Wyrok KIO 1932/24 z 28 czerwca 2024

Zamawiający - Komenda Wojewódzka Policji w Krakowie (dalej jako „Zamawiający”), prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawy pn.:

1. „Dostawa samochodów osobowo-terenowych z napędem 4x4 kategorii N1G” (wewnętrzny identyfikator: ZP.25.2024).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 marca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

S: 57/2024 pod numerem 168195-2024 – sygn. akt KIO 1932/24; 2.„Dostawa samochodów osobowo-terenowych z napędem 4x4 z wyposażeniem” (wewnętrzny identyfikator:

ZP.29.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 marca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 61/2024 pod numerem 179496-2024 – sygn. akt KIO 1933/24.

Do ww. postępowań o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa obu zamówień przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 3 czerwca 2024 r. wykonawca Marvel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołania (tożsamej treści) wobec czynności odrzucenia jego oferty w ww. postępowaniach oraz zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący w obu odwołaniach zarzucił naruszenie przez Zamawiającego:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp polegające na odrzuceniu oferty Odwołującego wobec uznania jej treści za niezgodną z warunkami zamówienia, podczas gdy złożona przez Odwołującego oferta zawierała oświadczenie o parametrach brodzenia pojazdu i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w formie oficjalnego katalogu producenta w języku polskim, zawierającego dane techniczne oraz wyposażenie pojazdu bazowego z zaznaczeniem poszczególnych danych; 2.art. 107 ust. 2 ustawy Pzp polegające na niezastosowaniu tego przepisu poprzez wezwanie Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych; 3.art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez działanie Zamawiającego niezgodne z ustawą w postaci naruszenia naczelnych zasad wskazanych w art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasady równego traktowania wykonawców; 4.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowy wybór jako najkorzystniejszej oferty Grupy PGD Sp. zo.o. (sygn. akt KIO 1932/24) i odpowiednio Frank-Cars Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 1933/24).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołań oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (odpowiednio oferty Grupy PGD Sp. zo.o. w sprawie o sygn. akt KIO 1932/24 oraz oferty FrankCars Sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 1933/24), unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykonania czynności wezwania Odwołującego do przedłożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania.

Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż nie zgadza się z odrzuceniem jego oferty, podkreślając w szczególności, że w dniu 10 maja 2024 r. przesłał Zamawiającemu oświadczenie importera pojazdu odnośnie specjalnych parametrów technicznych, w tym głębokości brodzenia. Podniósł, że składając ofertę przedstawił oficjalny katalog zawierający dane techniczne oraz wyposażenie pojazdu bazowego i nie został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Podkreślił, iż parametr głębokości brodzenia jest parametrem technicznym, którego nie ma w standardowej karcie katalogowej producenta/importera pojazdu bazowego, natomiast w ofercie Odwołujący wprost wskazał, że oferowany pojazd spełnia wymagania SW Z, dlatego Zamawiający zobowiązany był do wystosowania do Odwołującego wezwania do uzupełnienia. Zdaniem Odwołującego stwierdzoną wadę można było konwalidować, ponieważ nie prowadziłoby to do zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także na postanowienia SW Z przewidujące możliwość wezwania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Ponieważ Zamawiający nie wezwał Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego Odwołujący sam złożył stosowne oświadczenie importera mające rozwiać ewentualne wątpliwości Zamawiającego. W kontekście kryteriów oceny ofert Odwołujący wskazał, iż odczytywał postanowienia SW Z w ten sposób, że dane mają zostać podane w ofercie na podstawie danych zawartych w katalogu producenta/importera, ale nie w katalogu dotyczącym pojazdu bazowego. Tym bardziej, że Zamawiający wymagał oficjalnego katalogu pojazdu bazowego, a nie katalogu pojazdu dostosowanego pod opisaną w SW Z specyfikację techniczna i wyposażenie. Odwołujący podkreślił, że zaoferował pojazd o głębokości brodzenia 800mm, a zatem pojazd spełniał wymagania minimalne ustalone na poziomie 500mm.

Powołał się także na okoliczność, że dla odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie niezgodności treści oferty z określonymi warunkami zamówienia, a rozbieżność nie może budzić wątpliwości. To na Zamawiającym spoczywał ciężar dowody w zakresie zaistnienia przesłanej odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał ponadto na orzecznictwo odnoszące się do ww. przepisu. Ponadto zauważył, że treść uzasadnienia odrzucenia oferty wskazuje na to, że wyłączną podstawą decyzji Zamawiającego było nieprzedłożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających kryterium oceny ofert „Właściwości terenowe”. Podkreślił, że do oferty załączył wszystkie wymagane jako przedmiotowe środki dowodowe dokumenty, a ich treść nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Nie zostały one uznane za niepotwierdzające wymagań

czy niekompletne. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie wykazał konkretnego opisu w treści złożonej oferty ani braku określonych, żądanych przez niego informacji. Brak jest dowodów, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Dodatkowo Odwołujący wskazał na fakt, że w postępowaniu nr ZP.22.20023 z tożsamym przedmiotem zamówienia i SWZ, Odwołujący złożył formularz ofertowy i katalog produktu bazowego, a Zamawiający wybrał jego ofertę.

Zamawiający w dniu 20 czerwca 2024 r. złożył pisemne odpowiedzi na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołań w całości.

Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający podkreślił w szczególności, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentów przedmiotowych dotyczących kryteriów oceny ofert „Właściwości terenowe.” Zamawiający powołał się na art. 107 ust. 3 ustawy Pzp i wynikający z niego zakaz wzywania wykonawców do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert.

Zamawiający wskazał także, że przedmiotowy środek dowodowy stanowi treść oferty w przypadku, gdy Zamawiający żąda jego złożenia w celu dokonania oceny oferty. Zamawiający przywołał orzecznictwo odnoszące się do art. 107 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, podkreślając, że niedopuszczalne jest wezwanie wykonawcy do poprawienia przedmiotowego środka dowodowego. Zamawiający nie zgodził się również z tym, że postanowienia SW Z i załącznika nr 2 są niejasne, wskazał, że Odwołujący nie wyjaśnił, które zapisy budziły jego wątpliwości, nie zostały również złożone przez wykonawców pytania dotyczące przedmiotowych środków dowodowych. Zdaniem Zamawiającego okoliczność, że Odwołujący sam złożył w dniu 10 maja 2024 r. dokument potwierdzający parametry brodzenia pojazdu przeczy stanowisku, że Odwołujący nie rozumiał zapisów SW Z. Zamawiający dodał, iż w zawiadomieniu o wyniku postępowania poinformował wykonawców, że w ofercie Odwołującego brakuje dokumentu przedmiotowego potwierdzającego jedno z kryteriów oceny ofert, który nie podlega uzupełnieniu, a ponadto wskazał podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wniósł także o nieuwzględnienie załączonych do odwołań dowodów dotyczących postępowania nr ZP.22.2023, jako że było to odrębne postępowanie. Podsumowując Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie załączył dokumentu przedmiotowego potwierdzającego jedno z kryteriów oceny ofert. Uzupełnienia tego dokumentu nie dopuszcza art. 107 ust. 3 ustawy Pzp.

Tym samym oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, iż do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1932/24 oraz KIO 1933/24 nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot, który w drodze wniesionych środków ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w obu postępowaniach, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołań, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację obu postępowań o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, oferty wykonawców wraz z przedmiotowymi środkami dowodowymi, pisma Odwołującego z dnia 10 maja 2024 r., zawiadomienia o wyniku postępowań oraz odrzuceniu ofert Odwołującego. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z innych niż znajdujące się w dokumentacji postępowań przekazanej przez Zamawiającego dokumentów załączonych do odwołania, tj. oferty Odwołującego oraz zawiadomienia o wyniku postępowania o udzielenie zamówienia nr ZP.22.2023 na okoliczności wskazane w tezie dowodowej zakreślonej w odwołaniach.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiotem postępowania nr ZP.25.2024 jest dostawa samochodów osobowo-terenowych z napędem 4x4 kategorii N1G. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – wszelkie wymagania dla zamawianych pojazdów został zawarty w załączniku nr 2 – Specyfikacja techniczna. W dokumencie tym w punkcie 1.4 Wymagania techniczne dla pojazdu bazowego ppkt 1.4.1 Wymagania techniczne dla nadwozia zawarto parametr jazdy w terenie: głębokość brodzenia min. 500 mm (ppkt 1.4.1.2 lit. b).

W Rozdziale IV pkt 11 SW Z Zamawiający określił przedmiotowe środki dowodowe wskazując, że w celu potwierdzenia, że oferowane pojazdy spełniają wymagania Zamawiającego, wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z

ofertą: Przykładowe świadectwo zgodności typu W E pojazdu bazowego podobnego (w języku polskim); Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia na przykład w formie oficjalnego katalogu (w języku polskim) producenta/importera pojazdu, zawierającego dane techniczne oraz wyposażenie pojazdu bazowego (należy zaznaczyć poszczególne dane). Ponadto wskazano, iż jeżeli wykonawca nie złoży ww. środków dowodowych lub złożone ww. środki dowodowe będą niekompletne Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia.

W Rozdziale IV pkt 15 SW Z zawarto opis kryteriów oceny ofert. Zamawiający przewidział hryterium ceny o wadze 60% oraz cztery kryteria pozacenowe, każde o wadze 10%. Jednym z tych kryteriów było kryterium R – Właściwości terenowe, rozumiane jako głębokość brodzenia wyrażona w mm. W SW Z wskazano, że wartość głębokości brodzenia samochodu podana będzie w ofercie przez wykonawcę zgodnie z danymi zawartymi w katalogu producenta/importera pojazdu. Wskazano także, że wykonawcy są zobligowani do wskazania danych wynikających z dołączonego do oferty oficjalnego katalogu producenta pojazdu.

Ofertę należało sporządzić zgodnie z załącznikiem nr do SW Z – Formularz ofertowy. W formularzu tym zawarto tabelę, w której należało podać deklarowane na potrzeby kryteriów oceny ofert parametry pojazdu. Pod tabelą zawarto adnotację „*Wykonawca zobowiązany jest podać wymagane dane pod rygorem odrzucenia oferty (…)”.

Przedmiotem postępowania nr ZP.29.2024 jest dostawa samochodów osobowo-terenowych z napędem 4x4 z wyposażeniem. Dodatkowym wyposażeniem są: walizkowy zestaw do analizy gleby z fotometrem oraz wszystkie niezbędne odczynniki i akcesoria, zestaw do analizy wody oraz najaśnice, które zostały szczegółowo opisane w Specyfikacji technicznej – załącznik nr 2 do SW Z. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – wszelkie wymagania dla zamawianych pojazdów został zawarty w załączniku nr 2 – Specyfikacja techniczna. W dokumencie tym w punkcie 1.4 Wymagania techniczne dla pojazdu bazowego ppkt 1.4.1 Wymagania techniczne dla nadwozia zawarto parametr jazdy w terenie: głębokość brodzenia min. 500 mm (ppkt 1.4.1.2 lit. b).

Treść SW Z w tym postępowaniu zawierała analogiczne jak w postępowaniu nr ZP.25.2024 postanowienia dotyczące przedmiotowych środków dowodowych (Rozdział IV pkt 11) oraz kryteriów oceny ofert (Rozdział IV pkt 15), analogicznie został też skonstruowany formularz ofertowy.

W postępowaniu nr ZP.25.2024 wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Odwołującego (najkorzystniejsza cenowo).

Odwołujący zaoferował pojazdy marki ISUZU Typ BTF Wariant S87C, Wersja CA006EAB5LBAEC. Ponadto zadeklarował w kryterium R Właściwości terenowe głębokość brodzenia 800mm. Do oferty załączył Katalog ISUZU D-MAX Cennik 01.02.2023, rok produkcji 2023, który nie zawierał informacji o głębokości brodzenia pojazdu.

W postępowaniu nr ZP.29.2024 również wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Odwołującego (najkorzystniejsza cenowo). Odwołujący zaoferował pojazdy marki ISUZU Typ BTF Wariant S87C, Wersja CA006EAB5LBAEC. Ponadto zadeklarował w kryterium R Właściwości terenowe głębokość brodzenia 800mm. Do oferty załączył Katalog ISUZU DMAX Cennik 01.02.2023, rok produkcji 2023, który nie zawierał informacji o głębokości brodzenia pojazdu.

W obu postępowaniach Odwołujący, z własnej inicjatywy, bez wezwania, złożył po upływie terminu składania ofert pismo datowane na 10 maja 2024 r., w którym wskazał, iż aby rozwiać ewentualne wątpliwości Zamawiającego na etapie oceny ofert, pomimo oświadczenia złożonego w Formularzu ofertowym w pkt. 2, przesyła oświadczenie importera pojazdu odnośnie jego parametrów technicznych. W załączonym do pisma oświadczeniu ISUZU Benelux S.A. Oddział w Polsce z dnia 17 kwietnia 2024 r. wskazano, iż oferowane pojazdy posiadają m.in. głębokość brodzenia 800 mm.

Zamawiający w dniu 29 maja 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał w postępowaniu ZP.25.2024 ofertę wykonawcy Grupa PGD Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Krakowie, a w postępowaniu ZP.29.2024 ofertę wykonawcy Frank-Cars Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie. Jednocześnie Zamawiający w obu postępowaniach poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przedstawiając następujące (tożsame dla obu postępowań) uzasadnienie:

„Oferta Wykonawcy Marvel Sp. z o.o. podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych (Pzp), który stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Przez pojęcie warunków zamówienia, zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia. Wynikają one w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia.

Zgodnie z zapisami Rozdziału IV.11 SW Z „Przedmiotowe środki dowodowe” – Punkt 1 „W celu potwierdzenia, że oferowane pojazdy spełniają wymagania Zamawiającego, Wykonawca jest zobowiązany złożyć wraz z ofertą: Przykładowe Świadectwo zgodności typu W E pojazdu bazowego podobnego (w języku polskim). - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia na przykład w formie oficjalnego katalogu (w języku polskim) producenta /importera pojazdu, zawierającego dane techniczne oraz wyposażenie pojazdu bazowego (należy zaznaczyć poszczególne dane).”

Zamawiający wymagał złożenia przedmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia, że oferowane pojazdy spełniają wymagania Zamawiającego, a także w celu potwierdzenia zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający wyznaczył następujące kryteria oceny ofert: cena oferty, aspekt środowiskowy, aspekt ekonomiczny, parametry techniczne, właściwości terenowe. Na podstawie otrzymanych dokumentów przedmiotowych Zamawiający dokonuje sprawdzenia czy parametry osiągają wymagany przez niego poziom i wylicza wartość punktową konkretnego kryterium oceny ofert w porównaniu do oferty konkurencyjnej.

Wykonawca Marvel Sp. z o.o. nie złożył wraz ofertą dokumentów przedmiotowych potwierdzających kryterium oceny ofert „Właściwości terenowe (R)” rozumiane jako głębokość brodzenia wyrażona w milimetrach (mm).

Zgodnie z zapisami art. 107 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie wzywa do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli: „(…) przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (…).” Tak złożona oferta podlega odrzuceniu.

Potwierdzenie prawidłowości działania Zamawiającego znajduje swój wyraz w orzecznictwie. „Prawo zamówień publicznych – Komentarz Wydanie II” pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza (wyd. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023) stanowi: „(…) jeżeli zamawiający wskaże, że parametry techniczne produktu będą jednym z kryteriów oceny ofert i zażąda celem ich potwierdzenia dokumentu przedmiotowego w postaci dokumentacji technicznej producenta, to wykonawca nie załączając dokumentacji technicznej produktu narazi się, w zależności od stanu faktycznego, na odrzucenie oferty (…), taki dokument nie podlega bowiem uzupełnieniu” . (komentarz do art. 107 ust. 3 ustawy Pzp., str. 375).

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 30 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3399/21 „Przepis art. 107 ust. 3 p.z.p. nie pozwala na uzupełnianie przedmiotowego środka dowodowego służącego potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Zamawiający zatem nie mógł stosować procedury wyjaśnień, które służyłyby potwierdzeniu czy ustalaniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert (…)”. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 22 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 346/23: „Przedmiotowe środki dowodowe składa się bowiem wraz z ofertą. Służą one zweryfikowaniu poprawności merytorycznej oferty lub potwierdzeniu oferowanych właściwości przedmiotu zamówienia, ocenianych w kryteriach oceny ofert. (…) Dlatego też dokument ten (…) nie może być uzupełniony, gdyż składany był na potwierdzenie wymagań podlegających ocenie w kryterium oceny ofert. Art. 107 ust. 3 ustawy Pzp stanowi bowiem, że "Zamawiający nie wezwie do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania".

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 marca 2023 r. sygn. akt KIO 668/23: „(…) ustawodawca, odnosząc się w art.

107 ust. 3 p.z.p. do przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy są one przedmiotem oceny w ramach kryterium oceny ofert, nie zezwala na ich uzupełnienie w przypadku ich niezłożenia lub na ich uzupełnienie, jeżeli są niekompletne (…)”.

Wyrok KIO z dnia 28 marca 2022 r. sygn. akt KIO 663/22 stanowi "wezwanie z art. 107 ust. 2 p.z.p. należy stosować niezwykle rozważanie, ponieważ co do zasady przepis ten nie znajdzie zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie jest wystarczająca do pozytywnej oceny zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Nie będzie również podlegał uzupełnieniu taki przedmiotowy środek dowodowy, który potwierdza, że oferta jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego. (...) Przepis art. 107 ust. 2 p.z.p. jest instrumentem dopuszczającym możliwość konwalidowania nieprawidłowego działania wykonawcy, ale w ograniczonym zakresie. Tutaj ustawodawca nie dopuścił do szerokiego umożliwienia uzupełnienia dokumentów, tak jak dla podmiotowych środków dowodowych (zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p., zamawiający wzywa do złożenia/poprawienia/uzupełnienia dowodów, które są niekompletne lub zawierają błędy). Tryb z art. 107 ust. 2 p.z.p., przeciwnie do art. 128 ust. 1 p.z.p., nie dopuszcza uzupełnienia dokumentów zawierających błędy, co należy rozumieć jako błędy merytoryczne. Nie ma więc możliwości dokonania istotnej merytorycznie zmiany treści przedmiotowego środka dowodowego."

W przytoczonych wyrokach Krajowa Izba Odwoławcza opowiada się za literalnym brzmieniem art. 107 ust. 2 Pzp i uznaje, że na gruncie tego przepisu niedopuszczalne jest wezwanie Wykonawcy do poprawienia przedmiotowego środka dowodowego. Jednocześnie Izba w wyroku z dnia 25 lutego 2022 r. sygn. akt KIO 338/22 zastosowała wykładnię językową, tj. wyinterpretowała normę określoną w przepisie na podstawie znaczenia słów użytych w tym przepisie.

Wsparła się ponadto wykładnią systemową, wskazując, że ustawodawca w art. 128 Pzp – który dotyczy wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych – wprost wskazał na możliwość poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Na zasadzie analogii uznała, że niedopuszczalne jest wezwanie Wykonawcy do poprawienia przedmiotowego środka dowodowego, skoro w art. 107 ust. 2 Pzp ustawodawca takiej

możliwości nie przewidział.

10 maja 2024 roku Wykonawca Marvel Sp. z o.o. przesłał pismo mające „(...)rozwiać ewentualne wątpliwości Zamawiającego na etapie oceny ofert (…)” i załączył oświadczenie importera pojazdu odnośnie jego parametrów technicznych, w tym m.in. o głębokości brodzenia. Dokumenty przedmiotowe samodzielnie uzupełnione przez Wykonawcę Marvel Sp. z o.o. nie mogą być wzięte pod uwagę przez Zamawiającego ponieważ dotyczą parametru technicznego produktu, który jest jednym z kryteriów oceny ofert, a taki dokument nie podlega uzupełnieniu. Powyższe potwierdza wyrok KIO z dnia 6 lipca 2022 roku sygn. akt KIO 1581/22, który mówi, że „(..) Problematyka samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków ma złożony charakter. Z jednej strony trzeba mieć na uwadze, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez zamawiającego, który zasadniczo ponosi wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość, tj. zgodność z obowiązującymi przepisami i musi wykonywać obowiązki na niego nałożone przepisami ustawy (w tym dotyczące wezwań do uzupełnienia nieprawidłowych dokumentów), z drugiej jednak strony przepisy ustawy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę inicjatywy w zakresie składania dokumentów nawet bez wspomnianego wezwania. Dostrzeżenia zdaniem Izby wymaga, iż uzupełnianie, poprawianie lub wyjaśnianie dokumentów należy odnosić do konkretnych oświadczeń lub dokumentów lub konkretnych zawartych w nich informacji. Izba (..) za słuszne uznała przyjęcie zasady, zgodnie z którą w przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu powinien być on wzięty pod uwagę przez zamawiającego, a tym samym przy wyrokowaniu przez Izbę. W sytuacji, gdy konieczność uzupełnienia dokumentów nie dotyczy kwestii ocennych, typu potwierdzenie spełnienia warunków doświadczenia, dysponowania odpowiednim zespołem, czy kapitałem finansowym, a odnosi się do dokumentów urzędowych, których zasady prawidłowości przedstawienia i uzyskania z odpowiednich rejestrów regulują przepisy prawa, nakazywanie wezwania danego Wykonawcy do złożenia tych samych dokumentów, jedynie po wystosowaniu formalnego wezwania do uzupełnienia, byłoby w ocenie składu wyrazem nadmiernego formalizmu.”

Izba zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż oba odwołania zasługują na uwzględnienie.

Przywołując treść przepisów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia, należy wskazać, że zgodnie z:

-art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny;

-art. 107 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą;

-art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia;

-art. 107 ust. 3 ustawy Pzp przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania;

-art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -art. 239 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Mając na uwadze, iż podstawy faktyczne i prawne obu odwołań były zbieżne, Izba odniesie się do spraw KIO 1932/24 i KIO 1933/24 w sposób łączny.

Tytułem wstępu należy wskazać, iż przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (por. art. 7 pkt 20 ustawy Pzp). Przedmiotowy środek dowodowy może zatem być wymagany w celu potwierdzenia wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (np. że oferowany produkt spełnia wymagane w OPZ minimalne parametry techniczne), jak i w celu potwierdzenia pewnych wymagań czy cech opisanych w kryteriach oceny ofert (np. że oferowany produkt spełnia zadeklarowane na potrzeby kryteriów pozacenowych parametry techniczne w stopniu wyższym niż wymagany obligatoryjnie w OPZ poziom minimalny) Niejednokrotnie może zdarzyć się sytuacja, że określony przedmiotowy środek dowodowy będzie służył potwierdzeniu zarówno zgodności oferty z warunkami zamówienia, jak i kryteriów oceny ofert. W takim przypadku niezbędne jest rozróżnienie konsekwencji, jakie wiązać się

będą z niezłożeniem takiego dokumentu.

W sytuacji, gdy dany przedmiotowy środek dowodowy służy wykazaniu zgodności oferty z warunkami zamówienia, jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jeśli takiej możliwości nie przewidziano, brak złożenia przedmiotowych środków dowodowych lub złożenie niekompletnych środków dowodowych wraz z ofertą powoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (i ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp). Jeśli w dokumentach zamówienia przewidziano możliwość wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, to Zamawiający będzie miał obowiązek takie wezwanie wystosować, przy czym na gruncie ww. przepisu możliwe jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie w dwóch sytuacjach, tj. gdy dany przedmiotowy środek dowodowy w ogóle nie został złożony, z zastrzeżeniem art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, lub gdy został on złożony, lecz jest niekompletny. Brzmienie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wyklucza wezwanie wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy przedmiotowe środki dowodowe zostały wprawdzie złożone i są kompletne, ale ich treść nie potwierdza zgodności oferowanego zamówienia z wymaganiami zamawiającego. Innymi słowy, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy, który został złożony wraz z ofertą, zawiera błędy, nie będzie możliwym wezwanie do jego poprawienia, a oferta podlegać będzie odrzuceniu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 11 lipca 2023 r., sygn. akt KIO 1788/23, wyrok KIO z dnia 25 lutego 2022 r. sygn. akt: KIO 338/22).

Od powyższej sytuacji należy odróżnić przypadek, kiedy przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami czy cechami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. W takim przypadku przedmiotowe środki dowodowe są nieuzupełniane, co wynika wprost z art.

107 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast brak złożenia wraz z ofertą takich przedmiotowych środków dowodowych, czy też ich niekompletność lub niepoprawność, co do zasady nie prowadzi do odrzucenia oferty, lecz skutkować powinien nieprzyznaniem ofercie punktów w danym kryterium oceny ofert.

Podkreślić trzeba, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zachodzi wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia obligatoryjnym wymaganiom, a nie gdy nie zostało potwierdzone spełnienie zadeklarowanych w ofercie na potrzeby kryteriów oceny ofert wymagań dodatkowych, fakultatywnych. Jeżeli bowiem oferta spełnia wymagane parametry minimalne, to fakt, iż nie złożono dokumentów służących potwierdzeniu posiadania przez oferowany produkt cech/parametrów wymaganych w kryteriach oceny ofert, nie powinien prowadzić do jej odrzucenia, lecz do uznania, że określone kryterium oceny ofert nie zostało spełnione, czyli wykonawca nie powinien otrzymać za nie punktów.

Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, iż Zamawiający w załączniku nr 2 do SW Z – Specyfikacja techniczna określił wymagane parametry techniczne pojazdu, które oferowany produkt miał spełniać.

Wymagania te stanowiły element przedmiotu zamówienia, a ich spełnienie było obligatoryjne. Jednym z wymagań dla nadwozia (opisanym w punkcie 1.4 Wymagania techniczne dla pojazdu bazowego) był parametr jazdy w terenie: głębokość brodzenia min. 500 mm. Wykonawcy, zgodnie z Rozdziałem IV pkt 11 SW Z, zobowiązani byli złożyć wraz z ofertą „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia na przykład w formie oficjalnego katalogu (w języku polskim) producenta/importera pojazdu, zawierającego dane techniczne oraz wyposażenie pojazdu bazowego (należy zaznaczyć poszczególne dane).” Izba stwierdziła, iż w świetle powyższego brzmienia Rozdziału IV pkt 11 SW Z, Zamawiający pozostawił wykonawcom dowolność w doborze przedmiotowego środka dowodowego (oficjalny katalog producenta był wskazany jedynie jako przykład), istotnym było to, aby dokument (lub dokumenty) zawierał informacje o wymaganych danych technicznych oraz wyposażeniu pojazdu bazowego (a także aby w dokumencie tym zaznaczyć poszczególne dane, by zamawiający nie miał trudności z ich zidentyfikowaniem). Podniesiona w odwołaniu okoliczność, że w oficjalnym (standardowym) katalogu producenta mogły nie znajdować się wszystkie niezbędne dane, w świetle postanowień SW Z nie zwalniała wykonawców z obowiązku przedstawienia dokumentów potwierdzających wszystkie wymagane parametry. Parametr głębokości brodzenia był zgodnie ze Specyfikacją techniczną (załącznik nr 2 do SW Z) wymaganiem technicznym dla pojazdu bazowego, który należało potwierdzić przedmiotowym środkiem dowodowym.

Jednocześnie Zamawiający ustanowił głębokość brodzenia pojazdu jednym z kryteriów oceny ofert („Właściwości terenowe”). W tym zakresie wymagał on podania w treści oferty głębokości brodzenia oferowanego pojazdu wynikającej z dołączonego do oferty oficjalnego katalogu producenta pojazdu (przy czym odwołanie się do „oficjalnego katalogu producenta” należy uznać w ocenie Izby za pewne uproszczenie, bowiem taki katalog był tylko jednym z możliwych do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, na co wskazano powyżej). Składany zatem wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy służył pośrednio także potwierdzeniu, że oferowany pojazd posiada zadeklarowane w pozacenowym

kryterium oceny ofert „Właściwości terenowe” w postaci głębokości brodzenia. Innymi słowy, aby uzyskać punkty w tym kryterium złożona w ofercie deklaracja musiała znaleźć potwierdzenie w dokumencie przedmiotowym składanym wraz z ofertą.

Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było to, że w złożonym przez Odwołującego wraz z ofertami katalogu producenta oferowanego pojazdu ISUZU nie było w ogóle informacji na temat głębokości brodzenia pojazdu. W ocenie Izby Zamawiający błędnie jednak ocenił konsekwencje niezłożenia przez Odwołującego dokumentu zawierającego taką informację, nie dokonując prawidłowej analizy, jak brak ten powinien przełożyć się na ocenę ofert Odwołującego w kryterium „Właściwości terenowe”, a jak na ocenę zgodności ofert z warunkami zamówienia. Są to całkowicie dwie różne kwestie, co jednak umknęło uwadze Zamawiającego.

Treść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego przedstawiona w zawiadomieniach z dnia 29 maja 2024 r. wskazywała jednoznacznie, że przyczyną odrzucenia ofert Odwołującego w obu postępowaniach było niezłożenie wraz z ofertą dokumentów potwierdzających kryterium oceny ofert „Właściwości terenowe” rozumiane jako głębokość brodzenia wyrażona w milimetrach (mm). Zamawiający odrzucił zatem ofertę Odwołującego za niezłożenie dokumentu mającego potwierdzać wymaganie opisane w kryterium oceny ofert, do czego nie był uprawniony. Jak wskazano we wcześniejszej części uzasadnienia, brak złożenia przedmiotowego środka dowodowego służącego weryfikacji deklaracji złożonej na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert skutkuje brakiem możliwości przyznania punktów w tym kryterium, a nie odrzuceniem oferty. Kryteria oceny ofert stanowią bowiem dodatkowe, fakultatywne wymagania, których spełnienie lub brak nie wpływa na zgodność oferty z obligatoryjnymi warunkami zamówienia.

Odrzucenie ofert Odwołującego jako niezgodnych z warunkami zamówienia mogłoby być rozważane w kontekście niezłożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie parametru głębokości brodzenia wynikającego ze Specyfikacji technicznej (załącznik nr 2 do SW Z) ustalonego na poziomie min. 500 mm.Treść uzasadnienia odrzucenia ofert Odwołującego, jak i stanowisko Zamawiającego prezentowane w postępowaniu odwoławczym, jednoznacznie wskazują jednak, że Zamawiający powyższych kwestii w ogóle nie rozważał. Izba weryfikuje zaś prawidłowości czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy w danym postępowaniu wyłącznie poprzez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego wskazanego przez zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Argumentacja Zamawiającego skupiała się wyłącznie na kwestii dotyczącej niezłożenia dokumentu potwierdzającego zadeklarowaną w kryterium oceny ofert głębokość brodzenia i zakazu uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych wynikających z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp. Obrazuje to chociażby zawarte w obu tych pismach stwierdzenie: „Odwołujący nie załączył dokumentu przedmiotowego potwierdzającego jedno z kryteriów oceny ofert. Uzupełnienia tego dokumentu nie dopuszcza art. 107 ust. 3 ustawy Pzp. Tym samym oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.”

Podstawą odrzucenia ofert Odwołującego nie była zatem ich niezgodność z wynikającym ze Specyfikacji technicznej (załącznik nr 2 do SW Z) wymaganiem obligatoryjnym, tj. głębokością brodzenia minimum 500mm, lecz brak wykazania za pomocą właściwych dokumentów fakultatywnej deklaracji składanej na potrzeby kryterium oceny ofert.

Tymczasem okoliczność ta – jak wskazano wyżej – nie mogła powodować odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, a zatem czynność Zamawiającego naruszała przepisy ustawy Pzp (art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp). W konsekwencji wybór ofert najkorzystniejszych w obu postępowaniach również był wadliwy.

Mając powyższe na uwadze, Izba nakazała Zamawiającemu w zakresie obu postępowań o udzielenie zamówienia unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Izba wskazuje, iż w ramach ponownego badania i oceny ofert Zamawiający powinien po pierwsze w sposób właściwy ocenić skutki związane z tym, że złożona w ofertach Odwołującego deklaracja o właściwościach terenowych pojazdu (głębokości brodzenia) nie znajdowała potwierdzenia w dokumencie przedmiotowym składanym wraz z ofertą – okoliczność ta powinna skutkować nieprzyznaniem Odwołującemu punktów w tym kryterium (lecz nie odrzuceniem oferty).

Po drugie Zamawiający powinien dokonać oceny zgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia w zakresie parametru głębokości brodzenia ustalonego w załączniku nr 2 do SW Z na 500mm, z uwzględnieniem dokumentów złożonych przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym zakresie Zamawiający powinien w szczególności rozważyć zasadność wezwania Odwołującego w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, gdyż takie działanie przewidział w SW Z, a wykonawca nie złożył wraz z ofertą dokumentu zawierającego informację o wymaganym parametrze technicznym. W gestii Zamawiającego pozostaje też ocena tego, jaki skutek niesie za sobą okoliczność uzupełnienia przez Odwołującego z

własnej inicjatywy, po złożeniu oferty, przedmiotowego środka dowodowego dotyczącego głębokości brodzenia pojazdu (pismo Odwołującego z dnia 10 maja 2024 r. zawierające oświadczenie producenta/importera pojazdu). Z przekazanej Izbie dokumentacji postępowania (w tym zawiadomień o odrzuceniu oferty), jak i ze stanowiska Zamawiającego prezentowanego w postępowaniu odwoławczym, nie wynika, aby Zamawiający powyższe kwestie poddał rozwadze. Izba nie jest zaś władna zastępować Zamawiającego w czynnościach, jakie zobowiązany jest on podjąć w świetle przepisów ustawy Pzp.

Izba ponadto podkreśla, że zawarty w art. 107 ust. 3 ustawy Pzp zakaz wzywania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu wymagań wynikających z opisu kryteriów oceny ofert nie rozciąga się na przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu wymagań wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. Należy jednak pamiętać, że w sytuacji gdy przedmiotowy środek dowodowy – jak w rozpoznawanej sprawie - pełni dwojaką funkcję, jego ewentualne uzupełnienie może służyć wyłącznie ocenie zgodności oferty z warunkami zamówienia i nie może wpływać na ocenę oferty w kryteriach oceny ofert. W kontekście kryteriów oceny ofert brak złożenia wymaganego przedmiotowego środka dowodowego wraz z ofertą (czy też brak potwierdzenia deklaracji zawartej w ofercie w złożonych przedmiotowych środkach dowodowych) wiąże się bezwzględnie z brakiem możliwości przyznania wykonawcy punktów w danym kryterium.

Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołania podlegają uwzględnieniu i na podstawie art.

553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Z uwagi na uwzględnienie obu odwołań Izba kosztami postępowania obciążyła Zamawiającego, zasądzając od niego na rzecz Odwołującego w każdej ze spraw kwotę 18 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba wskazuje, iż koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, udokumentowane fakturami załączonymi do odwołań, zostały ograniczone do kwoty 3 600 zł (w każdej ze spraw), gdyż zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia „do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych”.

Przewodnicząca

………….………….................