację robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie parametrów techniczno – eksploatacyjnych – pod względem funkcjonalnym – nie gorszych od zało onych w wy ej wymienionych dokumentach”.

Zamawiający w rozdziale XI SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” podał m.in.:

„5.Cena oferty musi zwierać wszelkie koszty związane z realizacją zadania wynikające wprost z dokumentacji oraz z opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik do SIWZ (...)” (...)

1. Cena oferty będzie ceną ryczałtową i nie będzie podlegała waloryzacji przez cały okres umowy”.

Nadto zamawiający w rozdziale XV SIWZ „Istotne dla zamawiającego postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawartej umowy” podał, i „zamawiający dopuszcza mo liwość zmian w umowie w stosunku do treści oferty (...) w przypadku wystąpienia którejkolwiek z następujących sytuacji: (...)

1. 6. mo liwość wprowadzenia lub/i zastosowania innej technologii wykonania robót (...)”. W załączniku nr 1 do SIWZ „FORMULARZ OFERTY” zamawiający zamieścił następujące postanowienia „Ja (my) ni ej podpisany(i) oświadczam(my), e: (...) gwarantuję wykonanie całości niniejszego zamówienia zgodnie z treścią: SIWZ, wyjaśnień do SIWZ oraz jej zmianami, (...)”.

W załączniku nr 2 do SIWZ „WZÓR UMOWY” § 1 zamawiający zamieścił następujące postanowienia:

„3.Wykonawca wykona przedmiot zamówienia zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (zał. nr 1 do umowy) z przekazaną dokumentacją budowlaną i wykonawczą (zał. nr 2 do umowy), ofertą (zał. nr 3 do umowy, obowiązującymi przepisami i normami.

1. Wykonanie przedmiotu zamówienia ma nastąpić zgodnie z opracowanymi dokumentacjami projektowymi i wydanymi pozwoleniami na budowę. (...)

6 5.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, a w tym technologie i zakres prac, określone zostały w dokumentacji budowlanej i wykonawczej, w Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych – stanowiących załącznik do SIWZ. (...)”.

Konsorcjum DROGTOM pismem dnia 22 sierpnia 2013 r., w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, podało, i „w cenie ofertowej uwzględniono rozwiązania równowa ne do zało eń projektowych, zaakceptowane przy realizacji poprzednich etapów inwestycji dla całości dokumentacji projektowej (...)”, a mianowicie na „zało eniu dotyczącym zastosowania równowa nej konstrukcji nawierzchni”.

Mając na uwadze powy sze Izba zwa yła co następuje:

Niewątpliwym jest, e zamawiający w niniejszym postępowaniu dopuścił zaoferowanie materiałów lub rozwiązań równowa nych pod warunkiem, e zagwarantują one „realizację robót w zgodzie z wydanym pozwoleniem na budowę oraz zapewnią uzyskanie parametrów techniczno – eksploatacyjnych – pod względem funkcjonalnym – nie gorszych od zało onych w wy ej wymienionych dokumentach”, nie określając przy tym adnych szczegółowych wymagań świadczących o równowa ności zaoferowanych rozwiązań, jak i nie wskazując sposobu oceny zaoferowanej równowa ności. Zamawiający nie postawił wykonawcom w treści SIWZ wymogu podania i opisania w ofercie materiałów lub rozwiązań równowa nych, jakie zamierzają zastosować w trakcie wykonywania zamówienia. Zło ona oferta stanowić więc miała jedynie ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia w sposób zgodny z treścią: SIWZ, udzielonymi wyjaśnieniami do SIWZ oraz jej zmianami (załącznik nr 1 do SIWZ) za zaoferowaną cenę ryczałtową. I taką właśnie ofertę zło yło konsorcjum DROGTOM, oświadczając i zobowiązuje się „do wykonywania zamówienia w trybie i na zasadach określonych w SIWZ oraz w umowie”. Tak więc na treść oferty, tj. na zakres wynikającego z niej zobowiązania tego wykonawcy, składa się jedynie zobowiązanie do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ. „(…) pozostawiona mu została pełna swoboda realizacji zamówienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. (...) Zobowiązanie to, tylko w takim zakresie w jakim zostało wyra one i opisane w ofercie, będzie mogło zostać ocenione pod względem jego zgodności z SIWZ, nie ma bowiem adnej innej, domniemanej i dodatkowej treści oferty, ni wyra ona na piśmie i zło ona zgodnie z art. 82 ustawy Pzp zamawiającemu” (wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 41/13). Tym samym jakiekolwiek wyjaśnienia składane przez wykonawcę, w tym przypadku przez konsorcjum DROGTOM, wezwanego do ich zło enia, w jakimkolwiek trybie, nie mogą w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zmienić jasnej, wyra onej na piśmie i zgodnie z SIWZ, treści zło onej przez niego oferty. Zamawiający nie wymagał bowiem aby

wykonawca w zło onej w ofercie dokładnie opisał przedmiot swego świadczenia, ądając zło enia przez wykonawcę jedynie ogólnego zobowiązania wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ (załącznik nr 1 do SIWZ

7 „Formularz oferty” – str. 1). Wykonawcy nie byli więc zobowiązani w przypadku zastosowania materiałów lub rozwiązań równowa nych do wykazania ich równowa ności na etapie składania ofert. Takich dokumentów, wobec braku ich ądania, nie zło yło tak e konsorcjum DROGTOM. Natomiast wyjaśnienia tego wykonawcy z dnia 22 sierpnia 2013 r. – dokonane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - dotyczą tylko i wyłącznie elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej przez niego ceny i zawierają zało enia tego wykonawcy stosowane przy wycenie, w tym tak e będące istotą sporu informacje „zało enia dotyczące zastosowania równowa nej konstrukcji nawierzchni”. I taki wyłącznie charakter, charakter planów czy te zamierzeń wykonawcy, tym zało eniom nale y przypisać. Jak ju wy ej wskazano na etapie oferty zamawiający nie wymagał bowiem wykazania przez wykonawców równowa ności planowanych do zastosowania materiałów i rozwiązań. Rozwiązanie równowa ne (bo to ono stanowi istotę sporu) to rozwiązanie, które nie jest identyczne i to same z rozwiązaniem referencyjnym, ale takie, które ma zapewnić uzyskanie parametrów techniczno – eksploatacyjnych – pod względem funkcjonalnym – nie gorszych od zało onych przez zamawiającego i określonych w SIWZ. Stwierdzanie na etapie badania i oceny ofert, e pewne cechy lub parametry są istotne dla zamawiającego z punktu widzenia funkcjonalności oferowanego rozwiązania równowa nego i na tym etapie winny te właśnie cechy i parametry podlegać ocenie zamawiającego jest spóźnione, gdy nie zostały one nigdzie wcześniej wyartykułowane. Zamawiający nigdzie bowiem nie podał w oparciu o jakie elementy tę równowa ność będzie oceniał. Zało enia dotyczące zastosowania równowa nej konstrukcji nawierzchni – co konsekwentnie podkreślał zamawiający - były ju mu znane na wcześniejszym etapie postępowania i to rozwiązanie (planowane obecnie przez konsorcjum DROGTOM do realizacji niniejszego zamówienia) zostało wówczas uznane za równowa ne.

Trudno więc na obecnym etapie postępowania dokonywać oceny planowanego przez wykonawcę rozwiązania równowa nego, w kontekście spełnienia wymogów postawionych przez zamawiającego, dla potrzeb oceny jego funkcjonalności i to w oparciu o parametry, które nie były wcześniej określone w treści SIWZ jako te, które o uznaniu materiału lub rozwiązania za równowa ne będą decydować.

Tym samym stwierdzić nale y, i wyjaśnienia konsorcjum DROGTOM, nie mogły i nie spowodowały zmiany treści zobowiązania zawartego w treści „Formularza ofertowego” tego wykonawcy. Pozostają one nadal w mocy i zobowiązują go do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ. W związku z powy szym Izba stwierdziła, e w ofercie konsorcjum DROGTOM nie występują niezgodności z treścią SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

8 Na marginesie nale y dodać, i w sprawie o sygn. akt KIO 1115/13, na którą powoływał się odwołujący, zamawiający wymagał ju w ofercie wykazania się przez wykonawców, e zaproponowane przez nich materiały lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego w SIWZ (wykazania równowa ności). Tym samym powołany wyrok dotyczył innego stanu faktycznego ni będący przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia.

Biorąc pod uwagę powy sze orzeczono jak w sentencji.

Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego postępowania oraz stanowisko w sprawie zło one przez zamawiającego na rozprawie, uznając je za stanowisko składającego.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.

Izba nie zasądziła kosztów zastępstwa prawnego przed Izbą na rzecz przystępującego

(konsorcjum DROGTOM), gdy – zgodnie z § 3 przedmiotowego rozporządzenia – do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania, natomiast koszty uczestnika postępowania jedynie w okolicznościach przewidzianych w rozporządzeniu i nie dotyczą one sytuacji, jaka ma miejsce w niniejszym stanie fatycznym.

Przewodniczący

…………… 9