Wyrok KIO 1918/12 z 21 września 2012

Zamawiający Instytut Biochemii i Biofizyki PAN, ul. Pawińskiego 5a, 02-106 Warszawa wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa zestawu do badań oddziaływań lek-makromolekuła” (Zadania A – dostawa aparatury kontrolno-badawczej, Zadanie B – dostawa infrastruktury informatycznej«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 20.06.2012 r. pod nrem 2012/S 116-191847.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz.

1386 i Nr 240, poz. 1429) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Przed otwarciem ofert zamawiający ogłosił kwotę jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Zamawiający zawiadomił 30.08.2012 r. o: wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy PerkinElmer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Wykonawca Comesa Polska Sp. z o.o., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 10.09.2012 r. do Prezesa KIO odwołanie na:

1. zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PerkinElmer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej specyfikacją bez bliższego określenia);
2. dokonania wyboru oferty wykonawcy PerkinElmer jako najkorzystniejszej;
3. zaniechania wyboru oferty wykonawcy Comesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej.

Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy PerkinElmer jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z postanowieniami specyfikacji; 3
2. art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
3. art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez udzielenie zamówienia wykonawcy PerkinElmer wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy oraz zaniechanie wyboru oferty wykonawcy Comesa jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia rozstrzygnięcia przetargu przez zamawiającego, w tym czynności wyboru oferty wykonawcy PerkinElmer jako najkorzystniejszej;
2. dokonania ponownego badania i oceny oferty wykonawcy PerkinElmer i odrzucenia oferty wykonawcy PerkinElmer jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji:
3. dokonania wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej;
4. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Argumentacja odwołującego Zamawiający w przetargu nieograniczonym na „Dostawę zestawu do badań oddziaływań lek-makromolekuła” w zakresie Zadania A – dostawa aparatury kontrolno-badawczej, Część 1 Automatyczna stacja pipetująca służąca do przeszukiwania genomu człowieka za pomocą bibliotek siRNA pokrywających większość ludzkich genów w celu identyfikacji genów ważnych z medycznego punktu widzenia (Nr sprawy: CP PNU 05 12), wybrał jako ofertę najkorzystniejszą ofertę wykonawcy PerkinKlmer.

Oferta wykonawcy PerkinElmer powinna zostać odrzucona z powodu niezgodności jej treści z postanowieniami specyfikacji.

W pkt III specyfikacji („Opis przedmiotu zamówienia”) zamawiający zawarł wymagane parametry automatycznej stacji pipetującej służącej do przeszukiwania genomu człowieka za pomocą bibliotek siRNA pokrywających większość ludzkich genów w celu identyfikacji genów ważnych z medycznego punktu widzenia, będącej przedmiotem zamówienia w zakresie Zadanie A: Dostawa aparatury kontrolno-badawczej, Część 1.

W szczególności zamawiający wymagał, aby stacja była wyposażona w wytrząsarkę (z możliwością kontrolowania bez udziału komputera) o amplitudzie nie mniejszej niż 3 mm

±10% (pkt 10) oraz aby wykonawca dostarczył materiały instalacyjno-eksploatacyjne, w tym w szczególności sprężarkę powietrza do głowicy MDT oraz ręczną termozaklejarkę do mikropłytek z funkcją elektronicznego sterowania parametrami nastawy temperatur oraz czasu zgrzewania, docisk mikropłytki za pomocą układu silnika (pkt 13 lit. a i b). Zgodnie z pkt VI ppkt F.1 specyfikacji, zamawiający wymagał dołączenia do oferty oryginalnego 4

katalogu, folderu producenta oferowanej aparatury lub sprzętu, potwierdzających spełnienie wszystkich wymaganych parametrów technicznych.

Oferta wykonawcy PerkinElmer nie spełnia parametrów technicznych wskazanych przez zamawiającego w specyfikacji.

Z oferty przedstawionej przez wykonawcę PerkinElmer wynika, że wykonawca ten zaoferował automatyczną stację Janus do przygotowywania replik mikropłytek oraz wykonywania seryjnych rozcieńczeń wyposażoną w głowicę typu MDT. Wykonawca PerkinElmer wskazał jedynie producenta urządzenia – producenta Janus. Do oferty został dołączony bardzo ogólny katalog urządzeń producenta Janus. Z katalogu jednakże nie wynika, jaki model urządzania zaoferował wykonawca PerkinElmer.

Zgodnie z załączonym katalogiem, automatyczna stacja Janus może występować w kilku odmianach: Mini, Standard, Integrator i Expanded Platform. Każda z nich może zostać wyposażona w jedną z kilku głowic pipetujących np.: MDT Dispense Head: P235 MDT Head (96 Tip), P50 MDT Head (96 Tip), P30 MDT Head (384 Tip), MDT NanoHead (384 Tip).

Wykonawca PerkinElmer nie podał szczegółowych danych urządzenia, takich jak typ/model, odmianę (tj. czy oferuje stację Janus w wersji Mini, Standard, Integrator i Expanded Platform), nie wskazał również, z którą głowicą pipetującą współpracuje to urządzenie.

Ponadto, z katalogu wynika, że wytrząsarka stanowi jedynie opcjonalny element stacji Janus i nie wchodzi w skład jej standardowego wyposażenia. Katalog nie zawiera również informacji o producencie ani o danych technicznych wytrząsarki, natomiast zamawiający zawarł w tym zakresie szczegółowe wymagania (amplituda nie mniejsza niż 3 mm ±10%).

Wykonawca nie dołączył żadnego dokumentu na wykazane, że wytrząsarka spełnia wymagania wskazane w pkt 10 tabeli, tymczasem dołączenie takiego dokumentu było wymagane przez zamawiającego. Poza tym, katalog nie zawiera żadnych informacji odnoszących się do ręcznej termozaklejarki do mikropłytek oraz sprężarki powietrza do głowicy MDT.

Na rynku działa kilku producentów oferujących różne modele wytrząsarek, termozaklejarek i sprężarek. Brak informacji tym przedmiocie uniemożliwia identyfikację zaoferowanych produktów.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wymaganie podania typu/modelu maszyn i urządzeń wpisuje się w określenie oferowanego przez wykonawcę świadczenia, jego istotnych parametrów technicznych i właściwości opisanych w dokumentacji technicznej. Dane te pozwalają zamawiającemu na identyfikację oferowanych maszyn i urządzeń oraz poddanie ich porównaniu z opisem zawartym w specyfikacji.

5

Z tych względów mają charakter potwierdzający spełnienie istotnych warunków zamówienia, gdyż warunki do spełnienia, w tym zakresie zostały określone w specyfikacji (Wyrok KIO 934/11 z 12 maja 2011 r.).

Zamawiający wymagał, aby oferowane urządzenie spełniało parametry ściśle określone w specyfikacji oraz aby wraz z urządzeniem dostarczone zostały wskazane przez zamawiającego materiały instalacyjno-eksploatacyjne (w tym sprężarka powietrza i ręczna termozaklejarka). Spełnienie wszystkich wymaganych parametrów technicznych mało zostać potwierdzone dołączonym od oferty katalogiem. Oznacza to, że z oferty wykonawcy powinno jednoznacznie wynikać, jakie urządzenie oferuje wykonawca.

Tymczasem, oferta wykonawcy PerkinElmer nie pozwala na identyfikację oferowanego przez wykonawcę PerkinElmer urządzenia. Z jej treści nie wynika, którego konkretnie urządzenia dotyczy oferta. Załączony do oferty katalog jest bardzo ogólny, wskazuje kilka wersji urządzenia, natomiast w żaden sposób nie wynika z niego, który model urządzenia został zaoferowany przez wykonawcę PerkinElmer.

W związku z tym, na podstawie danych podanych w ofercie wykonawcy PerkinElmer i dołączonych do niej dokumentów, zamawiający nie miał możliwości porównania parametrów urządzenia zaoferowanego przez wykonawcę PerkinElmer z parametrami wskazanymi w treści specyfikacji, a w konsekwencji oceny, czy treść oferty wykonawcy PerkinElmer jest zgodna ze specyfikacją.

Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie dają wykonawcy możliwości tak dalece liberalnego traktowania kwestii wskazania przedmiotu zamówienia. Ze złożonej przez wykonawcę oferty powinno jednoznacznie wynikać, które konkretnie urządzenie oferuje i jakie są jego parametry techniczne. Braki występujące w ofercie wykonawcy PerkinElmer nie podlegają uzupełnieniu, gdyż odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia, czyli do treści oferty, która nie może ulec zmianie. Z powyższego jednoznacznie wynika, że treść oferty wykonawcy PerkinElmer jest niezgodna z treścią specyfikacji i oferta powinna zostać odrzucona przez zamawiającego.

Oferta odwołującego Comesa Polska jest zgodna z ustawą, a jej treść zgodna z treścią specyfikacji. W związku z powyższym, powinna zostać wybrana przez zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 10.09.2012 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 10.09.2012

r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

6

Wykonawca PerkinElmer Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 13.09.2012 r. złożył:

1. Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art.

185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodu złożonego przez odwołującego: tłumaczenie dokumentacji stacji Janus, z których zamawiający wywodzi, że dokumentacja ta nie wskazywała jednoznacznie na konkretne urządzenia – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dokonania niezgodnego z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych wyboru oferty wykonawcy PerkinElmer jako najkorzystniejszej – zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający ustanowił w pkt VI lit. F.1 specyfikacji, że cyt. „Zamawiający wymaga dołączenia do oferty oryginalnego katalogu, folderu producenta oferowanej aparatury lub sprzętu (dopuszcza się katalogi w języku angielskim oraz w formie elektronicznej na płycie CD), potwierdzające spełnienie wszystkich wymaganych parametrów technicznych”.

Również zamawiający wymagał w opisie przedmiotu zamówienia, aby wykonawca przedstawił parametry oferowane w kolumnie obok wymaganych przez zamawiającego parametrów urządzenia (str. 2 i n. specyfikacji – zamawiający przedstawił trzy rubryki, których nazwy brzmiały: „LP.”, „Parametry wymagane” i „Oferowane przez Wykonawcę”).

7

W związku z tak przedstawionymi wymaganiami wykonawcy mieli obowiązek przedstawić w ofercie parametry oferowanych urządzeń, a do oferty załączyć oryginalny katalog lub folder producenta oferowanej aparatury lub sprzętu.

Zamawiający ustanowił ten wymóg na podstawie art. 25 ust. 1 Pzp, co można stwierdzić na podstawie analizy treści postanowienia, zbliżonej do treści art. 25 ust. 1 Pzp, chociaż zamawiający w specyfikacji nie wskazał podstawy prawnej tego wymogu.

W związku z tym brakiem precyzyjnego wskazania przepisu, na którego podstawie zamawiający sformułował ten wymóg – wykonawcy nie byli jednoznacznie ukierunkowani, czego wymaga zamawiający. Dlatego jeden z wykonawców [odwołujący] przedstawił oprócz parametrów również nazwy typów i modeli oferowanych urządzeń i ich części oraz dołączył katalogi konkretnych przedmiotów, a drugi z wykonawców [przystępujący] wypisał oferowane parametry oferowanych przedmiotów oraz dołączył ogólny katalog podstawowego oferowanego urządzenia – „Janus”.

To zbyt lakoniczne zaoferowanie przedmiotu zamówienia przez przystępującego spowodowało, że zamawiający podczas badania ofert wezwał wykonawcę PerkinElmer do wyjaśniania treści oferty, zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, cyt. „jaki model automatycznej stacji pipetującej został zaproponowany w ofercie”. Wykonawca przed upływem wskazanego terminu złożył właściwe wyjaśnienia. Na podstawie tych wyjaśnień zamawiający dokonał oceny ofert i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.

Jednak to spowodowało wniesienie odwołania, gdyż mimo wskazania modelu stacji pipetującej wykonawca PerkinElmer nie spełnił wymagania zawartego w pkt VI lit. F.1 specyfikacji, czyli nie załączył do oferty odpowiednich katalogów oferowanych przedmiotów.

Nadto odwołujący odczytywał wymaganie z przetaczanego pkt VI lit. F.1 specyfikacji, jako ustanowione na podstawie art. 36 ust. 1 pkt 10 Pzp, a więc do spełnienia przez wykonawców zależnie od treści postanowienia, a nie ustanowionego na podstawie art. 25 ust. 1 Pzp. W związku z tym odwołujący wniósł odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty i naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy PerkinElmer jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na niezgodność jej treści z postanowieniami specyfikacji.

Jeżeli nawet zamawiający zamierzał, aby w treści oferty znalazły się nie tylko parametry oferowanych urządzeń, ale konkretne nazwy typów czy modeli tych urządzeń, to zamawiający nie sformułował tego wymogu w sposób odpowiednio kategoryczny, a skład orzekający Izby podkreśla, że wątpliwości w specyfikacji należy tłumaczyć na korzyść wykonawcy. Wynika to z utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej i znajduje wyraz w premiach łacińskich: in dubio contra profermentem – wątpliwości przeciw autorowi wzorca [specyfikacji], in dubio mitius – wątpliwości łagodniej, in dubio pro libertate – wątpliwości na rzecz wolności. Ponadto z przytaczanych treści pkt VI lit. F.1 specyfikacji oraz 8

tytułu rubryki „Oferowane przez Wykonawcę [Parametry]” nie można wysnuć, że zamawiający żądał, aby wykonawcy przedstawili typy i modele oferowanych urządzeń, ale aby załączyli do oferty katalogi czy foldery w formie pisemnej lub elektronicznej cyt.

„potwierdzające spełnienie wszystkich wymaganych parametrów technicznych”.

Zamawiający nie dysponował folderami ani katalogami, gdzie by wykonawca PerkinElmer potwierdził spełnienie wszystkich wymaganych parametrów technicznych, zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp – wykonawca PerkinElmer nie dołączył do specyfikacji takich katalogów. Mimo to zamawiający nie wezwał wykonawcy PerkinElmer do uzupełnienia oferty, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, a dokonał wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę, jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zażądał odrzucenia tej oferty, jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że w razie niezałączenia do oferty dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, zamawiający ma obowiązek zastosować procedurę określoną w art. 26 ust. 3 Pzp, czyli zamawiający ma obowiązek najpierw wezwać wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego dokumentów do złożenia tych dokumentów w wyznaczonym przez zamawiającego terminie. Po złożeniu tych dokumentów zamawiający powinien wziąć je pod uwagę w trakcie badania ofert.

W związku z powyższym skład orzekający Izby uznaje za zasadny zarzut dokonania niezgodnego z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych wyboru oferty wykonawcy PerkinElmer jako najkorzystniejszej. Z tego powodu zamawiający zostaje zobowiązany do unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i zostaje zobowiązany do powtórzenia czynności badania ofert z uwzględnieniem zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PerkinElmer Polska jako podlegającej odrzuceniu z uwagi na fakt, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z wyżej przedstawionym wyżej uzasadnieniem wykonawca PerkinElmer złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji, a jedynie wykonawca nie dołączył do oferty dokumentów, wymaganych do potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp. W związku z tym zarzut zaniechanie odrzucenia oferty nie może być uznany za zasadny, gdyż zamawiający nie zastosował się do art. 26 ust. 3 Pzp i nie zażądał uzupełnienia oferty, co ma obowiązek dokonać przed odrzuceniem oferty.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut zaniechania wyboru oferty wykonawcy Comesa jako najkorzystniejszej – nie zasługuje na uwzględnienie.

9

Zamawiający ma obowiązek przeprowadzić procedurę wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem wszystkich przepisów we właściwej kolejności. Zamawiający musi najpierw wykonać dyspozycję art. 26 ust. 3 Pzp, co wynika z przedstawionego wyżej uzasadnienia. W związku z tym zarzut zaniechania dokonania wyboru oferty konkretnego wykonawcy nie może zostać uznany przez skład orzekający Izby za właściwy.

Ponadto w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – nie zasługuje na uwzględnienie. Od dnia wejścia w życie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, które nastąpiło 2 marca 2004 r. nie obowiązuje przepis art. 79 ust. 3 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (ostatnie miejsce publikacji Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664, Nr 113, poz. 984 i Nr 197, poz. 1661 oraz z 2003 r. Nr 2, poz. 16, Nr 130, poz. 1188 i Nr 165, poz. 1591). Przepis ten brzmiał: »Dostawcom lub wykonawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego określonych w ustawie zasad udzielania zamówień, przysługują środki odwoławcze przewidziane w niniejszym rozdziale«.

Pod rządami ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych odwołujący [i protestujący] mieli obowiązek wskazać naruszenie którejś z zasad udzielania zamówień.

Jednak wobec obecnie obowiązującego art. 179 ust. 1 Pzp o brzmieniu »Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy«, odwołujący nie musi wykazywać naruszenia zasad zamówień publicznych, aby odwołanie podlegało rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Odwołujący przywołał tylko naruszenie ogólnej zasady art. 7 ust. 1 Pzp bez uzasadnienia. W związku z tym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie może zasługiwać na uwzględnienie.

Zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 i art. 26 ust. 3 Pzp.

Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowód złożony przez odwołującego – tłumaczenie katalogu oraz katalog sporządzony w języku angielskim wskazany w dokumentacji. Z dokumentów tych wynika, że wykonawca PerkinElmer do złożonej oferty nie dołączył dokumentów, wymaganych do potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego, zgodnie z art. 25 ust. 1 Pzp.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

10

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10

Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………… 11