Wyrok KIO 2024/13 z 3 września 2013

Zamawiający: Wojewódzki Szpital Zespolony w Elblągu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług w zakresie kompleksowego sprzątania, dezynfekcji w obiektach Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego w Elblągu oraz czynności pomocniczych i transportu wewnętrznego, ogłoszonego w DUUE Europejskiej pod numerem: 2013/S 090-153350.

Odwołujący: 1. CLAR-SYSTEM S. A. w Poznaniu i HOSPITAL SYSTEM Sp. z o.o. w Poznaniu wniósł odwołanie i zarzucił zamawiającemu: - wybór oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,

tj. Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie z siedzibą w Krakowie i lzan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, mimo e jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny, nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza; - zaniechanie odrzucenia oferty ww mimo, e jako zawierająca błędy w obliczeniu ceny, powinna zostać odrzucona.

Powy sze, w ocenie Odwołujących, było niezgodna z art. 7 ust. 1 ustawy, art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy oraz art. 43 ust. 1 pkt 18 a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2004 r., Nr 54, poz. 535, z późn. zm.).

Mając powy sze na uwadze, odwołujący wnosi o: uniewa nienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazanie Zamawiającemu wykonania badania i ofert, nakazanie ponownego oceny Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie z siedzibą w Krakowie i lzan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, wyboru oferty Odwołujących się jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący stwierdził, e oferta wymienionych Wykonawców powinna zostać odrzucona poniewa zawiera błędy w obliczeniu ceny.

3 W wyniku analizy oferty wybranej , Odwołujący stwierdzili, e zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, polegające na ustaleniu wartości zamówienia za pomocą ró nych stawek podatku VAT. Z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, e łączna cena netto, za jaką Wykonawca wykona zamówienie to 10.174.594,52 zł.

Przy uwzględnieniu stawki podatku VAT 23%, łączne wynagrodzenie brutto Wykonawcy powinno wynieść 12.514.751,26 zł, a nie jak to zostało podane w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty 11.349.760,00 zł. Ponadto z analizy Odwołującego wynika, e przy obliczeniu całkowitego wynagrodzenia wykonawcy, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zastosowali ró ne stawki podatku VAT (łącznie ze stawką zwolnioną), gdy zastosowanie stawki podatku VAT w wysokości 8% sprowadzałoby się do przedło enia oferty na kwotę 10.988.562,08złbrutto. W ocenie Odwołującego się zwolniona kwota podatku to 164.991,26 zł.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18 a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług zwalnia się od podatku usługi w zakresie opieki medycznej, słu ące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami związane, świadczone na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw, w których wykonywana jest działalność lecznicza. Z przepisu wynika, i dostawa towarów i świadczenie usług na rzecz podmiotów leczniczych na terenie ich przedsiębiorstw mo e korzystać ze są ściśle związane z usługami w zakresie opieki medycznej, słu ące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia. Wykładni przepisów art. 43 ust. 18 a ustawy o podatku od towarów i usług nale y dokonywać w kontekście przepisu art. 132 ust. 1 lit. b) i c) Dyrektywy 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 1 z późn. zm.), zgodnie z którym zwolnieniu od podatku przez państwa członkowie podlegają opieka szpitalna i medyczna oraz ściśle z nimi związane czynności podejmowane przez podmioty prawa publicznego lub, na warunkach socjalnych porównywalnych do stosowanych w odniesieniu do instytucji prawa publicznego, przez szpitale, ośrodki medyczne i diagnostyczne oraz inne odpowiednio uznane placówki o podobnym charakterze, a tak e świadczenie opieki medycznej w ramach zawodów medycznych i paramedycznych, określonych przez zainteresowane państwo członkowskie. Pojęcia „opieki medycznej” i „działalności ściśle związanej z opieką szpitalną i medyczną (leczeniem szpitalnym i medycznym)” 4

nale y interpretować w ten sam sposób w obu przypadkach, poniewa oba te przepisy mają na celu uregulowanie ogółu zwolnień świadczeń medycznych w ścisłym znaczeniu.

Kryterium takiego nie spełnia adna z usług opisanych w siwz nr 22/2013 Zamawiającego. Usługi wymienione w SIWZ nie są usługami w zakresie opieki medycznej, słu ącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, ani te nie są ściśle z tymi usługami związanymi. Analizowanym usługom nie mo na równie przypisać celu terapeutycznego. Cech takich nie mo na przypisać równie czynnościom pomocniczym i usługom transportu wewnętrznego opisanym w pkt. 5. Wymienione w SIWZ usługi nie są świadczeniami zdrowotnymi wykonywanymi w stosunku do chorych, mającymi cel terapeutyczny. Usługi te mają zapewnić jedynie prawidłowe funkcjonowanie podmiotu leczniczego pod względem technicznym i porządkowym.

Powy sze stanowisko znajduje potwierdzenie w interpretacjach indywidualnych organów podatkowych. Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z dnia 15 lipca 2013 r. nr ILPP1/443-306/13-2/AW wskazał, i usługi w zakresie transportu lub pomocy przy transporcie zwłok, pomocy przy transporcie i myciu narzędzi, transporcie brudnej i czystej bielizny, transporcie odpadów, transporcie narzędzi i materiałów, transporcie łó ek nie korzystają ze zwolnienia o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 18 a, lecz winny być opodatkowane stawką w wysokości 23%.

W świetle powy szego stwierdzić nale y, i całość usług określonych w SIWZ winna być objęta stawką podatku od towarów i usług w wysokości 23%.

Oferta nie mo e zostać poprawiona jako inna omyłka powodująca niezgodność oferty z SIWZ, gdy Zamawiający w SIWZ nie wskazał stawki podatku, która powinna być zastosowana przy obliczeniu ceny oferty .

KIO stwierdziła, e: „Poprawienie stawki VAT na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest obligatoryjne - jednak tylko, gdy stawka podatku została określona w SIWZ i gdy poprawienie takiej omyłki nie będzie powodować istotnej zmiany w treści ofert Tym samym, „niedopuszczalne jest uznanie za oczywistą omyłkę rachunkową wskazania błędnej stawki VAT. Jest to błąd w obliczeniu ceny, skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6...” .

W wyroku z dnia 13 listopada 2012 roku, KIO stwierdziła, e „1 Określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę ,VAT 5 ,jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p., je eli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Zamawiający w świetle dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny w zakresie określenia właściwej stawki VAT.

1. W świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2001 r. o cenach nie budzi wątpliwości, e VAT jest składnikiem ceny stanowiącym element cenotwórczy, co ju na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki VAT. 3. Skoro usługą podstawową, objętą przedmiotem zamówienia jest usługa utrzymania czystości w obiektach szpitala, która nie podlega zwolnieniu z VAT, a usługi pomocnicze, wymienione w SIWZ, nie są usługami ściśle związanymi z usługami w zakresie opieki medycznej, słu ącymi profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i poprawie zdrowia, to nie zaistniała podstawa do zastosowania zwolnienia od VAT, określona w art. 43 ust. 1 pkt 18 u.p.t.u.”

W wyroku z dnia 6 listopada 2012 roku, KIO stwierdziła, e „...Uznanie błędnej stawki VAT za błąd w obliczeniu ceny chroni uczciwą konkurencję, gdy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie powinni konkurować ze sobą przez zani anie stawek podatkowych. Posługiwanie się ni szą, ni wynikającą z przepisów stawką VAT, godzi w zasady wynikające z art. 7 ust. 1 p.z.p. ”.

Zastosowanie przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie z siedzibą w Krakowie i

lzan+ Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz Naprzód Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie niewłaściwej stawki VAT, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu, skutkować powinno bezwzględną przyczyną odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp.

Zamawiającywn iósło oddalenie odwołania ze względu na brak interesu Odwołującego w jego zło eniu. Zauwa ył , e kwota, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 12 200 000 zł. Cena oferty Odwołującego to 13 235 000 zł, a to oznacza, e ten wykonawca nie uzyska zamówienia w tym postępowaniu. Stwierdz ił , e Odwołujący błę dnie interpretuje uchwały SN dotyczące błędu w obliczeniu ceny . Zauwa ył , e oferty z nieprawidłową stawką VAT nie podlegają wprost odrzuceniu, lecz mo liwe jest

6 przeprowadzenie procedury poprawienia omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3. Wskaz ał na wyrok KIO sygn. 2603/12. Zauwa ył , e w rozliczeniach stron istotna jest cena brutto, zaś cena netto ma jedynie charakter informacyjny. Stwierdził , i teza Odwołującego, i w tym postępowaniu ma zastosowanie jedynie stawka podstaw owa nie jest oczywista. Wskazał na orzeczenie Izby sygn. akt KIO 428/13.

Przystępujący wn iósł o oddalenie odwołania. Wskaz ał , e odwołanie podlega ocenie w granicach zarzutów, jakie zostały wniesione, co oznacza brak podstaw do rozpatrzenia nowych zarzutów, które wskazano w toku rozprawy. Zauwa ył , e cena, zgodnie z jej ustawową definicją, jest kwotą brutto, tj. uwzględnia podatek VAT. Taką cenę kalkuluje wykonawca i ewentualny taki błąd jest błędem, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6.

Zauwa ył , e w tym postępowaniu Zamawiający nie ądał przedstawienia stawki podatku ani kwoty podatku VAT, w związku z tym domniemania Odwołującego w tym zakresie przedstawione w odwołaniu są nieuzasadnione i nie mają podstaw. Zło ył wyjaśnienia Odwołującego w innym postępowaniu do sp r awy 428/13. Stwierdził, e odwołujący nie

miał wiedzy o zastosowanej stawce podatku VAT. W treści oferty stawka nie była podawana wobec braku takiego wymogu w formularzu ofertowym; nale ało podać jedynie łączną cenę netto oraz brutto. Przystępujący zauwa ył, i w przypadku omyłki w obliczeniu ceny netto zamawiający powinien był ją poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Poprawienie takie nie powoduje adnej istotnej zmiany w treści oferty, albowiem cena netto nie ma znaczenia dla wzajemnych rozliczeń stron, ma wyłącznie znaczenie informacyjne. Gdyby zatem nawet uznać, e omyłka taka ma miejsce, to fakt ten nie ma wpływu na wynik postępowania.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i uczestnika, uwzględniając dokumentacje postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treść oferty przystępującego zwa yła, co następuje.

Izba uznaje, e odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Potwierdzenie zarzutów odwołania mo e dać mu mo liwość uzyskania zamówienia. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, a fakt, e cena przez niego zaoferowana jest wy sza od kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie mo e prowadzić do wniosku, i rozstrzygnięcie nie mo e mieć wpływu na wynik postępowania.

7 Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, zgodnie z art.

192 ust. 7 ustawy pzp, a tym samym nie rozpatrywała nowych zarzutów podniesionych na rozprawie.

Skład orzekający stwierdził, e oferta przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny, polegający na ustaleniu wartości zamówienia za pomocą ró nych stawek podatku od towarów i usług. Z treści oferty wybranej jako najkorzystniejsza wynika, e łączna cena netto, za jaką Wykonawca wykona zamówienie to 10.174.594,52 zł, a łączne wynagrodzenie brutto Wykonawcy wynosi 11.349.760,00 zł. Przy niekwestionowanym przez strony stanowisku, i w niniejszym postępowaniu, z uwagi na przedmiot zamówienia, nale ało zastosować podstawową stawkę podatku od

towarów i usług w wysokości 23%, oczywiste jest, e w cenie zdefiniowanej zgodnie z ustawą o cenach tj. cenie brutto zastosowano, biorąc pod uwagę wskazaną wielkość netto, stawkę i wynikająca z niej kwotę podatku VAT niezgodną z ustawą o podatku od towarów i usług, tj. wy ej wskazaną.

Ustalenie powy sze prowadzi do wniosku, e wskazana cena zawiera błąd w obliczeniu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, co obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty.

Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, i oferty z nieprawidłową stawką VAT nie podlegają wprost odrzuceniu, lecz mo liwe jest przeprowadzenie procedury poprawienia omyłki zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Nale y zauwa yć, podzielając

stanowisko Sądu Najwy szego w uchwałach z dnia 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11, i w sytuacji, w której zamawiający nie określił w siwz stawki podatku VAT – a taka sytuacja braku określenia stawki miała miejsce w przedmiotowej sprawie – nie mo e dojść do innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, poniewa nie wystąpi ustawowa przesłanka niezgodności oferty ze specyfikacją wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności.

W tym świetle przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku, a ocena ta wynika z faktu i nie przyjęto, jak wy ej wskazano, stawki podstawowej, oznacza błąd w obliczeniu ceny zawartej w ofercie niezale nie od motywów wykonawcy ustalającego treść oferty.

Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia orzeczono, jak w sentencji.

8 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

..........................................

9