Wyrok KIO 2010/13 z 4 września 2013

Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych, prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem jest „Zawarcie umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2013 r. pod nr 2013/S 021032780.

Wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ], trzej Odwołujący, to jest: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie oraz Kamsoft SA w Katowicach; Asseco Poland SA w Rzeszowie a tak e Capgemini Polska spółka z o.o. w Warszawie zło yli odwołania.

Zamawiający, w przeddzień rozprawy mającej na celu rozpatrzenie odwołań, dokonał po analizie podniesionych zarzutów, zmiany SIWZ w zakresie części z nich, nie uwzględniając jednak zarzutów na podstawie art. 186 ust. 2 i 3 ustawy. Zamawiający dokonał korekty postanowień SIWZ, co do których Odwołujący wykazali niestaranność w sformułowaniu odpowiednich postanowień tego dokumentu, braki precyzji a tak e jednoznaczne sprzeczności, jak przykładowo te dotyczące nieodgadnionego sposobu przyznawania punktów za wykonanie zadania testowego w zakresie Podzadania ZAD.WER.BŁĄD.# oraz ZAD.WER.STAN.1, gdzie w ró nych częściach SIWZ podano, e za wykonanie podzadania przyznany zostanie 1 pkt, w innej zaś części – e 4 punkty; przekazał tak e niektóre dokumenty, których udostępnienia wykonawcom uczestniczącym w postepowaniu postulowali Odwołujący.

Zamawiający zło ył odpowiedzi na ka de z odwołań, w których wniósł o ich oddalenie.

Odwołujący Capgemini Polska sp. z o.o. w Warszawie cofnął odwołanie na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, w związku z czym Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze [spr. o sygn. KIO 2014/13].

Odwołujący Asseco Poland na posiedzeniu, po zapoznaniu się ze stanowiskiem Zamawiającego i zakresem dokonanych zmian w SIWZ wycofał część zarzutów postawionych w odwołaniu, to jest zarzuty oznaczone nr : I, II, III, V, VI, VII, IX, XI, XII, XIII, XIV, XV, XVI, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXV, ograniczając odwołanie do zarzutów osygnowanych w odwołaniu numerami: IV, VIII, X, XX, XXI, XXII, XXIII, XIV.

3 Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach podtrzymali w całości wniesione odwołanie. W zakresie zarzutów dotyczących zaniechania udostępnienia wykonawcom określonych dokumentów, co do których Zamawiający oświadczył w odpowiedzi na odwołanie, e przekazał wykonawcom w przeddzień rozprawy wskazywane w odwołaniu dokumenty, podając link do strony internetowej, na której je zamieszczono, Odwołujący podał, e nie zdą ył zapoznać się z dokonanymi przez Zamawiającego modyfikacjami.

Do postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem Asseco Poland SA w Rzeszowie, przystąpili po stronie tego Odwołującego wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach, wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz strony, do której nastąpiło zgłoszenie przystąpienia.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ], ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, zaproszenia do zło enia oferty, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zło one w trakcie rozprawy, a tak e biorąc pod uwagę modyfikację SIWZ dokonaną po wniesieniu odwołania, ustalono i zwa ono, co następuje:

Ustalono, e obaj wykonawcy wnoszący odwołania posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1

ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie postępowania o udzielenie zamówienia przed otwarciem ofert, np. w przypadku odwołań dotyczących postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjąć nale y, i wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada jednocześnie interes w jego uzyskaniu jak równie mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, jeśli nie zachodzi obiektywna niemo liwość uczestnictwa tego wykonawcy w postępowaniu.

W anlizowanej sprawie, wszyscy Odwołujący zostali zaproszeni do zło enia oferty, są zatem uczestnikami postępowania mającymi realną szansę na podpisanie umowy ramowej a następnie zło enie w oparciu o nią ofert na zawarcie umów wykonawczych.

4 Odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.

Uznano, e jakkolwiek, po wniesieniu odwołania, Zamawiający w przeddzień rozprawy w odniesieniu do uczynił zadość zarzutom i odpowiadającym im ądaniom odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach dotyczącym udostępnienia wykonawcom dokumentów takich jak Polityka bezpieczeństwa informacji w ZUS, polityka bezpieczeństwa danych osobowych czy instrukcja zarządzania systemami informatycznymi słu ącymi do przetwarzania danych, co oznacza potwierdzenie zasadności tych zarzutów, odwołanie w tej mierze podlega oddaleniu. Powy sza sytuacja ma bowiem zasadniczy wpływ na proces orzekania Izby, jeśli dotyczyłaby ona stanu faktycznego stanu faktycznego nieistniejącego w czasie orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, skoro na ten moment nie istnieją ju - w części uznanej przez Zamawiającego - kwestionowane przez Odwołującego zapisy SIWZ, a dokonana zmiana wpisuje się w ądania stawiane przez danego Odwołującego. Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie z art. 190 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest postępowaniem kontradyktoryjnym, polegającym na rozstrzyganiu sporu pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym. W sytuacji, kiedy co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje, prowadzenie w tym zakresie postępowania staje się bezprzedmiotowe.

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie nakazuje zamawiającemu powstrzymania się z dokonaniem czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na uczynieniu zadość zarzutom i ądaniom podniesionym w odwołaniu. Skutkiem tego jest, z chwilą zakomunikowania wykonawcom tej zmiany, w sposób umo liwiający zapoznanie się z nią, brak przedmiotu sporu między stronami. Tym samym jeśli ustawodawca nie zakazał zamawiającemu w trakcie postępowania odwoławczego, uwzględniania zarzutów odwołania, w tym równie dokonywania zmian zapisów postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, to tym samym zamawiający nie mo e być „karany” za dokonanie takich zmian, które często dalszy spór pomiędzy stronami czynią bezprzedmiotowym, poprawiając ekonomikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Je eli zamawiający przed terminem rozprawy uznaje część zarzutów podniesionych w odwołaniu, w brzmieniu ądanym przez odwołującego, to za podstawę orzekania winny być przyjęte tylko te zarzuty, które są nadal przedmiotem sporu. aden przepis ustawy nie nakłada na Izbę obowiązku rozpoznawania zarzutów co do których spór pomiędzy stronami nie istnieje - wygasł. Dlatego te przyjmowanie w sytuacji uczynienia zadość części zarzutów odwołania przez Zamawiającego za podstawę orzeczenia Izby - zarzutów nie istniejących w chwili orzekania uwzględnionych przed rozprawą przez Zamawiającego, jest sprzeczne z celem art. 191 ust.

5 2 ustawy. Izba ocenia sprawę mając na uwadze stan sprawy, czyli istniejące okoliczności faktyczne i stan prawny obowiązujący na dzień, do którego strony i uczestnik postępowania mogli przytaczać fakty i dowody, tj. na dzień zamknięcia rozprawy. Dlatego zasadny wydaje się wniosek, e z chwilą uznania przez zamawiającego przed rozprawą części zarzutów podniesionych w odwołaniu, to odwołujący winien poddać racjonalnej analizie zarzuty pozostałe i sens ich dalszego podtrzymywania, a nie liczyć na to, e niezale nie od oceny tych pozostałych zarzutów Izba biorąc pod uwagę częściowe uwzględnienie zarzutów przez zamawiającego, dokona uwzględnienia odwołania i kosztami postępowania obcią y zamawiającego [tak te : wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 kwietnia 2013 r. w spr. KIO 707/11] .

Za dokonaną oceną zasadności poszczególnych, podtrzymywanych przez Odwołujących zarzutów, przemawiały następujące okoliczności:

[1] W zakresie odwołania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach, co do zarzutu dotyczącego 16 ust. 6 pkt 3) w zw. z art. 4 ust. 11 umowy ramowej, którego treść narusza art. 101 ust. 1 oraz art. 101 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia zapisu zawartego w art.

16 ust. 6 pkt 3) umowy ramowej a tak e usunięcie z art. 16 ust 6 umowy ramowej zwrotu „nie modyfikują stanu równowagi ekonomicznej Stron", podając, e art. 4 ust. 11 umowy ramowej stanowi, i Zamawiający w postępowaniu o zawarcie umowy wykonawczej mo e dokonać zmiany warunków zamówienia w stosunku do określonych w Umowie ramowej, o ile taka zmiana nie jest istotna. Choć wskazany zapis SIWZ jest, zdaniem Odwołującego, jedynie powtórzeniem art. 101 ust. 2 ustawy, to w kontekście tego konkretnego postępowania budzi on wątpliwości w związku z brzmieniem art. 16 ust. 6 pkt 3 umowy ramowej. W art. 16 ust. 6 pkt 3 umowy ramowej Zamawiający wprowadza domniemanie, e zmiana dotycząca szeregu dokumentów, w tym metryk usług serwisowych nie ma istotnego charakteru. Powy sze oznacza, e Zamawiający formalnie jest uprawniony do zmiany metryk usług serwisowych w postępowaniu o zawarcie konkretnej umowy wykonawczej. Szczegółowy opis przedmiotu metryk usług serwisowych zawiera załącznik nr 8 do umowy ramowej. Z pkt III lit. B „Wykaz metryk usług serwisu" załącznika nr 8 do umowy ramowej wynika, e w ramach metryki usług serwisu wyró nić mo na następujące usługi „Obsługa Incydentów, w tym Serwis Modyfikacji", „Serwis korekty i aktualizacji danych", „Konsultacje utrzymaniowe". Pkt III lit. C „Metryki usług serwisu" załącznika nr 8 opisuje merytoryczną zawartość ww. usług [opisuje przedmiot tych usług]. Z załącznika nr 8 wynika zatem, i pojęcie „metryki usług

6 serwisowych" w rzeczywistości oznacza szczegółowo opisany w załączniku nr 8 do umowy ramowej sposób wykonywania czynności składających się na serwis. Natomiast wykonywanie usług serwisowych stanowi istotną część zobowiązania wykonawcy, który będzie realizował umowę wykonawczą. Skoro maksymalna cena punktu funkcyjnego [Cosmic Function Point – CFP], determinującego wysokość wynagrodzenia, jakie otrzyma wykonawca z tytułu umowy wykonawczej, jest określana w ofercie na zawarcie umowy ramowej, to oczywistym jest, e ocena pracochłonności obowiązków wynikających z usług serwisowych jest istotnym czynnikiem determinującym wycenę CFP i tym samym determinującym treść oferty składanej w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej.

Odwołujący znając zawarty w załączniku nr 8 do umowy ramowej opis metryk usług serwisowych jest w stanie wycenić CFP. Je eli Zamawiający jednostronnie zmieni ich opis [przedmiot] w postępowaniu dotyczącym zawarcia umowy wykonawczej, to wycena CFP dokonana przez Odwołującego na etapie składania oferty na umowę ramową nie będzie adekwatna. W postępowaniu dotyczącym zawarcia umowy wykonawczej nie mo na wskazać wy szej ceny za CFP, ani eli określona w ofercie na umowę ramową, co wynika zarówno z treści art. 101 ust. 3 ustawy jak i z art. 12 ust. 2 umowy ramowej. Znając obecną treść metryk, Odwołujący mo e podjąć świadomą decyzję, uwzględniającą analizę potencjalnych ryzyk, o zło eniu oferty na umowę ramową. Natomiast przyznanie Zamawiającemu kompetencji do jednostronnej zmiany metryk usług serwisowych, które są istotnym elementem wpływającym na zaoferowaną w postępowaniu cenę punktu funkcyjnego CFP, mo e spowodować takie ukształtowanie przedmiotu tych usług w postępowaniach na zawarcie umów wykonawczych, i znając wcześniej ich treść Odwołujący być mo e podjąłby inną decyzję w zakresie zło enia oferty w postępowaniu na umowę ramową lub co do wyceny CFP. Metryki usług serwisowych w rzeczywistości mają istotny charakter - wpływają na stan równowagi ekonomicznej stron, ich zmiana mo e zmieniać przedmiot zamówienia, a treść determinuje decyzję o zło eniu oferty w postępowaniu na umowę ramową.

Zdaniem Odwołującego, aktualna treść art. 16 ust. 6 pkt 3) w związku z art. 4 ust. 11 umowy ramowej pozwala Zamawiającemu w sposób istotny zmienić w postępowaniu na umowę wykonawczą warunki zamówienia wobec tych określonych w umowie ramowej i mo e nawet doprowadzić do sytuacji, w której Zamawiający udzieli zamówienia wykraczającego poza przedmiot umowy. Pozostałe dokumenty wskazane w art. 16 ust 6 umowy ramowej tak e mają istotny wpływ na decyzje

i wyceny dokonywane przez wykonawcę na etapie składania oferty w postępowaniu na umowę ramową, zaś ich zmiana mo e bez wątpienia wpływać na stan równowagi ekonomicznej stron. To z kolei, zdaniem Odwołującego, prowadzi do wniosku, i z opisu wskazanego postanowienia powinno być równie usunięte stwierdzenie, i wskazane zmiany

7 „nie modyfikują stanu równowagi ekonomicznej Stron".

Biorąc pod uwagę wy ej zaprezentowaną argumentację Odwołującego, podkreślenia wymaga istota umowy ramowej, której celem, zgodnie z regulacją art. 101 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest określenie ogólnych warunków umów, jakie będą zawierane z wykonawcami, zasad na podstawie których będą zawierane dalsze umowy.

Zgodnie z definicją umowy ramowej, wyra oną w art. 2 pkt 9a) ustawy, umową ramową jest umowa między zamawiającym a jednym lub większą liczba wykonawców, której celem jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, je eli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości. W istotę umowy ramowej wpisane są zatem jej ogólny charakter oraz mo liwość zmiany przedmiotu zamówienia, jeśli zmiany te nie będą miały charakteru istotnego. Granicą jest, wyra ony w art. 100 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zakaz wykorzystywania umowy ramowej do ograniczenia konkurencji. Zmiana przedmiotu zamówienia, jakkolwiek wpisana w istotę umowy ramowej, nie mo e mieć takiego zatem charakteru czy zakresu, który skutkowałby sytuacją, e gdyby potencjalni wykonawcy znali nieprzewidywaną na etapie ogłoszenia zmianę przedmiotu zamówienia, to wykazaliby zainteresowanie udziałem w postępowaniu, czego nie uczynili przy opisanym zakresie.

W pozostałym zakresie, w formule umowy ramowej nie tylko mieści się, ale wręcz jest jej istotą, pewna dynamika przedmiotu zamówienia. Umowa ramowa musi określać warunki dotyczące przyszłych zamówień publicznych [umów wykonawczych], w tym w szczególności cenę, za jaką wykonawcy w trakcie jej wykonywania wykonają w oparciu o nią zamówienia szczegółowe. Zarzuty Odwołującego w tej mierze zdają się zatem kwestionować istotę umowy ramowej.

Podkreślenia dalej wymaga, e ju od ogłoszenia [30 styczeń 2013 r.] znany był przedmiot zamówienia i jego specyficzny charakter, w tym to, e będzie od funkcjonował w warunkach znacznej dynamiki, skoro przedmiotem postępowania miało być zawarcie umowy ramowej na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Krajowego Systemu Informatycznego, zaś nie ulegało wątpliwości, co dotyczy szczególnie wykonawców profesjonalistów obrotu informatycznego, e odnosi się to do elementów systemu stworzonych przez ró nych wykonawców, a po zawarciu umowy ramowej – dodatkowo tworzonych przez wykonawców, którzy tę umowę zawrą i będą mogli równolegle wykonywać czynności w odniesieniu do Krajowego Systemu Informatycznego w ZUS przez 48 miesięcy trwania tej umowy. Wiadomo więc było, szczególnie dla wykonawców działających na rynku informatycznym, jaki charakter ma Krajowy System Informatyczny ZUS, tak samo, jak wyniki rozprawy ujawniły, e wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu nie jest obca informacja, e podstawy tego systemu stworzył wykonawca Asseco Poland SA w Rzeszowie

8 [czy te jego prawny poprzednik Prokom Software S.A.], jak równie to, e system powstał dawno i e przez wiele lat jego funkcjonowania i rozbudowy ró ni wykonawcy wykonywali i wykonują w stosunku do niego określone czynności. Przedmiot zamówienia, określony w ogłoszeniu dotyczącym umowy ramowej jako modyfikacja i rozbudowa tak zło onego systemu musi dla profesjonalnych uczestników obrotu dawać informację, e tak określony przedmiot nigdy nie mo e zostać w sposób w pełni szczegółowy opisany i będzie ulegał w czasie pewnym modyfikacjom, bowiem rozbudowa systemu, jego modyfikacja zawsze wią e się z nieprzewidywanymi sytuacjami i koniecznością dostosowywania prac do zmieniających się okoliczności, czy to uwarunkowanych otoczeniem prawnym, zmieniającymi się potrzebami, czy to determinowanych kształtem samego systemu. Gdyby mieć co do tego wątpliwości, to dostrze enia wymaga, e Zamawiający ju w ogłoszeniu o zamówieniu z 30 stycznia 2013 r. [sekcja II.1.5] zamieścił krótki opis przedmiotu zamówienia, wskazując zarazem link do strony, gdzie zawarto między innymi pełny opis przedmiotu zamówienia: http://www.zus.pl/zampub/files/zalaczniki.zip. Znajdujemy tam, po zmianach dokonanych w późniejszym czasie, szczegółowy opis przedmiotu zamówienia,

w którym podano między innymi bardzo istotną charakterystykę systemu, nie pozostawiającą wątpliwości, e przedmiotem zamówienia, będzie praca na „ ywym organizmie”, w warunkach zmieniającego się otoczenia i potrzeb, uzale nionych od działania innych, zewnętrznych systemów i ich zasobów, działania innych wykonawców wykonujących czynności na podstawie umów dotyczących komponentów systemu, wreszcie – być mo e współfunkcjonujących przez 48 miesięcy wykonywania umowy ramowej przez wyłonionych wykonawców w tym postępowaniu:

„Kompleksowy System Informatyczny ZUS (KSI ZUS) został zaprojektowany, wykonany i wdro ony na podstawie „Umowy o zaprojektowanie i wykonanie Kompleksowego Systemu Informatycznego dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz przekazania do eksploatacji oprogramowania u ytkowego w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych” zawartej z firmą Prokom Software S.A. w dniu 10 października 1997 roku, w brzmieniu ustalonym Tekstem Jednolitym z dnia 18 stycznia 2007 roku, z późniejszymi zmianami.

Celem KSI ZUS jest wspomaganie działalności statutowej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Wspomaganie ma miejsce na płaszczyźnie jednostek terenowych ZUS oraz obsługę Centrali ZUS. System obejmuje swoją funkcjonalnością procesy zachodzące w ZUS oraz procesy, jakie mają miejsce w relacji ZUS z podmiotami zewnętrznymi, z jego otoczenia, w zakresie niezbędnym do realizacji zadań statutowych Zakładu. Przez system wspomagane są działania związane z: wymierzaniem i poborem składek na Fundusz Ubezpieczeń Społecznych oraz prowadzeniem rozliczeń płatników składek i ewidencjonowaniem składek na indywidualnych kontach ubezpieczonych, ewidencją,

9 ustaleniem prawa, przyznaniem, naliczeniem kwoty wypłaty i wypłatą świadczeń: emerytur i rent oraz zasiłków z ubezpieczenia społecznego. System wspomaga równie działania ZUS związane z: dochodzeniem nale ności powstałych w wyniku nie opłacenia składek lub pobrania nienale nych świadczeń, kontrolą dotyczącą płatników składek, obsługą zwolnień lekarskich, procesem postępowania orzeczniczego, obsługą prewencji rentowej, kontrolą wewnętrzną. System obsługuje dane z dokumentów ubezpieczeniowych dotyczących płatników składek i ubezpieczonych oraz z dokumentów dotyczących zwolnień z tytułu choroby. System przetwarza oraz obsługuje dane ubezpieczeniowe i finansowe na poziomie kont funduszy, kont płatników składek oraz kont ubezpieczonych. System obsługuje rejestry, wymienione w Ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych, w zakresie wynikającym z Rozporządzenia MPiPS w sprawie szczegółowego zakresu danych zawartych w centralnych rejestrach prowadzonych przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. System korzysta z rejestrów urzędowych PESEL, KEP i REGON do weryfikacji danych przekazywanych przez płatników składek. KSI ZUS wspomaga przekazywanie składek do otwartych funduszy emerytalnych oraz NFZ, umo liwia komunikację ZUS z Narodowym Bankiem Polski, a tak e komunikację z KRUS, PFRON i KDPW. System prowadzi ewidencję dokumentów stanowiących podstawę naliczenia oraz nalicza kapitał początkowy. System udostępnia zagregowane dane dotyczące statutowej działalności ZUS. Pozwala na generowanie standardowych raportów. Umo liwia prowadzenie wielowymiarowych interaktywnych analiz danych z zakresu ewidencji płatników składek i ubezpieczonych, rozliczeń z płatnikami składek, dochodzenia nale ności z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne oraz nienale nie pobranych świadczeń, kontroli płatników składek, absencji chorobowej, świadczeń emerytalno-rentowych i zasiłków, orzecznictwa, prewencji rentowej.

Stanowi bazę danych 20 milionów ubezpieczonych i ponad 2 milionów płatników oraz narzędzia przetwarzania tych danych zgodnie ze statutowymi zadaniami ZUS. Jest systemem unikalnym, niemającym pierwowzoru, stworzonym na potrzeby ZUS w oparciu o reformę ubezpieczeń społecznych z 1997 roku. Wyprodukowany jest w systemie bazodanowym DB2 firmy IBM i systemie transakcyjnym w środowisku rozproszonym (Tuxedo) obsługującym 35 tysięcy u ytkowników (pracowników w jednostkach terenowych i Centrali ZUS) oraz wykonującym 16 milionów zleceń dziennie.

Prace rozwojowe i projektowe odbywają się nadal w związku z: • zmianami legislacyjnymi (ustawy sejmowe, rozporządzenia ministerstw, prawo unijne, regulacje wewnętrzne); • zmianami procesowymi; • optymalizacją działania systemu na podstawie doświadczenia eksploatacyjnego; • rozwojem technicznym i systemowym infrastruktury KSI;

10 • wycofaniem podsystemów i modułów z eksploatacji, które tracą swoje podstawy legislacyjne bądź są zastąpione przez nowsze rozwiązania; • zmianami wprowadzanymi w wyniku zgłoszeń podmiotów współpracujących z ZUS; • potrzebami kontroli wewnętrznej.

Zakres i rodzaj zmian wymienionych wy ej prac rozwojowych realizowany jest zgodnie z „Umową na modyfikację i rozbudowę oprogramowania Kompleksowego Systemu Informatycznego w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych” zawartą z firmą Asseco Poland S.A. w dniu 8 października 2010 roku.”

Ta dynamika przedmiotu zamówienia została zatem wpisana przedmiotowe postępowanie od samego początku, co wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu musi być wiadome. Wskazano bowiem wyraźnie, e prace rozwojowe i projektowe odbywają się nadal w związku ze: zmianami legislacyjnymi (ustawy sejmowe, rozporządzenia ministerstw, prawo unijne, regulacje wewnętrzne); zmianami procesowymi; optymalizacją działania systemu na podstawie doświadczenia eksploatacyjnego; rozwojem technicznym i systemowym infrastruktury KSI; wycofaniem podsystemów i modułów z eksploatacji, które tracą swoje podstawy legislacyjne bądź są zastąpione przez nowsze rozwiązania; zmianami wprowadzanymi w wyniku zgłoszeń podmiotów współpracujących z ZUS; potrzebami kontroli wewnętrznej. W tym okolicznościach nie sposób uznać, e wykonawcom nie była znana specyfika przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu i wią ący się z tym relatywnie dynamiczny opis przedmiotu zamówienia.

Dostrze enia przy tym wymaga, e postanowienia SIWZ adresowane są do podmiotów profesjonalnych. Postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem prowadzonym w warunkach podwy szonej staranności, w obrocie profesjonalnym. Jak wskazuje się w orzecznictwie, „Nale yta staranność dłu nika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje tak e znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności” [wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. sygn. akt: ACa 1018/05 niepubl.]. To postępowanie nacechowane jest profesjonalizmem w sposób szczególny – postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, gdzie do zło enia oferty zaproszeni zostali wykonawcy w najwy szym stopniu spełniający warunki udziału w postępowaniu, a zatem wyselekcjonowani według kryteriów stanowiących w danej sferze miarę profesjonalizmu [w oparciu o kryterium wiedzy i doświadczenia].

11 Wyartykułowane w odwołaniu obawy Odwołującego, e Zamawiający kwalifikując z góry zmiany metryk serwisowych jako zmiany nieistotne, próbuje obejść regulację zawartą w art. 101 ust. 2 ustawy, dopuszczająca nieistotne zmiany w umowie ramowej zdają się być opartymi na przypuszczeniach Odwołującego, czy nawet skrajnie pesymistycznej ocenie przyszłych zachowań, których nie sposób odgadywać, opartymi na pewnej, choć nieuprawnionej interpretacji. Z przepisu art. 101 ust. 2 ustawy wprost wynika mo liwość zmiany przedmiotu zamówienia, jeśli nie ma ona charakteru istotnego. Odwołujący oraz ka dy z wykonawców biorących udział w postępowaniu, przystępując do niego i wiedząc, e na obecnym etapie prowadzi ono do zawarcia umowy ramowej, muszą liczyć się z tym, e w to postępowania wkomponowana jest zasada zmienności przedmiotu zamówienia w nieistotnym zakresie, niezale nie od tego czy kwestię tę Zamawiający w jakiejkolwiek płaszczyźnie zaakcentuje, czy te potraktuje milczeniem. Wynika to z istoty umowy ramowej. Mo liwość nieistotnej zmiany umowy ramowej wynika wprost z przepisu i nie jest uzale niona od treści dokumentów postępowania i zawarcia konkretnych postanowień w treści SIWZ czy te innych dokumentów opisujących postępowanie.

Kwestionowane w odwołaniu postanowienie nale y raczej odczytywać jako informację dla wykonawców, e zmiany w płaszczyźnie metryk serwisowych oraz konieczność ich zmian nale y przyjąć za relatywnie prawdopodobne oraz e nie będą one znaczące [istotne].

Co istotne, z treści dokumentacji postępowania wynika, e zło enie ofert będzie poprzedzone uzgodnieniem projektowym, które odbywać się będzie we współpracy

wykonawcy z Zamawiającym.

Odwołujący akcentuje w zakresie tego postanowienia SIWZ trudność czy nawet niemo ność wyceny jednego punktu funkcyjnego [Cosmic Function Point – CFP], w razie e ewentualnej zmiany opisu metryki usługi serwisowej. Dostrze enia jednak wymaga, ewentualne nieznane a tak e ryzyka zmiany przedmiotu zamówienia, które wykonawcy muszą uwzględnić w wycenie jednego punktu funkcyjnego, na obecnym etapie, na gruncie tego postępowania nie sprowadzają się do maksymalnie dokładnej wyceny zamówienia [określenia ceny za jeden CFP]. Ceny w tym konkretnym postępowaniu, na obecnym etapie [umowy ramowej] nie muszą stanowić realnej wyceny wykonania zamówienia, mogą być dalekie od rzeczywiście ponoszonych kosztów, ale wyra ać muszą raczej pewien pułap maksymalny, za który dany wykonawca wykona zamówienie w ramach umowy wykonawczej, swego rodzaju pozycję negocjacyjną. W analizowanym postępowaniu jest to szczególnie widoczne, gdy wykonawcy tymi cenami nie konkurują o zaproszenie do zło enia oferty, skoro Zamawiający przewidział w ogłoszeniu, e zaprosi co najmniej trzech wykonawców i wszyscy trzej wykonawcy wyłonieni w przetargu ograniczonym takie zaproszenie otrzymali. Zgodnie z Rozdziałem VII ust. II pkt 1 SIWZ [analogicznie w sekcji

12 IV.2.1 ogłoszenia], kryterium wyboru najkorzystniejszych ofert stanowi cena za jeden punkt funkcyjny [CFP] – kryterium o wadze 40 % oraz jakość wykonania zadania – kryterium o wadze 60 %. Zamawiający w ogłoszeniu w sekcji II.1.4 oraz w Rozdziale VIII ust. 1 SIWZ postanowił, e zawrze umowę ramową z trzema wykonawcami [chyba, e oferty nie podlegające odrzuceniu zło y mniej wykonawców], którzy w wyniku oceny ofert uzyskają najwy szą liczbę punktów, zgodnie z przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert; w sytuacji, gdy kilku wykonawców otrzyma taką samą pozycję w kwalifikacji w wyniku uzyskania takiej samej liczby punktów, Zamawiający podpisze umowy ramowe z wykonawcami, którzy zostali zakwalifikowani na pozycjach od pierwszej do trzeciej. Oznacza to tyle, e cena na obecnym etapie nie stanowi narzędzia konkurowania między wykonawcami a jedynie wyznaczenie tego pułapu [na obecnym etapie, jak się wydaje, nie muszącego nawet obrazować zakładanych kosztów i nakładów i mającego ograniczony walor z punktu widzenia poprawności i realności kalkulacji ceny], za który gotowi są wykonać zamówienie. Ta cena będzie stanowiła bowiem dopiero punkt wyjścia do określenia cen przy znanych szczegółowych warunkach, w ramach umów wykonawczych: zgodnie z art. 101 ust. 3 ustawy, oferta składana w wyniku zaproszenia do składania ofert w następstwie umowy ramowej, nie mo e być mniej korzystna od oferty zło onej w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej.

Powy sze czyni stawiany w powy szym zakresie zarzut naruszenia art. 101 ust. 1 oraz art. 101 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nieuzasadnionym.

[2] W zakresie podniesionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach zarzutu dotyczącego art.

8 ust. 6 umowy ramowej, którego treść ma naruszać art. 5 kc w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Kwestionowany art. 8 ust. 6 umowy ramowej nakłada na wykonawcę obowiązek zapewnienia, by posiadacze autorskich praw osobistych do utworów nie wykonywali ich w stosunku do Zamawiającego.

Odwołujący wniósł o zmianę art. 8 ust. 6 umowy ramowej, poprzez zastąpienie skar onego postanowienia zapisem o następującej treści „Wykonawca doło y staranności, aby posiadacze autorskich praw osobistych do utworów nie wykonywali ich w stosunku do Zamawiającego".

13 W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, e tak sformułowany obowiązek uznać nale y za niemo liwy do spełnienia w kontekście przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Autorskie prawa osobiste chronią nieograniczoną w czasie i niepodlegającą

zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy z utworem. Art. 78 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych ustanawia podstawę dla roszczeń twórcy lub jego następców prawnych o ochronę autorskich praw osobistych. Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych faktycznie nie zakazuje zło enia przez twórcę oświadczenia woli na mocy, którego zobowią e się on, i nie będzie wykonywał [powstrzyma się od wykonywania] przysługujących mu autorskich praw osobistych, niemniej zło enie takiego oświadczenia le y wyłącznie w gestii twórcy, a wykonawca będący np. jego pracodawcą lub zleceniodawcą nie dysponuje środkami prawnymi, które niejako wymusiłyby na twórcy zło enie takiego oświadczenia. Tym samym wykonawca mo e co najwy ej zło yć twórcy ofertę zło enia takiego oświadczenia woli [zawarcia umowy o powstrzymywaniu się od wykonywania autorskich prawa osobistych]. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający mo e w umowie ramowej, wymagać od Odwołującego doło enia nale ytej staranności w zakresie zapewnienia, aby twórca nie wykonywał przysługujących mu praw osobistych, ale nie mo e ądać osiągnięcia gwarantowanego rezultatu. Odwołujący wskazał, e przepis art. 387 § 1 Kc stosowany poprzez art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, i umowa o świadczenie niemo liwe jest niewa na.

Poddając analizie podniesiony zarzut podkreślenia wymaga, e uprawnieniem Zamawiającego jest nabycie przedmiotu odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom, spełniającego wszystkie wymagane i zakomunikowane wykonawcom cechy i właściwości, wolnego od wad prawnych. Nie sposób odmawiać Zamawiającemu uprawnienia do nało enia na wykonawców obowiązku zagwarantowania, e posiadacze autorskich praw osobistych do utworów nie będą wykonywali wynikających z tego uprawnień w stosunku do Zamawiającego. Interes Zamawiającego wyra a się bowiem w nabyciu przedmiotu zamówienia spełniającego stawiane oczekiwania, zaś zadaniem wykonawcy jest sprostać tym oczekiwaniom.

Zarzut w kształcie zaprezentowanym w odwołaniu nie został wykazany.

W szczególności, Odwołujący nie wykazał, by umowa mająca za przedmiot modyfikację i rozbudowę Krajowego Systemu Informatycznego ZUS posiadała elementy zobowiązania wykonawcy do świadczenia niemo liwego. Wykonawca wykonując zamówienie zgodnie z jego zakresem, anga ując w jego wykonanie niezbędne środki i zasoby, stoi ka dorazowo przed zadaniem zapewnienia pełni praw do nich, jeśli realizacja zamówienia tego wymaga.

Realizacja zamówienia publicznego sprowadza się bowiem do dostarczenia przez wykonawcę zamawiającemu przedmiotu, zgodnego z jego opisem, za co w pełni odpowiada

14 wykonawca. Zamawiający, który przecie mogąc samodzielnie, własnymi środkami wytworzyć określony przedmiot, decyduje się na pozyskanie go na rynku [podejmuje decyzje o jego zakupie w trybie zamówienia publicznego] nie ma obowiązku brać na siebie ryzyk związanych z dostarczeniem tego przedmiotu. To cią y na wykonawcy. Zrozumiałą jest wola Zamawiającego nabycia określonego przedmiotu [tutaj: uzyskanie rozbudowy i modyfikacji systemu informatycznego] bez potrzeby zastanawiania się, czy zostaną do niego zgłoszone jakiekolwiek roszczenia. To wykonawca jest zatem gwarantem, e ewentualna, jawiąca się w trakcie wykonywania zamówienia publicznego potrzeba skorzystania z praw autorskich przysługujących innym podmiotom, nie będzie swymi skutkami obcią ała Zamawiającego.

Zresztą sam Odwołujący w odwołaniu dostrzega mo liwość zobowiązania twórcy, e nie będzie wykonywał [powstrzyma się od wykonywania] przysługujących mu autorskich praw osobistych, a tak e e pracodawca lub zleceniodawca nie dysponuje środkami prawnymi, które wymusiłyby na twórcy zło enie takiego oświadczenia oraz e wykonawca mo e co najwy ej zło yć twórcy ofertę zło enia takiego oświadczenia woli [zawarcia umowy o powstrzymywaniu się od wykonywania autorskich prawa osobistych]. Skoro wykonawca mo e zło yć twórcy ofertę zło enia oświadczenia w przedmiocie niewykonywania praw autorskich w określonym zakresie, to rzeczą wykonawcy jest powzięcie wszelkich kroków, jakie są niezbędne dla uczynienia zadość oczekiwaniu Zamawiającego, e wobec Zamawiającego nie będą wykonywane autorskie prawa osobiste. Trafnie dostrzegł Zamawiający poglądy wyra ane w doktrynie i orzecznictwie, zgodnie z którymi „Autor mo e jednak skutecznie – naszym zdaniem – bądź zobowiązać się do niewykonywania prawa wobec określonej osoby danego prawa osobistego, bądź nawet zezwolić jej na wykonywanie prawa w jego imieniu. Dochodzi bowiem do wówczas do wykonywania autorskich praw osobistych, a nie do ich zrzeczenia” [Prawa autorskie i pokrewne. Komentarz, J. Barta, R. Markiewicz, Zakamycze Warszawa 2005, s. 229] oraz „Natomiast w ocenie Sądu

Okręgowego trafne są argumenty Zamawiającego, i Odwołujący [autor projektu] w umowie z 12 stycznia 2004 r. skutecznie zobowiązał się do niewykonywania wobec Zamawiającego praw osobistych w zakresie nadzoru i zezwolił na wykonywanie tego prawa w swoim imieniu.

Zgodził się zatem na wykonywanie tego prawa przez inny podmiot bez zrzekania się autorskich praw osobistych” [wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z 15 grudnia 2011 r., sygn. akt X Ga 509/11]. Powy sze przekonuje, e nie jest trafną teza prezentowana w odwołaniu, zgodnie z którą sporne zobowiązanie wykonawcy ujęte w umowie ramowej jest zobowiązaniem do świadczenia niemo liwego, naruszającym art. 5 kc w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

15 Dostrze enia wreszcie wymaga, e sam wskazany w odwołaniu przepis art. 5 kc, mający zostać naruszony w wyniku postawienia spornego wymagania wobec wykonawców, uznawany jest jako nie mogący stanowić samodzielnie podstawy formułowania roszczenia na gruncie prawa cywilnego, tym bardziej więc trudno upatrywać jego naruszenia w postępowaniu o zamówienie publiczne, gdzie pewnym odpowiednikiem tej regulacji jest wyra ona w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Jak wskazuje orzecznictwo, przepis art. 5 Kc nie mo e stanowić samodzielnej podstawy dochodzonego roszczenia (tak wyr. SN z dnia 2 grudnia 2009 r., I UK 174/09, Lex nr 585709).

Reasumując, Odwołujący nie wykazał, by postawienie wymagania, zobowiązania się przez wykonawcę do zapewnienia, e posiadacze autorskich praw osobistych do utworów nie będą wykonywali swoich uprawnień wobec Zamawiającego stanowiło zobowiązanie do świadczenia niemo liwego, albo naruszało inne przepisy.

[3] W zakresie podniesionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach zarzutu, dotyczącego art.

8 ust. 12 umowy ramowej, co, w ocenie Odwołującego, narusza art. 5 kc w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Art. 8 ust. 12 umowy ramowej stanowi, i „W odniesieniu do dostarczanych programów komputerowych i dokumentacji, do których Wykonawcy nie przysługują autorskie prawa majątkowe, o ile Strony nie postanowią inaczej w Umowie wykonawczej, Wykonawca zobowiązany jest w ramach wynagrodzenia z tytułu Umowy wykonawczej udzielić lub zapewnić udzielenie licencji lub sublicencji na korzystanie z Modyfikacji w zakresie określonym w Wymaganiach, w tym w szczególności w zakresie: […].”. Zamawiający szczegółowo wymienił siedem pól eksploatacji, co do których wymaga umo liwienia korzystania z programów komputerowych i dokumentacji.

Odwołujący wniósł o zmianę art. 8 ust. 12 umowy ramowej poprzez wykreślenie w art. 8 ust. 12 punktów od 1 do 7, wymieniających wskazane pola eksploatacji i zastąpienie skar onej treści art. 8 ust. 12 zapisem o następującej treści „W odniesieniu do dostarczanych programów komputerowych i dokumentacji, do których Wykonawcy nie przysługują autorskie prawa majątkowe, o ile Strony nie postanowią inaczej w Umowie wykonawczej, Wykonawca zobowiązany jest w ramach wynagrodzenia z tytułu Umowy wykonawczej udzielić lub zapewnić udzielenie licencji lub sublicencji na korzystanie z tych

16 programów komputerowych i dokumentacji w zakresie wystarczającym na korzystanie z Modyfikacji w zakresie określonym w Wymaganiach. Wykonawca zobowiązany jest, przed dostarczeniem oprogramowania oraz dokumentacji do których Wykonawcy nie przysługują autorskie prawa majątkowe, poinformować Zamawiającego o zasadach licencjonowania tych programów oraz dokumentacji. W przypadku, jeśli z dostarczeniem programów komputerowych związana jest usługa odpłatnego wsparcia producenta programu, o ile Strony nie postanowią inaczej, wynagrodzenie z tytułu Umowy wykonawczej pokrywa koszt tej usługi w okresie gwarancji". Zdaniem Odwołującego, zobowiązanie w zakresie wszystkich

wymienionych pól eksploatacji, w pewnych sytuacjach będzie miało charakter zobowiązania niemo liwego do spełnienia; w toku wykonywania zobowiązań z umowy wykonawczej mo e zaistnieć sytuacja, w której zasadnym będzie skorzystanie przez wykonawcę z jakiejś formy oprogramowania i dokumentacji podmiotu trzeciego. Sytuacja taka dotyczyć mo e konieczności skorzystania z obcych bibliotek, skryptów, co jest praktyką powszechną przy tworzeniu oprogramowania albowiem niejednokrotnie przyspiesza jego tworzenie, czy te optymalizuje stosowane rozwiązania. Być mo e w toku wykonywania umowy wykonawczej powstanie nawet konieczność skorzystania z rozwiązań technologicznych takich jak oprogramowanie wirtualizacyjne, czy te nawet silniki baz danych bądź systemy operacyjne; całkiem prawdopodobnym jest, i skorzystanie z utworów podmiotów trzecich będzie korzystne dla Zamawiającego lub nawet obiektywnie nieodzowne. Odwołujący podał, e bez względu na to, czy omawiane utwory podmiotów trzecich będą udostępniane, jako oprogramowanie zamknięte, czy te tzw. oprogramowanie otwarte, wykonawca nie będzie miał wpływu na sposób licencjonowania danego utworu określony przez jego autora. Tym samym wykonawca nie będzie mógł obiektywnie spełnić obowiązku określonego w skar onym art. 8 ust. 12 umowy ramowej, a obecna redakcja art. 8 ust. 12 umowy ramowej stoi w sprzeczności z art. 387 § 1 kc stosowanym poprzez art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się do tak postawionego zarzutu, podkreślenia wymaga, e niekwestionowanym uprawnieniem Zamawiającego, jako gospodarza postępowania, jest wybór w jakim zakresie [na jakich polach eksploatacji] zamierza korzystać z programów i dokumentacji, do których nie przysługują mu ani wykonawcy autorskie prawa majątkowe.

Zamawiający z uprawnienia tego skorzystał. Nie sposób zgodzić się, by to wykonawca mógł decydować lub narzucać Zamawiającemu, w jakich płaszczyznach ten mo e korzystać z dostarczanych mu programów i dokumentacji. W postępowaniu pozostawiono swobodę wykonawcom, czy dla realizacji zamówienia wytworzą własne oprogramowanie i dokumentację i prawa do niego w wymaganym zakresie zapewnią Zamawiającemu, czy skorzystają z takich programów i dokumentacji do których pełne uprawnienia przysługują

17 innym podmiotom, zaś korzystanie z nich odbywa się na podstawie licencji lub sublicencji.

Zatem rzeczą wykonawców jest dobór elementów wymaganych do realizacji zamówienia, zapewnienie prawa do korzystania na podanych przez Zamawiającego polach eksploatacji, skoro taka potrzeba została przez Zamawiającego wyra ona w umowie ramowej. Jeśli zaś wykonawca, z uwagi na sposób licencjonowania produktów, które chciałby zastosować, nie jest w stanie zapewnić pełnego zakresu uprawnień, jakiego wymaga Zamawiający – musi zapewnić wymaganą sferę uprawnień, czy to poprzez zało enie innych produktów, zgodnych z wymaganiem Zamawiającego i obejmujących wszystkie wymagane pola eksploatacji, czy wytworzenie ich we własnym zakresie i umo liwienie korzystania z nich w opisanej sferze.

Skoro to wykonawca decyduje o sposobie wykonania usługi, to w jego gestii le y decyzja, czy korzysta z oprogramowania innych twórców, a następnie, jakie jest to oprogramowanie, czy te , nie mogąc sprostać postawionym wymaganiom, opracuje własne oprogramowanie.

Podkreślenia wymaga, e określenie potrzeby danego postępowania, szczegółowych walorów fizycznych i prawnych przedmiotu zamówienia i składających się nań elementów jest wyłączną domeną Zamawiającego. Postępowanie o zamówienie publiczne rządzi się bowiem porządkiem, e Zamawiający określa przedmiot zamówienia, swoje potrzeby, a wykonawca tym potrzebom ma uczynić zadość. Nie nale y do wykonawców narzucanie Zamawiającemu tego, co ma być zastosowane i kreowanie potrzeby za Zamawiającego.

Ewentualna nieracjonalność, przyjęcie nieefektywnych, mniej optymalnych rozwiązań w związku z wykonaniem zamówienia, mieszczą się w sferze gospodarności i celowości działania Zamawiającego, nie mogą jednak być rozpatrywane w kategorii naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stawiane zarzuty zdają się zmierzać do zastąpienia Zamawiającego w ukształtowaniu jego potrzeb, by nie powiedzieć, narzucenia ich Zamawiającemu. Argumentacja podniesiona w celu uzasadnienia zarzutów wskazuje przy tym nie na obiektywną niemo liwość sprostania wymaganiom Zamawiającego, ale kładzie akcent na pozostawienie wykonawcom swobody w zakresie zaoferowania oprogramowania lub dokumentacji, co do których zakres licencji lub sublicencji mo e nie korespondować z postawionymi wymaganiami. Przedstawiona argumentacja wyraźnie ma charakter hipotetyczny, warunkowy, nawiązujący do tego, co być

mo e będzie wynikało z licencji [sublicencji], które wykonawca będzie chciał zastosować.

Odwołujący operuje spostrze eniami na wysokim poziomie przewidywań i odgadywania, wskazując e w toku wykonywania zobowiązań z umowy wykonawczej mo e zaistnieć sytuacja, w której zasadnym będzie skorzystanie przez wykonawcę z jakiejś formy oprogramowania i dokumentacji podmiotu trzeciego; być mo e w toku wykonywania umowy wykonawczej powstanie nawet konieczność skorzystania z rozwiązań technologicznych takich jak oprogramowanie wirtualizacyjne, czy te nawet silniki baz danych bądź systemy

18 operacyjne; całkiem prawdopodobnym jest, i skorzystanie z utworów podmiotów trzecich będzie korzystne dla Zamawiającego lub nawet obiektywnie nieodzowne. Tego rodzaju stwierdzenia noszą charakter raczej rozwa ań abstrahujących nie tylko od planowanych do zastosowania rozwiązań, ale przede wszystkim od potrzeby wyra onej przez Zamawiającego. Odwołujący w aden sposób nie wykazał, e zapewnienie oprogramowania, dokumentacji, których licencje i sublicencje będą zawierały uprawnienia do korzystania w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, nie jest mo liwe obiektywnie do spełnienia.

Nie stanowi takiego potwierdzenia ani nawet uprawdopodobnienia zło ona na rozprawie, jako przykładowa, umowa licencji i usług Oracle. Jak wskazano wy ej, rzeczą wykonawcy jest dobór rozwiązań potrzebnych do realizacji zamówienia i zgodnych z postawionymi przez Zamawiającego wymaganiami. Nie zachodzi obiektywna niemo liwość spełnienia świadczenia zgodnego z kwestionowanymi wymaganiami zamawiającego, co czyni stawiane w powy szym zakresie zarzutu naruszenia art. 5 kc w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, nieuzasadnionymi.

[4] W zakresie postawionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach zarzutu, dotyczącego art.

5 ust. 2 pkt 6), pkt 11), pkt 12) i pkt 17), oraz art. 7 ust. 3 i ust. 6 umowy ramowej, który, w ocenie Odwołującego, narusza art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Odwołujący wniósł o doprecyzowanie treści art. 5 ust. 2 pkt 6), 11), 12) i 17) a tak e art. 7 ust. 3 i ust. 6 umowy ramowej, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do przekazania Wykonawcom, jako załączników do SIWZ, dokumentów wskazanych w tych postanowieniach, w tym poprzez szczegółowe wymienienie [w tym podanie nazw] struktur organizacyjnych i stanowisk, powinien powołać i które Wykonawca obsadzić wykwalifikowanym personelem w terminie 7 dni od zawarcia umowy ramowej.

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, e art. 5 ust. 2 pkt 6) umowy ramowej nakłada na wykonawcę obowiązek powołania i obsadzenia określonych w procedurach projektowych oraz w procedurach produkcyjnych i eksploatacyjnych struktur organizacyjnych oraz stanowisk - w terminie 7 dni od dnia zawarcia umowy ramowej. Dodatkowo przepis art. 14 ust. 1 pkt 1) umowy ramowej przewiduje mo liwość nało enia na wykonawcę kary umownej, je eli uchybi on obowiązkowi określonemu w art. 5 ust. 2 pkt 6) umowy ramowej, a wspomniane w art. 5 ust. 2 pkt 6) umowy ramowej procedury nie są znane. Przepis ten wymienia nie tylko procedury projektowe, ale równie procedury produkcyjne i eksploatacyjne. W konsekwencji zapis narusza treść art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień

19 publicznych, albowiem przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Przy skar onej redakcji zapisu Odwołującemu nie są znane wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Analogiczne naruszenie dotyczy art. 5 ust. 2 pkt 11), pkt 12) i pkt 17), oraz art. 7 ust. 3 i ust. 6 umowy ramowej, w których to postanowieniach Zamawiający równie odwołuje się do dokumentów nie udostępnionych jako część SWIZ, a których treść mo e mieć bezpośredni wpływ na mo liwość zło enia oferty w postępowaniu, jej treść lub na zawartą w niej wycenę punktu funkcyjnego CFP.

Dostrze enia, w zakresie zarzutów stawianych w powy szym zakresie, wymaga, e na obecnym etapie mamy do czynienia z umową ramową. Jak wskazano wcześniej, umowa ramowa ma charakter ogólnej regulacji dotyczącej warunków, na jakich zostaną zawarte

przyszłe umowy o zamówienia, i w jej istotę wpisana jest nieistotna zmiana przedmiotu zamówienia. Odwołujący na obecnym etapie dą y do uzyskania szeregu dokumentów, które w istocie mają znaczenie na etapie umów wykonawczych, kiedy wykonawcy będą obowiązani podać ceny za wykonanie CFP na podstawie dokładnych danych i pełnych informacji. Zamawiający bowiem wyraźnie zakomunikował, e dokumenty takie jak Standardy IT ZUS oraz Procedury produkcyjne i eksploatacyjne, wyra ają przewidziane w tym postępowaniu od początku, ju w ogłoszeniu, metodyki i będą przekazane wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu po zawarciu umowy ramowej. Zamawiający zobowiązał się przy tym – po pierwsze – do przekazania tych dwóch dokumentów po podpisaniu umowy ramowej, oraz – po drugie – do umo liwienia wypowiedzenia się wykonawcom po jej zawarciu, co do tych elementów, które utrudniają lub uniemo liwiają wykonywanie umowy ramowej. Zamawiający zmodyfikował art. 18 ust. 1 umowy ramowej, nadając mu następującą treść: „Umowa ramowa wchodzi w ycie z dniem jej podpisania.

W terminie 7 Dni roboczych po wejściu w ycie Umowy ramowej, Zamawiający dostarczy Wykonawcy w formie pisemnej Procedury produkcyjne i eksploatacyjne, Standardy IT ZUS oraz zasady u ycia Repozytorium. W przypadku zgłoszenia przez wykonawcę propozycji zmian w Procedurach produkcyjnych i eksploatacyjnych, Standardach IT ZUS oraz zasadach u ycia Repozytorium, zostaną one rozpatrzone w trybie określonym w Załączniku 4”.

Ponadto, sam Odwołujący wyraźnie dostrzega, e wskazane dokumenty będą potrzebne po zawarciu umowy ramowej, skoro odnosi je do obowiązku obsadzenia odpowiednich stanowisk wykwalifikowanym personelem.

Tym samym, wykonawcy na tym etapie, kiedy zaktualizuje się potrzeba

20 dysponowania wymienionymi dokumentami, to jest po podpisaniu umowy ramowej, będą nimi dysponowali, co czyni stawiany zarzut, nie zasługującym na uwzględnienie.

[5] W zakresie podniesionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach zarzutu dotyczącego art.

5 ust. 5 umowy ramowej w zw. z art. 5 ust. 2 pkt 6) - 9) i art. 5 ust. 2 pkt 13) umowy ramowej, art. 5 ust. 2 pkt 15) umowy ramowej i art. 5 ust. 2 pkt 18) umowy ramowej, które, w ocenie Odwołującego, naruszają art. 2 pkt 9a i art. 2 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tak e art. 5 kc w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Kwestionowane postanowienia umowy ramowej stanowią, e wszelkie koszty związane z wykonaniem obowiązków wykonawcy wynikających między innymi z umowy ramowej ponosi wykonawca i nie otrzyma z tego tytułu wynagrodzenia innego, ani eli określone w ewentualnie zawartych z Zamawiającym umowach wykonawczych.

Odwołujący wniósł o zmianę skar onej treści art. 5 ust. 5 umowy ramowej poprzez nadanie temu zapisowi następującej treści „Wszelkie koszty związane z wykonaniem obowiązków Wykonawcy wynikających z Umów wykonawczych ponosi Wykonawca i nie otrzyma z tego tytułu wynagrodzenia innego, ni określone w zawartych z Wykonawcą Umowach wykonawczych. Po zakończeniu ka dego miesiąca obowiązywania umowy ramowej Wykonawcy nale y się wynagrodzenie z tytułu wykonywania umowy ramowej w wysokości złotych … netto miesięcznie. Fakturę dotyczącą tego wynagrodzenia Wykonawca, mo e zło yć w terminie 7 dni od zakończenia danego miesiąca obowiązywania umowy ramowej.", a w przypadku, gdy z punktu widzenia Zamawiającego nie jest mo liwe przyjęcie ryczałtowego wynagrodzenia Wykonawcy z powy szych tytułów, wówczas Odwołujący wnosi o modyfikację powy szego zapisu w ten sposób, e wynagrodzenie będzie określane na zasadach właściwych dla Usług dodatkowych na podstawie przedstawianych przez Wykonawcę zestawień, a ewentualnie - w przypadku nie uwzględnienia wniosku opisanego powy ej, a dotyczącego zmiany art. 5 ust. 5 umowy ramowej - Odwołujący wniósł o wykreślenie z treści umowy ramowej wszystkich tych zapisów, które nakładają na Wykonawcę obowiązek wykonywania świadczeń na rzecz Zamawiającego na podstawie samej umowy ramowej (a więc bez wynagrodzenia), to jest

w szczególności zapisów wskazujących na wykonywanie świadczeń w ramach umowy ramowej zawartych w tej e umowie w art. 5 ust. 2 pkt: 6) - 9), 13), 15) i 18) oraz doprecyzowanie, i świadczenia, o których mowa w tych zapisach są wykonywane wyłącznie

21 w ramach umów wykonawczych.

W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, e art. 5 ust. 5 umowy ramowej stanowi, e wszelkie koszty związane z wykonaniem obowiązków wykonawcy wynikających między innymi z umowy ramowej ponosi wykonawca i nie otrzyma z tego tytułu wynagrodzenia innego, ani eli określone w ewentualnie zawartych z Zamawiającym umowach wykonawczych. Jednocześnie umowa ramowa w szeregu zapisów - np. w art. 5 ust. 2 pkt 6) - 9), art. 5 ust. 2 pkt 13), art. 5 ust. 2 pkt 15) umowy i art. 5 ust. 2 pkt 18) nakłada na wykonawcę szereg obowiązków, które wykonawca musi wykonywać ju po podpisaniu umowy ramowej bez względu na to, czy kiedykolwiek podpisze umowę wykonawczą; w skrajnym przypadku wykonawca, który podpisze umowę ramową mo e wykonywać te obowiązki bez prawa do wynagrodzenia przez 4 lata. W cenie Odwołującego, nie kwestionując ogólnej zasady w świetle której umowa ramowa mo e nakładać na wykonawcę pewne obowiązki związane z nale ytym przygotowaniem wykonawcy do realizacji umów wykonawczych zauwa yć nale y, i Zamawiający przy okazji takich zobowiązań nie mo e być uprawniony do otrzymywania od wykonawcy nieodpłatnych świadczeń, a taka sytuacja będzie miała miejsce w przypadku wejścia w ycie skar onych zapisów umowy ramowej. Nie budzi wątpliwości, i realizacja zobowiązań wykonawcy wskazanych w skar onych przepisach będzie niejako siłą rzeczy wiązać się z wykonywaniem świadczeń na rzecz Zamawiającego. Ra ącym przykładem jest m.in. treść art. 5 ust. 2 pkt 15) umowy, który między innymi ustanawia obowiązek informowania Zamawiającego o potrzebie dokonania zmian w KSI ZUS, o ile wykonawca w czasie obowiązywania umowy ramowej poweźmie wiedzę o takiej potrzebie - przepis ten wprowadza obowiązek wykonywania nieodpłatnej usługi doradczej. Zdaniem Odwołującego, sytuacja taka jest niedopuszczalna na gruncie prawa zamówień publicznych, które z definicji reguluje zasady uzyskiwania przez Zamawiających wyłącznie odpłatnych świadczeń. Art. 2 pkt 9a ustawy jednoznacznie stanowi, e celem umowy ramowej jest ustalenie warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie czasu. Z przepisu tego oraz z treści art. 99 - 101 ustawy jednoznacznie wynika, i Zamawiający jest uprawniony do otrzymywania świadczeń nie na podstawie umowy ramowej, lecz na podstawie zawieranych w oparciu o nią umów wykonawczych. Treść samej umowy ramowej nie mo e być dla Zamawiającego podstawą do uzyskiwania świadczeń. Skar one zapisy pozostają równie w konflikcie z art. 2 pkt 13 ustawy, który ustanawia definicję zamówienia publicznego przez, które nale y rozumieć wyłącznie odpłatne umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Tak określony zakres zobowiązań Wykonawcy nie mający ekwiwalentu w wynagrodzeniu płaconym przez Zamawiającego stanowi zarówno przekroczenie zasady swobody umów wyra onej w art. 353 1 kc ale tak e z uwagi na pozycję

22 Zamawiającego jako „gospodarza" procedury przetargowej stanowi naruszenie tak e art. 5 kc. Dodatkowo na uwagę zasługuje tak e fakt, i zaproponowana przez Zamawiającego metoda rozliczania na podstawie punktów funkcyjnych CFP, nie daje w ocenie Wykonawcy poprawnej mo liwości do rozliczania świadczeń wskazanych w niniejszym punkcie w ramach umów wykonawczych, gdy opis metodyki związanej z obliczaniem i szacowaniem punktów funkcyjnych CFP, załączonej do SIWZ, nie w pełni umo liwia rozliczenie tych świadczeń na podstawie punktów CFP. Tym samym, zdaniem Odwołującego, zasadnym jest ądanie zmiany skar onej treści art. 5 ust. 5 umowy ramowej w sposób wskazany w odwołaniu, czyli poprzez wprowadzenie zasady zapłaty wynagrodzenia obejmującego co najmniej zwrot wydatków z tytułu świadczeń wykonywanych na rzecz Zamawiającego w oparciu o samą umowę ramową. Proponowana zmiana zredagowana została w sposób zabezpieczający równie interesy Zamawiającego.

W przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła podstawowego wniosku Odwołującego sformułowano równie ądanie ewentualne polegające na ądaniu wykreślenia z treści umowy ramowej wszystkich tych zapisów, które nakładają na Wykonawcę obowiązek wykonywania świadczeń na rzecz Zamawiającego na podstawie

samej umowy ramowej [a więc bez wynagrodzenia].

Powy szy zarzut tak e nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący w odwołaniu, nie tylko w zakresie tego zarzutu nawiązuje do istoty umowy ramowej, stawiając zarzut naruszenia art. 101 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych [pierwszy zarzut odwołania] czy tak jak w tym wypadku – zarzut oparty na zawartych w art. 2 ustawy definicjach umowy ramowej oraz zamówienia publicznego. Przypomnienia wymaga, e sama umowa ramowa ze swej istoty nie jest umową odpłatną, jest zadaniem jest określenie reguł, na podstawie których zawierane będą następcze wobec niej umowy wykonawcze. Oznacza to zatem, e postawione, jako alternatywne, ądanie wprowadzenia odpłatności takiej umowy, czy nawet zwrotu kosztów, nie mieści się w pojęciu umowy ramowej i nie mo e być brane pod uwagę.

Niezale nie od tego, nie sposób nie zauwa yć, e Odwołujący powy szy zarzut zdaje się opierać na zało eniu, e wyartykułowany w umowie ramowej obowiązek sygnalizowania Zamawiającemu o potrzebie dokonania zmian w KSI ZUS, o ile wykonawca w czasie obowiązywania umowy ramowej poweźmie wiedzę o takiej potrzebie, stanowi mechanizm mający na celu bezpodstawne i krzywdzące dla wykonawców wymuszenie usługi [Odwołujący w uzasadnieniu mówi o usłudze doradczej]. Sporny obowiązek stanowi jednak raczej wyraz lojalnego kontraktowania, wzajemnej współpracy wykonawców oraz Zamawiającego, którzy po zawarciu umowy ramowej będą pozostawać w stałym stosunku

23 zmierzającym do zawarcia umów wykonawczych i w ramach tego stosunku Zamawiający oczekuje sygnalizowania o istotnych dla przyszłych umów okolicznościach, jak na przykład w zakresie potrzeby zmian w systemie.

Następnie, podkreślenia wymaga, e Zamawiający wielokrotnie – ju na etapie ogłoszenia, a tak e w SIWZ oraz załącznikach do SIWZ dał wyraz, e wzajemne relacje w postępowaniu, sposób wykonywania zamówienia będą oparte na metodykach zarządzania projektami, co oznacza wkomponowanie w postępowanie mechanizmów wzajemnego współdziałania i współpracy, uwzględniających partnerskie relacje stron umowy. Oznacza to tak e, e w postępowaniu od samego początku przyjęto model relacji między Zamawiającym a wykonawcami oparty nie na sztywnym określeniu obowiązków stron umowy i egzekwowaniu ich we wzajemnych relacjach, ale oparty na współpracy i partnerstwie.

Powy sze wpisuje się w mechanizm wykonywania zadań projektowych prowadzonych w ramach metodyk zarządzania projektami.

Następnie, dostrze enia wymaga, e kwestionowane przez Odwołującego postanowienie nie ma charakteru wywołującego negatywne skutki dla wykonawcy, który zaniecha informowania Zamawiającego o potrzebie dokonania zmian w KSI ZUS, o ile wykonawca w czasie obowiązywania umowy ramowej poweźmie wiedzę o takiej potrzebie.

Kwestionowane w odwołaniu postanowienia umowy ramowej nie są obwarowane adnymi sankcjami umownymi, co potwierdza, e ich znaczenie sprowadza się do wprowadzenia mechanizmów sprawnej i partnerskiej współpracy między ka dą ze stron umowy. e nie postrzega wykonawców jako Zamawiający tego rodzaju konstrukcją dał wyraz, podmiotów zobligowanych jedynie do wykonania w sposób sztywny i bezrefleksyjny obowiązków wynikających z umowy, ale jako pełnoprawnych partnerów, których stanowisko jest na ka dym etapie istotne brane pod uwagę. Odwołujący zdaje się przy tym nie dostrzegać, e to wymaganie uzale nione zostało od powzięcia przez wykonawcę wiedzy o potrzebie dokonania zmian w systemie.

Dostrze enia wymaga wreszcie, e sam Odwołujący wielokrotnie postuluje wprowadzenie mechanizmów uzgadniania dokumentów postępowania. wzajemnego Postanowienia umowy ramowej, nakładające obowiązek informowania Zamawiającego przez wykonawców o dostrze onych w czasie obowiązywania umowy ramowej potrzebach zmian, stanowią wyraz uwzględnienia tego rodzaju postulatów.

Podkreślenia następnie wymaga, e nie sposób wyłączyć tego rodzaju partnerskiej współpracy między stronami, mimo, e dotyczy to umowy ramowej. Przepisy w aktualnym brzmieniu nie przewidują, w razie zawarcia umowy ramowej, negocjacji z wykonawcami w celu zawarcia umów wykonawczych. Nie oznacza to jednak, e tego rodzaju wzajemna

24

współpraca i powinność komunikowania o istotnych dla ka dej ze stron umowy okolicznościach, mających wpływ na wykonywanie umowy, szczegółowe określenie zakresu umów wykonawczych nie jest dopuszczalna i po ądana w interesie ka dej ze stron. Przecie w następstwie umowy ramowej zostaną zawarte umowy wykonawcze z wykonawcami, w których będzie określony szczegółowy zakres zamówień udzielanych wykonawcom.

W celu ustalenia optymalnego zakresu tych zamówień, dogodnego sposobu ich realizacji, po ądane jest komunikowanie o potrzebach zmian w systemie. Jak podał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, brak interakcji ze wszystkimi partnerami, z którymi została zawarta umowa ramowa w analogiczny, profesjonalny sposób, mo e mieć wpływ na brak optymalnego sposobu realizowania umowy ramowej i umów wykonawczych; Zamawiający oczekuje partnerskiej współpracy od wykonawców, bez zatajania informacji mogących mieć wpływ na prawidłową realizację przedmiotu umowy, a tym samym na funkcjonowanie systemu KSI ZUS w sposób zgodny z interesem publicznym.

Ponadto, jakkolwiek przepisy przewidujące mo liwość przeprowadzenia dialogu technicznego weszły w ycie po wszczęciu postępowania, nie oznacza to jednak, e mechanizmy wzajemnej współpracy i komunikowania pomiędzy stronami umowy, a nawet wysłuchania argumentów partnera, z którym zawarto umowę ramową są tu niedopuszczalne.

Przeciwnie – w istotę umowy ramowej wpisany jest jej relatywnie ogólny charakter, zaś specyfika przedmiotu zamówienia w tym postępowaniu, jego dynamiczny charakter, co zaakcentowano w pkt 1 uzasadnienia, a tak e prowadzenie przedsięwzięcia na zasadach opartych na wzajemnej współpracy i zarządzaniu projektowym, nie tylko nie wyłącza, ale wręcz wymusza wzajemną interakcję między Zamawiającym a wykonawcami.

Zarzuty stawiane w powy szej mierze zdają się być opartymi na nieuzasadnionym przekonaniu Odwołującego, wręcz pesymistycznym podejściu, e wynikające z umowy ramowej powinności będą nadmiernie ucią liwymi czy wymagającymi szczególnego zaanga owania wykonawcy. Jednak to w interesie ka dej ze stron tej umowy jest uzyskiwanie na ka dym etapie konsensusu i porozumiewanie się w sprawach istotnych dla przebiegu realizacji zamówień, oraz kształtu umów wykonawczych i wynikających z nich obowiązków.

Powy sze przemawiało za uznaniem stawianego zarzutu, za niezasługujący na akceptację.

Odwołujący w powy szej mierze zawarł tak e rozwa ania dotyczące niemo ności poprawnego rozliczania świadczeń w ramach umów wykonawczych, gdy opis metodyki związanej z obliczaniem i szacowaniem punktów funkcyjnych CFP, załączonej do SIWZ, nie w pełni umo liwia rozliczenie tych świadczeń na podstawie punktów CFP. Powy sze

25 spostrze enia nie zostały poparte jednak korespondującymi z nimi ądaniami, zaś ądania wprowadzenia odpłatności, albo wykreślenia z treści umowy ramowej wszystkich tych zapisów, które nakładają na Wykonawcę obowiązek wykonywania świadczeń na rzecz Zamawiającego na podstawie samej umowy ramowej [a więc bez wynagrodzenia] pozostają bez związku z tego rodzaju argumentacją.

[6] W zakresie podniesionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach zarzutu, dotyczącego art.

4 ust. 13 umowy ramowej, który – zdaniem Odwołującego – narusza art. 5 kc w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz art. 353 1 kc i art. 487 § 2 kc w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 2 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Odwołujący wniósł o zmianę skar onej treści art. 4 ust. 13 umowy ramowej poprzez nadanie temu zapisowi następującej treści „Cena realizacji Umowy wykonawczej będzie weryfikowana po wykonaniu Modyfikacji. W przypadku, jeśli rzeczywista pracochłonność wykonania Modyfikacji, ustalona w wyniku Wymiarowania Pełnego, oka e się ni sza lub wy sza ni określona w Umowie wykonawczej, Wykonawcy przysługuje z tytułu wykonania Modyfikacji wynagrodzenie w wysokości odpowiadającej iloczynowi określonej w Umowie wykonawczej ceny Punktu Funkcyjnego i liczby Punktów Funkcyjnych wyliczonych w wyniku Wymiarowania Pełnego.”

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, e art. 4 ust. 13 umowy ramowej stanowi, e cena realizacji umowy wykonawczej ma charakter ceny maksymalnej. Zapis ten przewiduje

mo liwość redukowania w dół wynagrodzenia nale nego wykonawcy w z tytułu realizacji umowy wykonawczej - je eli rzeczywista pracochłonność wykonania Modyfikacji, ustalona w wyniku Wymiarowania Pełnego, oka e się ni sza ni określona w umowie wykonawczej, to wykonawcy będzie przysługiwało z tytułu wykonania Modyfikacji wynagrodzenie w wysokości odpowiadającej iloczynowi określonej w umowie wykonawczej cenie Punktów Funkcyjnych i liczbie Punktów Funkcyjnych wyliczonej w następstwie dokonania Wymiarowania Pełnego. W tym kontekście zwrócić nale y uwagę na to, e art. 4 ust. 5 umowy ramowej wprowadza zasadę, i w zaproszeniu do składania ofert na umowę wykonawczą Zamawiający ka dorazowo określi szacowaną liczbę Punktów Funkcyjnych przeznaczonych na realizację umowy wykonawczej. W świetle tych przepisów kalkulacja ceny za wykonywanie Modyfikacji wchodzącej w przedmiot umowy wykonawczej wygląda w ten sposób, i : - Zamawiający określa szacunkową liczbę Punktów Funkcyjnych za wykonanie danej

26 Modyfikacji, - Wykonawca wskazuje cenę za 1 Punkt Funkcyjny, która nie mo e być większa ani eli podana w umowie ramowej, - po wykonaniu Modyfikacji następuje Wymiarowanie Pełne Modyfikacji, czyli określenie, ile w rzeczywistości Modyfikacja pochłonęła Punktów Funkcyjnych, - je eli Wymiarowanie Pełne wskazuje na to, e Modyfikacja pochłonęła mniej Punktów Funkcyjnych, ani eli wstępnie szacowano w zaproszeniu do składania ofert na umowę wykonawczą, to następuje korekta w dół wynagrodzenia nale nego wykonawcy z tytułu realizacji Modyfikacji, - natomiast je eli Wymiarowanie Pełne wskazuje na to, e Modyfikacja pochłonęła więcej Punktów Funkcyjnych, ani eli wstępnie szacowano w zaproszeniu do składania ofert na umowę wykonawczą to umowa ramowa nie przewiduje mechanizmu zwiększenia wynagrodzenia nale nego wykonawcy do iloczynu wartości i liczby rzeczywiście pochłoniętych przez Modyfikację Punktów Funkcyjnych.

Tym samym je eli w efekcie Wymiarowania Pełnego oka e się, e rzeczywista pracochłonność wykonania Modyfikacji była wy sza, ani eli wstępnie oszacowana przez Zamawiającego, to sytuacja taka będzie skutkować czystą stratą wykonawcy. Wykonane na rzecz Zamawiającego świadczenie w części przekraczającej wstępne oszacowanie będzie świadczeniem (w tej części) nieodpłatnym. W ten sposób naruszony zostanie wzajemny charakter łączącej strony umowy albowiem świadczenie Zamawiającego wcale nie będzie odpowiednikiem świadczenia wykonawcy - Zamawiający wstępnie oszacował, e kupuje Modyfikację charakteryzującą się Punktami Funkcyjnymi o liczbie x i za x Punktów Funkcyjnych zapłaci, natomiast wykonawca zrealizuje Modyfikacje charakteryzującą się Punktami Funkcyjnymi liczbie x + y i otrzyma wynagrodzenie wyłącznie za x Punktów Funkcyjnych. W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, skar ony zapis narusza art. 487 § 2 kc w zw. z art. 139 ust. 1 i art. 2 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo wskazana konstrukcja narusza tak e zasadę swobody umów wyra oną w art. 353 1 kc, oraz art. 5 ks poprzez to, e przerzuca na Wykonawcę skutki nieprawidłowego oszacowania przez Zamawiającego liczby CFP niezbędnych do wykonania danej Modyfikacji.

Nie podzielono powy szego zarzutu. Umowa ramowa określa zasady, na jakich będą zawierane dalsze umowy wykonawcze. Zamawiający wyjaśnił mechanizm ustalenia rzeczywistej pracochłonności wykonania zamówienia, który w tym postępowaniu został oparty na międzynarodowym standardzie COSMIC, polegającym na obiektywnym ustaleniu rzeczywistej pracochłonności wykonania oprogramowania w oparciu o dokonanie wymiarowania pełnego, po opracowaniu dokumentu Analityczny Opis Modyfikacji. Na etapie szacowania ceny za wykonanie jednego punktu funkcyjnego, wykonawca, znając zakres

27 prac do wykonania, a tak e zasady dokonywania wymiarowania podane w standardzie COSMIC, działając z odpowiednią starannością jest w stanie stwierdzić, czy liczba punktów funkcyjnych jakie zało ył Zamawiający jest adekwatna, ewentualnie w ramach zało eń dokonywanych na potrzeby wyceny skorygować tę liczbę a następnie określić cenę, za jaką gotów jest wykonać jednostkę rozliczeniową jaką jest Punkt Funkcyjny, według ilości

punktów funkcyjnych przyjętych przez Zamawiającego. Istotne w powy szym zakresie jest, czy wykonawca na etapie składania oferty dotyczącej konkretnej umowy wykonawczej, będzie dysponował odpowiednią ilością informacji, niezbędnych do prawidłowego ustalenia zało eń do wyceny.

Zamawiający podał, e wraz z zaproszeniem do składania oferty na umowę wykonawczą, będzie przekazywał wykonawcom tę samą dokumentację analityczną, w oparciu o którą dokonał oszacowania, to jest uzgodnienie projektowe. Zamawiający dokonał tak e zmiany umowy ramowej, akcentując, e ka dorazowo określi między innymi opis przedmiotu zamówienia w zakresie danej umowy wykonawczej, w tym uzgodnienie projektowe obejmujące specyfikację wymagań Modyfikacji, w tym wymagań funkcjonalnych na poziomie szczegółowości wystarczającym do wykonania szacowania wstępnego dla tej Modyfikacji, szczegółowy zakres usług dodatkowych, w tym zakres, warunki prowadzenia oraz inne wymagania odnośnie szkoleń [w tym instrukta y i szkoleń elektronicznych], szczegółowy zakres i kryteria optymalizacji dla prac optymalizacyjnych, szczegółowy harmonogram realizacji prac, inne informacje niezbędne do zawarcia umowy wykonawczej oraz ewentualne zasady zmiany Umowy wykonawczej. Oznacza to tyle, e wykonawcy, przed zło eniem oferty w celu zawarcia umowy wykonawczej, otrzymają szczegółowe informacje, pozwalające na dokonanie oszacowania w konkretnym wypadku pracochłonności a w konsekwencji – na zało enie odpowiedniej ilości punktów funkcyjnych a następnie - właściwą wycenę punktu funkcyjnego.

Zatem ka dy z wykonawców posiadając te informacje, z zastosowaniem metody COSMIC, będzie mógł dokonać weryfikacji oszacowania, przeprowadzonego przez Zamawiającego w zakresie rozmiarów Modyfikacji i w razie dostrze enia rozbie ności, albo własnego profesjonalnego osądu odmiennego od Zamawiającego, przyjąć odmienne zało enia i odpowiednio wycenić tę ilość punktów funkcyjnych, jaką narzucił Zamawiający.

Tak czy inaczej, zadaniem wykonawcy jest oszacowanie pracochłonności danej Modyfikacji we własnym zakresie, i w oparciu o standard COSMIC przyjęcie odpowiednich zało eń na potrzeby wyceny.

Powy sze przemawiało za uznaniem, e stawiany zarzut nie znalazł potwierdzenia.

28 [7] W zakresie podniesionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach, zarzutu dotyczącego art.

10 ust. 2 pkt 1 - 4 umowy ramowej, co w ocenie Odwołującego narusza art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Odwołujący wniósł o doprecyzowanie skar onej treści art. 10 ust. 2 pkt 1) - 4) umowy ramowej, poprzez udostępnienie Wykonawcom dokumentów, o których mowa w art. 10 ust.

2 pkt od 1) do 4), jako załączników do SIWZ oraz wprowadzenie katalogu zamkniętego dokumentów, poprzez wykreślenie zwrotu „w szczególności". W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, e art. 10 ust. 2 pkt 1) - 4) umowy ramowej stanowi, e osoby wykonujące w imieniu wykonawcy zadania związane z realizacją umowy ramowej są zobowiązane do przestrzegania uregulowań wewnętrznych aktów prawnych Zamawiającego dotyczących bezpieczeństwa informacji w tym w szczególności [a więc nie tylko tych aktów] wymienionych w pkt od 1) do 4). Jednocześnie dokumenty te nie zostały załączone do Specyfikacji w charakterze jej załączników. Tym samym, zdaniem Odwołującego, wykonawca nie jest w stanie ocenić rzeczywistego rozmiaru obowiązku, który nało ony zostanie na niego z mocy skar onego zapisu, co utrudnia mu zło enie oferty albowiem nie zna wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na jej sporządzenie.

Wskazana sytuacja niedookreśloności zapisów pozostaje w konflikcie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Podniesiony w odwołaniu zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślenia wymaga bowiem, e Zamawiający dokonał w przeddzień rozprawy mającej na celu rozstrzygniecie odwołania, modyfikacji art. 10 ust. 2 wzoru umowy ramowej, w ten sposób, e nadał mu brzmienie:

1. Osoby wykonujące w imieniu Wykonawcy zadania związane z realizacją Umowy ramowej są zobowiązane do przestrzegania uregulowań wewnętrznych aktów prawnych zamawiającego dotyczących bezpieczeństwa informacji tj:
2. Polityki Bezpieczeństwa informacji w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych;
3. Polityki bezpieczeństwa danych osobowych w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych;
4. Instrukcji Zarządzania systemami informatycznymi słu ącymi do przetwarzania danych osobowych w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych;
5. Procedury postępowania w sytuacji naruszenia ochrony danych osobowych w Zakładzie Ubezpieczeń Społecznych,

29 z zastrze eniem, e wewnętrzne akty prawne Zamawiającego dotyczące bezpieczeństwa informacji mogą ulec zmianom o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę”.

Zamawiający przekazał wymienione dokumenty, udostępniając wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu link do strony, na której je zamieszczono. Tym samym Zamawiający uczynił zadość postawionym ądaniom. Jak wskazano wcześniej, w części wstępnej – uczynienie zadość ądaniom odwołania bez formalnego uwzględnienia zarzutu, czyni postawiony zarzut bezspornym, a przez to – bezprzedmiotowym.

Na rozprawie Odwołujący sygnalizował w odniesieniu do dokonanej zmiany Umowy Ramowej, e Zamawiający w zmodyfikowanym postanowieniu podał, e wymienione dokumenty mogą być zmieniane, a zdaniem Odwołującego ewentualne zmiany tych dokumentów, to jest procedur bezpieczeństwa, powinny być objęte sformalizowaną procedurą, przykładowo w ramach metodyki Prince, to jest aby zmiany te nie były narzucane przez Zamawiającego, ale by wykonawcy uczestniczyli w ich tworzeniu. Nie sposób podzielić tak zaprezentowanej argumentacji: wskazane dokumenty oparte są na powszechnie obowiązujących przepisach, dotyczą newralgicznych kwestii związanych z bezpieczeństwem informacji. Nie sposób więc zgodzić się, by Zamawiający był obowiązany do uzgadniania zmian tych dokumentów, skoro znacząca część ich zawartości niejednokrotnie jest poza zasięgiem Zamawiającego. Przewidziana w umowie deklaracja udostępniania takich zmian wykonawcom stanowi wystarczające zabezpieczenie interesów wykonawców. Zamawiający tak e, w ramach sygnalizowanej partnerskiej formuły wykonywania umowy ramowej, mo e wysłuchać argumentów wykonawców na etapie planowania takich zmian.

[8] W zakresie podniesionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach zarzutu, dotyczącego art.

11 ust. 4 pkt 6 umowy ramowej, co ma naruszać art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Odwołujący wniósł o doprecyzowanie skar onej treści art. 11 ust. 4 pkt 6) umowy ramowej, poprzez wprowadzenie łącznego limitu dla wszystkich konsultacji utrzymaniowych realizowanych w ramach umowy ramowej oraz wskazanie reguły, zgodnie z którą konsultacje utrzymaniowe wykraczające poza ten limit będą rozliczane odrębnie w ramach Usług dodatkowych. W uzasadnieniu Odwołujący argumentuje, e art. 11 ust. 4 pkt 6 umowy ramowej stanowi, e usługi serwisu świadczone w odniesieniu do modułów i funkcji Oprogramowania dedykowanego przypisanych wykonawcy w Macierzy Odpowiedzialności obejmują między innymi udzielanie konsultacji utrzymaniowych. W odniesieniu do tego

30 wymagania, pracochłonność związana z obowiązkiem udzielania konsultacji utrzymaniowych nie jest uzale niona od jakości pracy wykonawcy i jest uzale niona wyłącznie od ądań Zamawiającego oraz innych wykonawców. Konstatacja ta znajduje potwierdzenie w treści Załącznika nr 8 do umowy ramowej, który przewiduje dobowy limit zgłoszeń dla tej usługi wyłącznie wtedy, gdy jest ona wykonywana na poziomie incydentu krytycznego. Metryka usług serwisu nie przewiduje analogicznego limitu dla usług świadczonych na poziomie incydentu niskiego oraz średniego. Tym samym, nie jest mo liwe wcześniejsze oszacowanie tej pracochłonności, które miałoby odbicie w cenie oferowanego Punktu Funkcyjnego. Art. 11 ust. 4 pkt 6) umowy ramowej pozostaje zatem w konflikcie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy.

Tym samym, zdaniem Odwołującego, zasadnym jest wprowadzenie wnioskowanego limitu dla wykonywania usług konsultacji utrzymaniowych wykonywanych równie na poziomie incydentu niskiego oraz średniego.

Biorąc pod uwagę postawiony zarzut, dostrze enia wymaga, e przedmiotem kwestionowanego postanowienia umowy ramowej jest obowiązek wykonawcy świadczenia konsultacji utrzymaniowych. System objętymi przedmiotem zamówienia, a tak e jego docelowy kształt jest konsekwencją szeregu prac wykonywanych przez ró nych wykonawców, niejednokrotnie równolegle. Rezultat tych prac jest uzale niony od współdziałania wykonawców wykonujących prace jednocześnie, we wzajemnym powiązaniu.

Jak wskazano wcześniej, przedmiotowe zamówienie cechuje znaczna dynamika jego przedmiotu, wynikająca ju choćby z faktu, e prace rozwojowe i modyfikacyjne mogą równocześnie wykonywać trzej wykonawcy, jeśli dojdzie do podpisania z nimi umowy ramowej a następnie umów wykonawczych. Powy sze oznacza, e w przedmiotowe zadanie z jego natury wpisana jest konieczność wzajemnej współpracy wykonawców z Zamawiającym, ale tak e wzajemnej interakcji między wykonawcami. Udzielanie konsultacji utrzymaniowych zostało ujęte przez Zamawiającego jako jedna z usług serwisu przypisanych wykonawcy w Macierzy Odpowiedzialności nie musi zostać ograniczone, tak jak postuluje Odwołujący – rzeczą wykonawcy jest bowiem współdziałanie w ramach wykonywania przedmiotu umowy ramowej, co obejmuje obowiązek takich konsultacji, w takim zakresie, jaki będzie wynikał z potrzeby ujawniającej się w postępowaniu. Dla wykonawcy – profesjonalisty w zakresie obrotu informatycznego nie powinno stanowić problemu oszacowanie zakresu takich konsultacji a w konsekwencji – jego uwzględnienie w ramach wyceny Punktu Funkcyjnego. Na obecnym etapie nale y uznać, e nie ma potrzeby szczegółowego określenia ilości takich konsultacji, czy ograniczenia ich do konkretnej ilości zgłoszeń i wyartykułowanego zapotrzebowania na takie konsultacje.

Zamawiający w powy szej mierze zaakcentował oczekiwanie od Wykonawców partnerskiej współpracy, co mieści się zarazem we wpisanej w przedmiotowe postępowanie zasadzie

31 prowadzenia zadania w ramach metodyki zarządzania projektami.

Powy sze czyniło postawiony zarzut, nie zasługującym na uwzględnienie.

[9] W zakresie podniesionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach zarzutu, dotyczącego art.

5 ust. 3 pkt 4) umowy ramowej co, w ocenie Odwołującego, narusza art. 5 kc w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 353 1 kc w zw. z art.

139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych:

Odwołujący wniósł o zmianę treści SIWZ w ten sposób, e Wykonawca będzie zobowiązany wyłącznie do zapewnienia zgodności z Regulacjami Modyfikacji obowiązującymi na dzień zło enia przez Wykonawcę oferty w zakresie danej umowy wykonawczej. Ewentualnie, w przypadku nie uwzględnienia wniosku opisanego powy ej, a dotyczącego zmiany art. 5 ust. 3 pkt 4) umowy ramowej Odwołujący wniósł o wykreślenie z treści umowy ramowej wymagania zgodności Modyfikacji z Regulacjami. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, e ze względu na dynamikę zmian w regulacjach dotyczących ubezpieczeń społecznych oraz ze względu na cykl wytwórczy Modyfikacji, zobowiązanie Wykonawcy co do zgodności Modyfikacji z Regulacjami powinno być ograniczone do Regulacji obowiązujących na dzień zło enia przez Wykonawcę oferty w zakresie danej Umowy wykonawczej. Wszelkie zmiany w Regulacjach, które wejdą w ycie po zło eniu oferty w zakresie danej Umowy wykonawczej powinny być wprowadzane na etapie realizacji Umowy wykonawczej jedynie poprzez Procedurę zarządzania zmianami określoną Załączniku nr 4 do Umowy ramowej. Zaproponowane przez Zamawiającego postanowienie narusza zasadę swobody umów, gdy w sposób nieuzasadniony przekłada na Wykonawcę całe ryzyko zmian prawnych, a co więcej wprowadza dla Wykonawcy obowiązek realizacji świadczeń wykraczających poza zakres będący przedmiotem jego oferty i oszacowania dokonywanego na etapie składania tej e oferty. Takie zaś podejście narusza zarówno art.

353 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Praw zamówień publicznych, a tak e z uwagi na pozycję Zamawiającego jako „gospodarza" procedury przetargowej stanowi naruszenie tak e art. 5 kc w związku z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych. Określone w SIWZ zapisy mogą prowadzić do sytuacji, w której, z uwagi na zmiany Regulacji zaistniałe w trakcie wykonywania umowy wykonawczej, wykonanie danej umowy wykonawczej będzie niemo liwe, czego negatywne skutki dotkną wyłącznie Wykonawcę. Ponadto narzucanie Wykonawcy obowiązku dostosowywania Modyfikacji do zmian Regulacji nieznanych

Wykonawcy na etapie składania oferty w zakresie danej umowy wykonawczej powoduje, i Wykonawca ten nie będzie w stanie oszacować ani potencjalnego kosztu wykonania takiego

32 zobowiązania ani te czasu, jaki będzie niezbędny do wykonania tak określonej Modyfikacji.

Nie podzielono powy szego zarzutu. Odwołujący upatruje nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia w obowiązku uwzględnienia aktualnego, na dzień dokonywania modyfikacji, stanu prawnego. Nie sposób zgodzić się, by wykonawca miał dostarczyć produkt niezgodny ze stanem prawnym, to jest odpowiadający regulacjom obowiązującym w dniu zło enia oferty w zakresie danej umowy wykonawczej, co ju w momencie jego dostarczenia wymuszałoby dalsze prace celem dostosowanie go do zmienionego stanu prawnego. Powy sze kłóciłoby się z celem zamówienia publicznego, słu ącego do nabycia rzeczy i praw, zgodnych z potrzebami Zamawiającego, a nie jakichkolwiek, w którym ryzyko ewentualnych niezgodności z tymi potrzebami musiałby ponosić Zamawiający. Nale y bowiem przyjąć, e ewentualne zmiany prawne nie będą miały charakteru na tyle istotnego, by znacząco, w sposób ucią liwy dla wykonawcy i nara ający na ryzyko niewłaściwego oszacowania pracochłonności zmieniały kształt dostarczanych modyfikacji w stosunku do tego, jaki był przewidywany w dniu zło enia oferty w zakresie danej umowy wykonawczej.

Nale y liczyć się, e czas na wykonanie Modyfikacji wynikający z danej umowy, pozwoli na ocenę ryzyka wystąpienia takich zmian oraz ich uwzględnienie w ofercie. Jeśli takie zmiany będą znaczące, to odpowiednie wacatio legis, pozwoli je uwzględnić zarówno w momencie składania oferty jak i opracowywania modyfikacji.

Trafnie podkreślił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, e intencją Zamawiającego jest pozyskanie Modyfikacji o cesze zgodności z obowiązującymi przepisami prawa; Zamawiający jako instytucja publiczna nie mo e wydatkować środków na narzędzia (w tym informatyczne), które w rzeczywistości mają charakter niezgodnych z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Oznacza to tyle, e Zamawiający prowadzi procedurę o zamówienie publiczne po to, by nabyć przedmiot zgodny z jego uzasadnionymi potrzebami, odpowiadający aktualnym na dzień odbioru regulacjom prawnym. Opis przedmiotu zamówienia, który sygnalizuje mo liwość zmian prawa i wskazuje na to, e Modyfikacje mają być zgodne z regulacjami obowiązującymi na dzień Odbioru Jakościowego, nie stanowi o naruszeniu przepisów art. 353 1 oraz art. 5 kc.

[10] W zakresie podniesionego w odwołaniu w odwołaniu Asseco Poland SA w Rzeszowie zarzutu wskazującego na naruszenie art. 353 1 Kc oraz art. 487 § 2 Kc [zarzut oznaczony w odwołaniu nr IV]:

W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, e w Umowie Ramowej w Art. 4 „TRYB ZAWIERANIA UMÓW WYKONAWCZYCH” w ust. 13 Zamawiający zawarł postanowienie, i „Cena realizacji Umowy wykonawczej ma charakter ceny maksymalnej. W przypadku, jeśli

33 rzeczywista pracochłonność wykonania Modyfikacji, ustalona w wyniku Wymiarowania Pełnego, oka e się ni sza ni określona w Umowie wykonawczej, Wykonawcy przysługuje z tytułu wykonania Modyfikacji wynagrodzenie w wysokości odpowiadającej iloczynowi określonej w Umowie wykonawczej ceny Punktu Funkcyjnego i liczby Punktów Funkcyjnych wyliczonych w wyniku Wymiarowania Pełnego.". Zdaniem Odwołującego, zapis wskazuje, e w trakcie realizacji Umowy Wykonawczej wynagrodzenie z tytułu realizacji tej umowy mo e ulec obni eniu, co jest to niedopuszczalne i naruszające przepisy prawa. Taka zmiana wynagrodzenia byłaby sprzeczna zarówno z Kodeksem Cywilnym, jak i z Prawem zamówień publicznych. Wynagrodzenie nale ne wykonawcy Umowy wykonawczej stanowi iloczyn ilości Punktów Funkcyjnych określonej przez Zamawiającego w zaproszeniu do składania ofert oraz ceny za jeden Punkt Funkcyjny określonej przez wykonawcę. Tylko ta cena stanowić będzie kryterium oceny ofert. Ponadto cena jest essentialia negotii Umowy wykonawczej, zatem musi być stała i niezmienna. Kwestionowane obni enie wynagrodzenia nie jest skutkiem nienale ytego wykonania Umowy wykonawczej przez czy te skutkiem rezygnacji przez Zamawiającego z części przedmiotu zamówienia. Zgodnie z regulacją postanowienia ust. 13 Zamawiający byłby uprawniony do obni enia ceny tak e w przypadku, gdy Umowa wykonawcza wykonana byłaby nale ycie i terminowo w pełnym zakresie, zaś podstawą obni enia wynagrodzenia byłoby wyłącznie uznanie przez Zamawiającego, e

„rzeczywista pracochłonność jest ni sza". Istotna jednak jest okoliczność, e pracochłonność wykonania danej Modyfikacji określana jest wyłącznie przez Zamawiającego i to określana jest na etapie zaproszenia do składania ofert. Zatem Zamawiający przedmiotowym zapisem próbuje przerzucić na wykonawcę Umowy ramowej ryzyko błędów Zamawiającego przy opisywaniu przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego takie zachowanie Zamawiającego jest niedopuszczalne. To na Zamawiającym cią y obowiązek rzetelnego i pełnego opisania przedmiotu zamówienia. Jeśli zaś przedmiotem zamówienia – zgodnie z konstrukcją przyjętą przez Zamawiającego - jest konkretna liczba Punktów Funkcyjnych, to jest ona wią ąca dla obu stron Umowy wykonawczej i nie mo e być zmieniana inaczej ni w trybie pisemnego aneksu do Umowy wykonawczej. Z kolei zmiana Umowy wykonawczej w trybie pisemnego aneksu nie musi być określana w tym miejscu i z całą pewnością nie powinna być określana w taki sposób. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przekroczył w tym przypadku dopuszczalne granice swobody umów oraz korzystając z przysługującego mu prawa do kształtowania treści SIWZ - uczynił z tego prawa u ytek sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i zasadami współ ycia społecznego.

Zatem zgodnie z art. 5 Kodeksu Cywilnego [w związku z art. 12 i 139 Ustawy] nie korzysta z ochrony w tym przypadku prawo Zamawiającego do kształtowania treści SIWZ.

Zamawiający naruszył tak e przepis art. 58 i art. 353 1 Kodeksu cywilnego [w związku z art.

14 i art. 139 ust. 1 Ustawy], gdy mo liwość właściwie dowolnego obni ania wynagrodzenia

34 [w przypadku pełnego i nale ytego wykonania Umowy wykonawczej] przekracza granice swobody umów, gdy treść takiego stosunku prawnego [z uprawnieniem Zamawiającego do obni ania wynagrodzenia] sprzeciwiałaby się naturze tego stosunku, ustawie oraz zasadom współ ycia społecznego. Ka da umowa powinna w sposób ostateczny określać wysokość wynagrodzenia nale nego wykonawcy. Ograniczenie zupełnej swobody Zamawiającego w korzystaniu ze swobody umów uznała tak e za słuszne Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 grudnia 2011 roku, KIO 2649/11: „Jedną z podstawowych zasad obowiązujących w prawie zobowiązań jest zasada swobody umów, wynikająca z przepisu art. 353 1 Kodeksu cywilnego. W literaturze przedmiotu przyjmuje się, i zasada ta oznacza, e istnieje swoboda zawarcia lub niezawarcia umowy, mo liwość swobodnego wyboru kontrahenta, treść umowy mo e być co do zasady kształtowana w dowolny sposób, forma umowy zale y od woli stron. Swoboda stron doznaje ograniczeń co do celu i treści zawieranej umowy. Ograniczenia te wią ą się z tym, i treść lub cel umowy nie mogą być sprzeczne z właściwością (naturą) stosunku prawnego, ustawą lub zasadami współ ycia społecznego. Nie jest zatem mo liwe takie ukształtowanie stosunku umownego, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawy, w tym zarówno postanowień kodeksu cywilnego, jak te innych ustaw, w tym przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zgodzić się nale y z argumentami, i na gruncie przepisów Prawa zamówień publicznych dochodzi do modyfikacji zasady równości i swobody stron stosunku zobowiązaniowego choćby przy wyborze partnera, z którym zawierana będzie umowa w sprawie zamówienia publicznego. To Zamawiający jest gospodarzem postępowania i autorem specyfikacji istotnych warunków, która w swej treści zawierać powinna istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy lub jej wzór. Tak więc to Zamawiający jest autorem sformułowań zawartych we wzorze umowy. Nie oznacza to jednak, e postanowienia takiej umowy mogą być korzystne tylko dla jednej strony lub nakładać tylko na jedną stronę odpowiednio same obowiązki lub przyznawać jej same przywileje. Zaproponowane przez Zamawiającego zapisy § 1 oraz § 3 wzoru umowy pozostawiają Zamawiającemu sporą uznaniowość w zakresie realizowanego w przyszłości zamówienia stoją tym samym w sprzeczności z podstawowymi zasadami zamówień publicznych oraz w swych skutkach doprowadzić mogą do niewłaściwego wydatkowania środków publicznych." Mo liwość obni enia wynagrodzenia narusza tak e zasadę ekwiwalentności określoną w art. 487 § 2 Kodeksu Cywilnego. Cena określona w Umowie wykonawczej jest bowiem odpowiednikiem świadczenia wykonawcy - czyli wykonania Modyfikacji i innych wskazanych w zaproszeniu do składania ofert usług. Co więcej, jeśli mo liwość obni enia wynagrodzenia poprzez zmniejszenie liczby Punktów Funkcyjnych przez Zamawiającego obowiązywałaby wykonawcy składając oferty musieliby uwzględniać to ryzyko w swoich ofertach.

35

Uwzględnienie takiego ryzyka byłoby mo liwe w jeden sposób - podnoszenie ceny Punktu Funkcyjnego. Dopuszczenie przez Zamawiającego do takiej sytuacji, a właściwie stworzenie takiego niepotrzebnego ryzyka kontraktowego, stanowi - jak wskazano powy ej w pkt II uzasadnienia - naruszenie art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, poprzez nierzetelne i nienale yte wydatkowanie środków publicznych. Zdaniem Odwołującego dokonywana przez Zamawiającego taka zmiana Umowy wykonawczej byłaby dokonywana tak e z naruszeniem art. 144 ustawy, bowiem przesłanki takiej zmiany Zamawiający nie przewidział w SIWZ, a z całą pewnością jest to zmiana istotna.

Odwołujący wniósł, aby we wzorze w Rozdziale VIII - WZÓR UMOWY RAMOWE Art. 4 ust 13 dokonać zmiany zapisu „maksymalnej" na „ostatecznej" i wykreślić zapis od słów:

„W przypadku, je eli" do końca ustępu - co spowoduje nadanie temu przepisowi brzmienia:

„Cena realizacji Umowy wykonawczej ma charakter ceny ostatecznej."

Biorąc pod uwagę postawione zarzuty i mającą potwierdzać je argumentację – nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego. Podkreślenia bowiem wymaga, e zamówienia publicznego udziela się w ściśle określonym celu, to jest dla zaspokojenia określonych potrzeb publicznych. W konsekwencji, kształtowanie poszczególnych postanowień umownych nie jest działaniem dowolnym, pozostającym w sferze swobody stron i podlegającym negocjacjom, zaś ich treść musi mieć zawsze oparcie w uzasadnionych potrzebach zamawiającego, które mają zostać zaspokojone w wyniku postępowania.

Szczególny charakter umów w sprawie zamówienia publicznego wynika przy tym z faktu, i zamawiający działa w interesie publicznym. W tym kontekście nale y oceniać zgodność postanowień wzoru umowy z normami kodeksu cywilnego, które znajdą do nich zastosowanie na mocy art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie nie uregulowanym przepisami tej ustawy. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z istoty wyra ają w pierwszym rzędzie interes zamawiającego – on to bowiem, jednostronnie określa swoje potrzeby dokonując opisu przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy zainteresowani uczestnictwem w postępowaniu mogą przystąpić do tak określonych warunków, co nie uchybia zasadzie swobody umów, równie z tego powodu, e wobec wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawca mo e nie zło yć oferty na ustalonych przez Zamawiającego warunkach. Celem postępowania o zamówienie publiczne jest przede wszystkim realizacja uzasadnionych potrzeb zamawiającego a nie umo liwienie wykonawcy ukształtowania dogodnych warunków, w tym dotyczących przedmiotu zamówienia. W postępowaniu o zamówienie publiczne nie mamy zatem do czynienia z negocjowaniem warunków przyszłego stosunku umownego, kształtowaniem go na zasadach określonych w art. 353¹ kc. Postępowanie o zamówienie publiczne realizuje się bowiem przez jednostronne określenie przez zamawiającego jego warunków, do których

36 wykonawcy mogą przystąpić lub nie wykazać zainteresowania postępowaniem. Uprawnienia wykonawców ograniczają się zatem do kontroli działań zamawiającego w kontekście bezwzględnie obowiązujących przepisów, nie zaś dotyczących sfery, którą ustawa pozostawia swobodzie ukształtowania przez strony stosunku cywilnoprawnego.

Ograniczenie stosowania wskazanych zasad prawa cywilnego w postępowaniu o zamówienie publiczne jest przy tym podkreślane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (przykładowo: wyroki z dnia 4 października 2010 r. w spr. KIO 2036/10, z dnia 28 lutego 2012r. w spr. KIO 229/12, 238/12, 239/12, 242/12, 245/12, 247/12). Stąd nie mogły zostać uwzględnione zarzuty naruszenia art. 353¹ kc, dotyczące naruszenia równości stron stosunku cywilnoprawnego, tak e zarzut naruszenia art. 5 Kc. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na tezę zawartą w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt XII Ga 314/11), w którym zostało wskazane, e: „Podkreślić nale y, i warunki umowne są identyczne dla wszystkich Wykonawców. Wykonawca dopuszczony do udziału w postępowaniu po otrzymaniu SIWZ ma mo liwość zapoznania się z nimi i zdecydowania, czy tak ukształtowany stosunek zobowiązaniowy mu odpowiada i czy chce zło yć ofertę. Rację ma skar ący, e o ile postanowienia SIWZ nie naruszają obowiązujących przepisów (a tak jest w niniejszej sprawie), Wykonawca nie mo e zarzucać Zamawiającemu, e poszczególne elementy umowy mu nie odpowiadają. Zgodnie z art. 353¹ k.c. Wykonawca ma swobodę zawarcia umowy. aden przepis prawa nie nakłada nań obowiązku zło enia oferty w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu, ani zmuszania Zamawiającego do zawarcia umowy, której treść mu nie odpowiada. Nie mo e zatem kwestionować umowy wyłącznie dlatego, e uwa a, i mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla

Wykonawcy”. Podobne wnioski płyną z treści wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2008 r. [sygn. akt X Ga 67/08], w uzasadnieniu którego zostało wskazane, e: „Skar ący kluczowym zarzutem skargi czyni zarzut naruszenia normy art. 353¹ k.c. statuującej zasadę swobody umów i równouprawnienia stron stosunku obligacyjnego.

W ocenie Skar ącego za niedozwolone na gruncie powołanego przepisu nale y uznać ra ąco nierównomierne obcią enie Wykonawcy ryzykiem kontraktowym i jednostronne określanie przez Zamawiającego zakresu uprawnień i obowiązków stron umowy. Od razu nasuwa się doniosłe praktyczne pytanie o zakres kontraktowej swobody stron stosunku prawnego nawiązanego wskutek udzielenia zamówienia publicznego. Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający mo e starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający mo e narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca mo e nie zło yć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres

37 ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Nale y jednak podkreślić, i błędem jest uto samianie przez Skar ącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezale nie od tego jak du o ryzyka zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty. Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę”. Z powy szego wynika, i w kwestii postanowień umowy w ramach zamówień publicznych interes publiczny, który reprezentuje zamawiający przewa a nad interesem wykonawców. Izba wskazuje, i wykonawca przy umowie adhezyjnej nie ma w zasadzie wpływu na jej kształt, lecz ekwiwalentność świadczenia wzajemnego jakie ma uzyskać, kreuje określając swoje wynagrodzenie. Zatem stawianie wykonawcom określonych wymagań na etapie realizacji umowy, które przedkładają się jedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład sił oraz środków na etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania mo liwości samego uczestnictwa w postępowaniu oraz zło enia konkurencyjnej oferty. Ka dy wykonawca mając świadomość obowiązków wynikających z treści umowy mo e ocenić, czy jest w stanie nale ycie zrealizować zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi wymaganiami związane.

Kalkulowanie wynagrodzenia jest bowiem wyłączną domeną wykonawcy. W powy szym mieści się tak e uwzględnienie ryzyk związanych z realizacją zamówienia. Przedmiot zamówienia w tym postępowaniu charakteryzuje się znaczną dynamiką, zaś umowa ramowa z natury ma charakter ogólny, kształtujący zasady, na jakich będą zawierane umowy wykonawcze. W zakresie argumentacji co do niedopuszczalności – zdaniem Odwołującego – mo liwości zmniejszenia liczby Punktów Funkcyjnych, dostrze enia wymaga, e Zamawiający zaakcentował specyfikę przedmiotu zamówienia, który w pewnej mierze zdaje się być zmiennym, a jego kształt ostatecznie zostanie ustalony w trakcie wykonywania zamówienia. Zamawiający wkomponował ten charakter przedmiotu zamówienia w jego kształt, zakładając e szczegółowa specyfikacja konkretnych modyfikacji nie jest znana, przyjął metodę wyceny usług opartą na metodzie COSMIC. Jak wskazano w odpowiedzi na odwołanie – czemu obaj Odwołujący nie zaprzeczali – metodyka ta opisana została w standardzie międzynarodowym ISO/IEC 19761:2011, w celu zaspokojenia potrzeb dostawców oprogramowania stojących przed zadaniem przeło enia potrzeb klientów na funkcjonalny rozmiar oprogramowania będącego przedmiotem zlecenia jako jednej z aktywności w zakresie szacowania kosztów projektu, a tak e potrzeb klientów, którzy chcą znać rozmiar funkcjonalny dostarczonego oprogramowania jako istotnego elementu mierzącego wykonanie zlecenia przez dostawcę oprogramowania. Wymiarowanie dokonywane metodą punktów funkcyjnych ma umo liwiać obiektywizację procesu inwestycyjnego i obiektywne oszacowanie wymiarów projektu: jego kosztów, harmonogramu,

38 zespołu; metoda pozwala określić wynagrodzenie za określoną zło oność oprogramowania a nie za pracochłonność i liczebność zespołu projektowego. Zamawiający podał, e wraz z zaproszeniem do składania oferty na umową wykonawczą, będzie przekazywał

wykonawcom tę samą dokumentację analityczną, w oparciu o która dokonał oszacowania, to jest uzgodnienie projektowe. Zamawiający dokonał tak e zmiany umowy ramowej, akcentując, e ka dorazowo określi między innymi opis przedmiotu zamówienia w zakresie danej umowy wykonawczej, w tym uzgodnienie projektowe obejmujące specyfikację wymagań Modyfikacji, w tym wymagań funkcjonalnych na poziomie szczegółowości wystarczającym do wykonania szacowania wstępnego dla tej Modyfikacji, szczegółowy zakres usług dodatkowych, w tym zakres, warunki prowadzenia oraz inne wymagania odnośnie szkoleń [w tym instrukta y i szkoleń elektronicznych], szczegółowy zakres i kryteria optymalizacji dla prac optymalizacyjnych, szczegółowy harmonogram realizacji prac, inne informacje niezbędne do zawarcia umowy wykonawczej oraz ewentualne zasady zmiany Umowy wykonawczej. Oznacza to tyle, e wykonawcy, przed zło eniem oferty w ramach w celu zawarcia umowy wykonawczej, otrzymają szczegółowe informacje, pozwalające na dokonanie oszacowania w konkretnym wypadku pracochłonności a w konsekwencji – na zało enie odpowiedniej ilości punktów funkcyjnych a następnie - właściwą wycenę punktu funkcyjnego.

Zatem ka dy z wykonawców posiadając te informacje, z zastosowaniem metody COSMIC, będzie mógł dokonać weryfikacji oszacowania, przeprowadzonego przez Zamawiającego w zakresie rozmiarów Modyfikacji i w razie dostrze enia rozbie ności, albo własnego profesjonalnego osądu odmiennego od Zamawiającego, przyjąć w zakresie danej modyfikacji inną ilość punktów funkcyjnych i stosownie do przyjętych zało eń odpowiednio wycenić tę ilość punktów funkcyjnych, jaką narzucił Zamawiający.

W powy szym zakresie aktualność zachowuje argumentacja do analogicznego zarzutu podniesionego w odwołaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Hewlett – Packard Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, Kamsoft SA w Katowicach [pkt 6 uzasadnienia].

[11] W zakresie podniesionego w odwołaniu Asseco Poland SA w Rzeszowie zarzutu wskazującego na przyjęcie niewłaściwej podstawy naliczenia kar umownych [zarzut oznaczony w odwołaniu nr VIII]:

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podał, e umowa ramowa [Załącznik nr 3 do SIWZ] art. 14 „Kary umowne i odpowiedzialność" ust. 2 pkt 2) - 10) – przewiduje mo liwość naliczenia kar umownych w odniesieniu do rzetelnie wykonanego przedmiotu zamówienia

39 w zakresie wykonania Modyfikacji. W Art. 14 ust 2 Umowy ramowej Zamawiający przewidział mo liwość jednoczesnego karania Wykonawcy z następujących tytułów: - niedotrzymania terminu wykonania Modyfikacji [zmiany w oprogramowaniu KSI] – od 0,1% do 1% wartości Umowy wykonawczej za ka dy dzień opóźnienia, - wystąpienie w Okresie stabilizacji Incydentu krytycznego spowodowanego Błędem oprogramowania, - 2% wartości Umowy wykonawczej za ka dy Incydent, - wystąpienie w Okresie stabilizacji konieczności wycofania Modyfikacji z eksploatacji - 5% wartości Umowy wykonawczej za ka dy dzień wycofania, - opóźnienia w eskalacji Zgłoszenia - od 0,1% do 1% wartości Umowy wykonawczej za ka dą godzinę opóźnienia, - opóźnienia w usuwaniu Incydentów krytycznych spowodowanych Błędem Modyfikacji - od 0,1% do 1% wartości Umowy wykonawczej za ka dą godzinę opóźnienia, - opóźnienia w usuwaniu Incydentów średnich lub niskich spowodowanych Błędem Modyfikacji - od 0,1% do 1% wartości Umowy wykonawczej za ka dy dzień opóźnienia, - wystąpienie więcej ni 2 Incydentów krytycznych spowodowanych Błędem Modyfikacji w okresie kolejnych 7 dni - 20% wartości Modyfikacji, - opóźnienia w udzielaniu Konsultacji utrzymaniowych - od 0,1% do 1% wartości Umowy wykonawczej za ka dy dzień opóźnienia.

Wysokość wszystkich wymienionych kar została ustalona przez Zamawiającego w relacji do wartości Umowy wykonawczej albo Modyfikacji, wynagrodzenie z tytułu wykonania Modyfikacji jest podstawą obliczenia kar. Tymczasem za wyjątkiem niedotrzymania terminu wykonania Modyfikacji [art. 14 ust. 2 pkt 1], zdarzenia stanowiące podstawę naliczenia wymienionych kar umownych nie dotyczą wykonania Modyfikacji, występują po odbiorze jakościowym Modyfikacji przez Zamawiającego, po starcie produkcyjnym oprogramowania, w trakcie świadczenia usług serwisu Modyfikacji. Wskazać w tym miejscu nale y, e Zamawiający osobno przewidział wynagrodzenie z tytułu wykonania Modyfikacji, a osobno - z tytułu

świadczenia serwisu [art. 12 ust. 1 pkt 1) i 2)]. Osobno te określone są obowiązki wykonawcy Umowy wykonawczej - obowiązki te są inne na etapie realizacji Modyfikacji, a inne na etapie świadczenia usług serwisu. Jednocześnie Zamawiający we wskazanych punktach umowy, pomimo i nienale yte wykonanie dotyczyć będzie świadczenia usług serwisu, za podstawę obliczenia kar umownych przyjął błędnie wynagrodzenie z tytułu wykonania Modyfikacji. A zatem Zamawiający, pomimo potwierdzenia przez siebie nale ytej jakości wykonanej Modyfikacji; prawa do zatrzymania 30% wynagrodzenia z tytułu Modyfikacji do zakończenia tzw. Okresu stabilizacji, tj. upływu co najmniej 3 miesięcy od startu produkcyjnego oprogramowania Modyfikacji; ustanowienia re imu czasowego dla usług serwisu Modyfikacji, zachowania prawa do odstąpienia od Umowy wykonawczej,

40 zarezerwował sobie prawo do karania Wykonawcy za fakt wystąpienia problemów w eksploatacji odebranej Modyfikacji lub opóźnienia w ich usuwaniu w wysokości zale nej nie od wynagrodzenia z tytułu usług serwisu Modyfikacji, ale wynagrodzenia Modyfikacji/Umowy wykonawczej. Tym samym Zamawiający, w ocenie Odwołującego przekroczył granice swobody umów i ze swego prawa do kształtowania treści umowy uczynił u ytek sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa oraz zasadami współ ycia społecznego. Narusza to art. 353 1 i art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 i 139 Ustawy. Warto przykładowo zwrócić uwagę, e w przypadku kary przewidzianej w art.

14 ust. 2 pkt 8) w przypadku wystąpienia w okresie świadczenia serwisu Incydentów krytycznych kara mo e wynosić [za ka dy przypadek] a 20% wynagrodzenia za wykonanie Modyfikacji. Przy czym dotyczy to produktu odebranego przez Zamawiającego, a zatem uznanego za nale ycie wykonany i zdatny do u ytku. Przy zastosowaniu tej kary do Incydentów zaistniałych w okresie świadczenia serwisu Zamawiający de facto „odzyska” znaczną część wynagrodzenia z tytułu wykonania Modyfikacji, czyli Modyfikacja zostanie mu dostarczona w znacznej części nieodpłatnie. Będzie mógł zatem korzystać z Modyfikacji, pomimo i nie poniesie de facto kosztów jej wykonania.

Odwołujący wniósł, aby w art. 14 „Kary umowne i odpowiedzialność" ust. 2 w pkt 2) 101 zmienić podstawę naliczania kar umownych z tytułu opóźnień w realizacji usług serwisu Modyfikacji występujących w danym miesiącu w ka dym przypadku na wysokość miesięcznego wynagrodzenia z tytułu serwisu Modyfikacji.

Tak postawiony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze, zamówienie publiczne słu y zaspokojeniu potrzeb szerszej zbiorowości; realizacji celów i zadań publicznych. Nie sposób zgodzić się, by Zamawiający realizując tak pojęty interes publiczny, mógł przyjmować na siebie ryzyko niepowodzenia przedsięwzięcia, stanowiącego przedmiot zamówienia. Przeciwnie, ka dorazowo zamawiający, reprezentując interes publiczny, winien podjąć starania, by przedmiot zamówienia został dostarczony na czas i w wymaganym zakresie – w analizowanej sprawie – by system informatyczny realizował swoje funkcje w sposób maksymalnie bezkonfliktowy i optymalny.

Zamawiający nie powinien więc rezygnować, a przeciwnie – winien doło yć zwiększonej staranności, by zabezpieczyć niezakłóconą realizację zamówienia i uzyskanie jego efektów. Temu celowi mogą i powinny słu yć tak e instrumenty właściwe prawu cywilnemu, jakimi są kary umowne, mające znaczenie nie tylko rekompensowania poniesionej szkody, ale tak e działające w sposób dyscyplinujący wykonawcę zamówienia publicznego do jak najstaranniejszego działania. Trzeba pamiętać, e postępowanie o zamówienie publiczne jest postępowaniem prowadzonym w warunkach podwy szonej staranności, w obrocie profesjonalnym. Wystąpienie zdarzeń mogących stanowić podstawę

41 do naliczenia kar umownych winno być zatem rozpatrywane tak e w kategorii uchybienia w realizacji zamówienia, które – wobec profesjonalnego wykonawcy – nale y uznawać za takie, co do których podejmowane będą maksymalne starania, by nie miały miejsca.