Wyrok KIO 1838/16 z 11 października 2016

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy p.n. „Dostawa sprzętu komputerowego” (Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z dnia 20 września 2016 r. numer 2016/S 181325129), w dniu 30 września 2016 r. zostało złożone odwołanie przez firmę: AKSIOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w kopii przekazane zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowień ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, opublikowanej na stronach internetowych zamawiającego w dniu 20 września 2016 r.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia wniesionego odwołania w oparciu o art.

189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 3 października 2016 r. zgłoszenia do postępowania odwoławczego w przepisanej formie, w kopii przekazane stronom, złożyły w

dniach 5-6 października 2016 r. następujące firmy:

A. Computex Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie - po stronie odwołującego, B. INTARIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - po stronie odwołującego, C. IMMITIS Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy - po stronie zamawiającego, D. Kapsch Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - po stronie odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić wyżej wymienione firmy do udziału w postępowaniu odwoławczym - zgodnie z przystąpieniem, gdyż przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 ust.

3 i 6 ustawy Pzp zostały wykazane.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Poczcie Polskiej S.A. w Warszawie naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, poz. 831 i 996 oraz Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), dalej „ustawy Pzp” poprzez dokonanie w przedmiotowym postępowaniu niezgodnych z ustawą następujących czynności:

1. opisu przedmiotu zamówienia prowadzącego do nierównego traktowania wykonawców i utrudniającego uczciwą konkurencję,

3

1. określenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy określonych przez zamawiającego, niezbędnych do przeprowadzenia wymagań postępowania.

Według odwołującego skarżonymi czynnościami dokonanymi niezgodnie z ustawą, naruszono w szczególności przepisy art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 29 ust. 2 Pzp.

W związku z powyższym odwołujący żądał uwzględnienia odwołania w całości i nakazania zamawiającemu dokonania zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez:

1. odstąpienie od wymagań: dostarczenia zamawiającemu oprogramowania testującego, dwóch komputerów w kompletnej oferowanej konfiguracji, dokładnych opisów użytych testów wraz z wynikami,
2. odstąpienie od wymagań: złożenia wraz z ofertą wydruku wyniku testu wydajności ze strony BAPCo dla oferowanej konfiguracji. - w ich miejsce wprowadzenia wymagania złożenia wraz z ofertą wydruku, potwierdzonego przez producenta lub przedstawiciela producenta w Polsce, z przeprowadzonych testów odpowiednio SYSmark® 2012 i MobileMark® 2012 potwierdzających, że procesor w oferowanej konfiguracji komputera osiągnął wymagany wynik;
3. dopuszczenie możliwości zaoferowania komputerów PC1 i PC3, których wymiary jednostek centralnych nie przekraczają sumy wymiarów maksymalnych określonych przez zamawiającego w SIWZ;
4. dopuszczenie możliwości zaoferowania komputerów PC1 i PC3 z zasilaczem o mocy min. 180 W i maks. 290 W, pracującym w sieci 230V 50/60Hz prądu zmiennego efektywność 90% przy obciążeniu 50%, który musi zapewnić wydajną pracę wszystkich zainstalowanych komponentów oraz zabezpieczyć zasilanie dla wszystkich komponentów, przewidzianych dodatkowo do instalacji w komputerze, zgodnie ze specyfikacją producenta;
5. dopuszczenie zaoferowania komputera PC2 typu All in One, którego przekątna monitora wynosi maksymalnie 23,8";
6. dopuszczenie zaoferowanie komputera PC1 i PC3 wyposażonego w współdzielone złącze słuchawkowe stereo i złącze mikrofonowe tzw. combo na przednim panelu obudowy i wyjściem liniowym stereo z tyłu obudowy;
7. dopuszczenie zaoferowania komputera PC2 typu All in One wyposażonego w współdzielone złącze słuchawkowe stereo i złącze mikrofonowe tzw. Combo na bocznym panelu obudowy i wyjście liniowe stereo z tyłu obudowy;

4

1. dopuszczenie zaoferowania monitora do komputera PC3 i monitora do notebooka NB2 z funkcją Swivel (obrót) minimum 90 stopni;
2. dopuszczenie zaoferowania monitora do notebooka NB2 posiadającego matrycę o maksymalnym czasie reakcji do 6 ms;
3. dopuszczenie zaoferowania komputera PC2 typu All in One posiadającego matrycę o maksymalnym czasie reakcji do 25 ms;
4. odstąpienie od obowiązku podania marki i modelu dysku twardego dla komputera PC1, PC2 typu All in One, PC3, notebooków NB i NB1.

Jednocześnie wnosił o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa przez pełnomocnika.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań, odwołujący powoływał się na posiadany interes w rozumieniu art. 179 ust 1 ustawy, który wyraża się w tym, że w przypadku prawidłowego zastosowania przepisów ustawy przez zamawiającego nie doszłoby do naruszenia istotnych zasad udzielania zamówień publicznych, mogących mieć wpływ na wynik postępowania, a odwołujący miałby wówczas szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W przekonaniu odwołującego, zamawiający przygotował postępowania, w tym szczególnie w zakresie opisu przedmiotu zamówienia oraz określenia dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, w sposób wadliwy czym wyrządza odwołującemu szkodę.

Odwołujący upatrywał istotę naruszeń przywoływanych przepisów ustawy Pzp przy opisie przedmiotu zamówienia oraz wymaganiu niektórych dokumentów przedmiotowych, w poniższym zakresie.

W odniesieniu do żądania: 1) 2) odstąpienie od wymagań: - dostarczenia zamawiającemu oprogramowania testującego, dwóch komputerów w kompletnej oferowanej konfiguracji, dokładnych opisów użytych testów wraz z wynikami, oraz - złożenia wraz z ofertą wydruku wyniku testu wydajności ze strony BAPCo dla oferowanej konfiguracji.

Domagał się w ich miejsce wprowadzenia wymagania złożenia wraz z ofertą wydruku potwierdzonego przez producenta lub przedstawiciela producenta w Polsce z SYSmark 2012 i ® przeprowadzonych testów odpowiednio MobileMark 2012, potwierdzające, że procesor w oferowanej konfiguracji komputera osiągnął wymagany wynik.

Odwołujący wyjaśniał, że w załącznikach nr 1a, 1c, 1d, 1f, 1g do SIWZ zamawiający określił wymóg: „Do oferty należy dołączyć wydruk wyniku testu wydajności ze strony

5 BAPCO dla oferowanej konfiguracji. Zamawiający nie dopuszcza przedstawiania wyników testów w oparciu o zmienione parametry nominalne elementów składowych sprzętu (np. przetaktowanie, zmiana napięcia). W przypadku braku wyników testu dla oferowanej konfiguracji na stronie BAPCO Wykonawca razem z ofertą musi dostarczyć Zamawiającemu oprogramowanie testujące, dwa komputery w kompletnej oferowanej konfiguracji oraz dokładne opisy użytych testów wraz z wynikami.”

Jednocześnie w sekcji VI.3.4) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wprowadził zapis „Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia dokumentów, o których mowa w rozdziale IIII.10 SIWZ, tj. dokumentów na potwierdzenie, że oferowane urządzenia odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego”.

W rozdziale III.10 SIWZ zamawiający również określił, że wyłącznie wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, będzie zobligowany do złożenia wydruku wyniku testu wydajności ze strony BAPCo dla oferowanej konfiguracji. Tym samym, zaznaczał, że SIWZ zawiera wzajemnie wykluczające się informacje dotyczące etapu postępowania, na którym wykonawca powinien złożyć wydruki ze strony BAPCo, jak również, że obowiązek złożenia dotyczy wykonawcy, którego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Ponadto, uznał że wymaganie jest niewspółmierne do celu jakim jest potwierdzenie spełniania wymagań zamawiającego w zakresie przedmiotowym i faworyzuje, w ocenie odwołującego wykonawców którzy przesłali do publikacji wyniki testów przed wszczęciem postępowania.

Zaznaczał, że zamawiający wymaga publikacji wyników testów w oferowanej konfiguracji na stronie BAPCo, co ogranicza możliwość zaoferowania sprzętu wyłącznie do konfiguracji już przetestowanej. Wynika to z faktu, że wymagania zamawiającego opisane w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia) zostały udostępnione w dniu 20 września br., natomiast wykonanie testów w zaoferowanej konfiguracji i przesłanie ich do publikacji na stronie BAPCo, jak wynika z doświadczenia odwołującego winno nastąpić najpóźniej dwa

tygodnie przed końcem miesiąca poprzedzającego jego publikację, a tym samym przed dniem opublikowania SIWZ. Zauważył, że na stronie 31 podręcznika użytkownika SYSmark® 2012, producent oprogramowania testującego umieścił zapis, z którego wynika, że przesłana do publikacji klasyfikacja nie jest w żaden sposób walidowana lub zatwierdzana w zakresie wyników przez BAPCo. Wnioskujący licencjobiorcy mogą swobodnie opublikować wyniki tak długo, jak kompletny i poprawny FDR został wygenerowany. Podnosił, że wynik testu opublikowany na stronie BAPCo nie gwarantuje, że został wykonany na komputerze w oferowanej konfiguracji, bowiem nie zawiera wszystkich informacji o parametrach

6 testowanego komputera. Natomiast wydruk z testu przeprowadzonego w aplikacji BAPCo MobileMark 2012 dla komputera zawiera m.in.: typ BIOSu, typ płyty głównej, typ i model CPU, częstotliwość taktowania CPU, wielkość pamięci RAM, rozdzielczość ekranu, dysk hd (jeżeli jest więcej niż 1 to musi być informacja o wszystkich), GPU, rodzaj i wersja systemu operacyjnego, pamięć wirtualna.

Podtrzymał twierdzenie, że nieuzasadniony jest również wymóg złożenia, w przypadku braku na stronie BAPCo wyników testów w oferowanej konfiguracji sprzętu, dwóch sztuk sprzętu wraz oprogramowaniem testującym. Nie uznał tego za wymóg złożenia próbki, bowiem dotyczy wyłącznie wykonawców, którzy zaoferują sprzęt w konfiguracji, której wyniki testów nie zostały opublikowane na stronie BAPCo. Za nieuzasadnione uznał wymaganie przedstawienia dwóch sztuk każdego rodzaju komputera oraz licencji na oprogramowanie testujące, która de facto uniemożliwia udostępnianie oprogramowania testującego podmiotom trzecim.

Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2016 r. sygn. akt: KIO 1050/16 i KIO 1053/16, że „Istotą próbki, analogicznie jak dokumentów przedmiotowych składanych wraz z ofertą na potwierdzenie spełnienia przez oferowane urządzenia wymagań podmiotu zamawiającego, jest wycinkowe potwierdzenie pewnych cech przedmiotu przyszłej dostawy. (…)” Odwołujący kontynuował, że wymaganie to wiąże się już na etapie przygotowania i złożenia oferty z nieadekwatnymi kosztami po stronie wykonawców, których zwrotu zamawiający nie przewidział w SIWZ i którymi chce obciążyć wszystkich wykonawców ubiegających o udzielenie przedmiotowego zamówienia, o ile wynik testów wydajnościowych nie został opublikowany na stronie BAPCo. W powyższym odwołujący upatrywał niezgodnego z przepisami ograniczania kręgu potencjalnych wykonawców mogących złożyć konkurencyjne oferty.

Dlatego za uzasadnioną uznał żądaną przez siebie zmianę wymagania w tym zakresie i dopuszczenie złożenia wydruku testów odpowiednio SYSmark® 2012 i MobileMark® 2012 potwierdzających, że procesor w oferowanej konfiguracji komputera osiągnął wymagany wynik. Zaznaczył, że wyniki testów winny zostać potwierdzone przez producenta lub przedstawiciela producenta komputera w Polsce. Złożenie takiego dokumentu i potwierdzenie jego treści (wyników testów) uwiarygodnia sankcja przewidziana w art. 297 § 1 Kodeksu karnego, a przymiotu takiego nie posiada fakt opublikowania wyniku testów na stronie BAPCo.

7 W odniesieniu do żądania 3) dopuszczenie możliwości zaoferowania komputerów PC1 i PC3, których wymiary jednostek centralnych nie przekraczają sumy wymiarów maksymalnych określonych przez zamawiającego w SIWZ.

Odwołujący ponosił, że określenie konkretnych wymiarów obudowy, nawet jako wartości maksymalnych, wskazuje na wzorowaniu się przez zamawiającego na specyfikacjach technicznych konkretnych produktów. W ocenie odwołującego podane wartości odpowiadają wymiarom komputerów producenta HP Inc. - HP ProDesk 600 G2 SFF dla komputera PC1 oraz HP Workstation Z240 SFF dla komputera PC3.

Przy czym, zauważył, że zamawiający przewiduje użytkowanie jednostki centralnej zarówno w pozycji pionowej jak i poziomej. Dopuszczenie tolerancji wymiarów z zachowaniem jako nieprzekraczalnej ich sumy pozwoli na rzeczywiste dopuszczenie konkurencji, tj. możliwości zaoferowania większego asortymentu sprzętu wielu producentów, co zapewne przyniesie zamawiającemu korzyści ekonomiczne, bez uszczerbku dla jego

wymagań przedmiotowych (wydajności sprzętu).

W odniesieniu do żądania 4) dopuszczenia możliwości zaoferowania komputerów PC1 i PC3 z zasilaczem o mocy min. 180 W i maks. 290 W, pracującym w sieci 230V 50/60Hz prądu zmiennego efektywność 90% przy obciążeniu 50%, który musi zapewnić wydajną pracę wszystkich zainstalowanych komponentów oraz zabezpieczyć zasilanie dla wszystkich komponentów, przewidzianych dodatkowo do instalacji w komputerze, zgodnie ze specyfikacją producenta.

Podobnie określenie minimalnej wymaganej mocy zasilacza dla komputerów PC1 i PC3, kumulatywnie z innymi wymaganymi przez zamawiającego parametrami sprzętu wskazuje w ocenie odwołującego na preferowanie komputerów HP Inc. - HP ProDesk 600 G2 SFF dla komputera PC1 oraz HP Workstation Z240 SFF dla komputera PC3. O ile maksymalna moc znajduje swoje wymierne uzasadnienie w kosztach w całym cyklu życia produktu, to już określenie minimalnej mocy na poziomie 200W dla PC1 i 240 dla PC3 powoduje według odwołującego, sztuczne i niczym nieuzasadnienie ograniczenie, które skutkuje możliwością zaoferowania produktów przede wszystkim jednego producenta.

Ponadto zauważył, że zamawiający doprecyzował, iż zasilacz musi zapewniać wydajną pracę wszystkich zainstalowanych komponentów oraz zabezpieczać zasilanie dla wszystkich komponentów, przewidzianych dodatkowo do instalacji w komputerze, zgodnie ze specyfikacją producenta. O ile z niewyartykułowanych i niewynikających z SIWZ względów wartość minimalna jest dla zamawiającego istotna, to uznał, że zmiana minimalnej wartości i określenie jej na poziomie 180W umożliwi zaoferowanie sprzętu większej ilości producentów,

8 co również przyniesie zamawiającemu korzyści ekonomiczne, bez uszczerbku dla jego wymagań co do wydajności sprzętu.

W odniesieniu do żądania 5) dopuszczenia zaoferowania komputera PC2 typu All in One, którego przekątna monitora wynosi maksymalnie 23,8".

Także wymagania wyspecyfikowane w zakresie przekątnej ekranu komputera PC2 typu All in One tj. „minimum 21", „maksimum 23" w połączeniu z innymi wymaganiami uznał za wskazujące na producenta HP Inc. - model HP ProOne 600 G2. Zmiana wymagań w zakresie przekątnej ekranu i dopuszczenie górnej granicy na poziomie 23,8" dla komputera PC2 typu All in One, zdaniem odwołującego pozwoli zaoferować modele innych producentów, nie obniżając przy tym właściwości technicznych oferowanych komputerów.

W odniesieniu do żądania 6) i 7) dopuszczenia zaoferowanie komputera PC1, PC2 i PC3 wyposażonego w współdzielone złącze słuchawkowe stereo i złącze mikrofonowe tzw. combo na przednim panelu obudowy i wyjściem liniowym stereo z tyłu obudowy.

Za wątpliwe wymaganie uznał - wymóg posiadania odrębnych złącz słuchawkowych i mikrofonu na przednim oraz tylnym panelu obudowy dla komputerów PC1 i PC3. Również te wymagania, sumarycznie z pozostałymi w opinii odwołującego wskazują na preferowanie wskazanych wyżej modeli komputerów marki HP Inc. Umożliwienie przez zamawiającego zaoferowania współdzielonego złącza słuchawkowego stereo i złącza mikrofonowego (tzw.

Combo) na przednim panelu obudowy komputera i wyjścia liniowego stereo z tyłu obudowy pozwoliłoby zaoferować modele innych producentów, nie obniżając przy tym właściwości technicznych oferowanych komputerów.

W odniesieniu do żądania 8) dopuszczenia zaoferowania monitora do komputera PC3 i monitora do notebooka NB2 z funkcją Swivel (obrót) minimum 90 stopni.

Wymóg „Funkcja Swivel (obrót) min. 320 stopni" kumulatywnie z pozostałymi wymaganiami dla monitorów do komputera PC3 i notebooka NB2 zdaniem odwołującego bezpośrednio wskazuje na modele HP EliteDisplay E241i oraz HP Elite Display E221.

Modyfikacja SIWZ w tym zakresie i obniżenie wskazanego parametru do minimum 90 stopni dla monitorów do komputera PC3 i notebooka NB2, skutkować będzie w opinii odwołującego możliwością zaoferowania modeli innych producentów, w konsekwencji ograniczając koszty poniesione przez zamawiającego, nie obniżając walorów użytkowych zaoferowanego sprzętu.

W odniesieniu do żądania 9) i 10) dopuszczenia zaoferowania monitora do notebooka NB2 posiadającego matrycę o maksymalnym czasie reakcji do 6 ms oraz dopuszczenia zaoferowania komputera PC2 typu All in One posiadającego matrycę o maksymalnym czasie reakcji do 25 ms;

9

Wyjaśnił, że w zakresie wymagania dotyczącego monitorów oraz komputerów PC2 typu Ali in One - „Czas reakcji”, zamawiający zawarł wymaganie dla PC2 Ali in One „Nie wyższy niż 8 ms” i dla notebooka NB2 „Nie wyższy niż 5 ms”, nie określając czy chodzi o czas potrzebny na całkowite wygaszenie/podświetlenia piksela (bardziej czasochłonne przejścia pomiędzy kolorami białym i czarnym w ramach pomiarów BTB - Black to Black lub BWB - Black White Black) lub przejście z poziomu szarego do szarego (dający krótsze czasy reakcji pomiar GTG - Grey to Grey). Zauważył, iż tak postawiony wymóg, wraz z pozostałymi wymaganiami może wskazywać na model HP ProOne 600 G2 dla PC2 Ali in One, natomiast w zakresie monitora do notebooka NB2 ogranicza ofertę wyłącznie do modelu HP EliteDisplay E221.

Tym samym uznał, że żądana zmiana w tym zakresie i dopuszczenie parametru „czas reakcji 25 ms" dla PC2 Ali in One oraz „czas reakcji 6 ms” dla monitora do notebooka NB2 umożliwi zaoferowanie monitorów i komputerów innych producentów niż HP Inc., nie obniżając przy tym walorów użytkowych zaoferowanego sprzętu.

W odniesieniu do żądania 11) odstąpienia od obowiązku podania marki i modelu dysku twardego dla komputera PC1, PC2 typu All in One, PC3, notebooków NB i NB1.

Za niczym nieuzasadniony uznał wymóg szczegółowego określania producentów dysków twardych, bowiem model i producent montowanych w komputerach dysków twardych uzależniony jest od aktualnej dostępności danego dysku na rynku. Ponadto biorąc pod uwagę ilość zamawianego sprzętu, żaden z producentów nie zagwarantuje, nie mając pewności co do wyników postępowania przetargowego, iż we wszystkich komputerach zamontowany będzie tylko jeden model dysku określonego producenta. Uznał, że rezygnacja z tego wymagania nie niesie za sobą negatywnych skutków dla zamawiającego, ponieważ nie oznacza rezygnacji z wymaganych w SIWZ parametrów.

W uzasadnieniu ogólnym swoich zarzutów oraz żądań odwołujący wskazywał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp utrzymanie kwestionowanych powyżej wymagań SIWZ sztucznie ograniczy producentów sprzętu, który może zostać zaoferowany i w konsekwencji wykonawców mogących należycie wykonać umowę w sprawie zamówienia publicznego. Zmiana wymagań w zakresie zawartym w odwołaniu usunie uprzywilejowaną pozycję producenta sprzętu HP Inc. i umożliwi otworzenie postępowania na istnienie rzeczywistej konkurencji pomiędzy wykonawcami, co skutkować będzie wymiernymi korzyściami ekonomicznymi dla zamawiającego.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 października 2016 r. częściowo uwzględnił podniesione zarzuty i związane z nimi żądania. Wnosił o oddalenie odwołania z uwagi na bezpodstawność pozostałych zarzutów.

10 Przystępujący popierali stanowiska stron, do których przystąpili.

Zamawiający uwzględnił zarzuty w zakresie:

1. odstąpienia od wymagań: dostarczenia zamawiającemu wraz z ofertą oprogramowania testującego, dwóch komputerów w kompletnej oferowanej konfiguracji, dokładnych opisów użytych testów wraz z wynikami, w przypadku braku wyniku testu wydajności na stronie BAPCo dla oferowanej konfiguracji
2. odstąpienia od wymagań: złożenia wraz z ofertą wydruku wyniku testu wydajności ze strony BAPCo dla oferowanej konfiguracji.
3. dopuszczenia możliwości zaoferowania komputerów PC1 i PC3 z zasilaczem o mocy min. 180 W i maks. 290 W, pracującym w sieci 230V 50/60Hz prądu zmiennego efektywność 90% przy obciążeniu 50%, który musi zapewnić wydajną pracę wszystkich zainstalowanych komponentów oraz zabezpieczyć zasilanie dla wszystkich komponentów, przewidzianych dodatkowo do instalacji w komputerze, zgodnie ze specyfikacją producenta;
4. dopuszczenia zaoferowania komputera PC2 typu All in One, którego przekątna monitora wynosi maksymalnie 23,8";
5. dopuszczenia zaoferowania monitora do komputera PC3 i monitora do notebooka NB2 z funkcją Swivel (obrót) minimum 90 stopni;
6. dopuszczenia zaoferowania monitora do notebooka NB2 posiadającego matrycę o maksymalnym czasie reakcji do 6 ms;
7. dopuszczenia zaoferowania komputera PC2 typu All in One posiadającego matrycę o maksymalnym czasie reakcji do 25 ms.

W związku ze stanowiskiem zamawiającego, odwołujący w trakcie rozprawy nie podtrzymał stawianych w zakresie punktów: 1,2,4,5,8,9 i 10 zarzutów, i je wycofał.

Zamawiający nie uwzględnił następujących zarzutów i żądań.

1. dopuszczenia możliwości zaoferowania komputerów PC1 i PC3, których wymiary jednostek centralnych nie przekraczają sumy wymiarów maksymalnych określonych przez zamawiającego w SIWZ;
2. dopuszczenia zaoferowania komputera PC1 i PC3 wyposażonego w współdzielone złącze słuchawkowe stereo i złącze mikrofonowe tzw. combo na przednim panelu obudowy i wyjściem liniowym stereo z tyłu obudowy;
3. dopuszczenia zaoferowania komputera PC2 typu All in One wyposażonego w współdzielone złącze słuchawkowe stereo i złącze mikrofonowe tzw. Combo na bocznym panelu obudowy i wyjście liniowe stereo z tyłu obudowy;

11

1. odstąpienia od obowiązku podania marki i modelu dysku twardego dla komputera PC1, PC2 typu All in One, PC3, notebooków NB i NB1.

W powyższym zakresie sprawa podlegała merytorycznemu rozpoznaniu.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z postanowień ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ z wyjaśnieniami.

Ponadto, Izba rozważyła stanowiska stron oraz przystępujących, przedstawione w złożonych pismach oraz do protokołu rozprawy.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.

Z akt postępowania przetargowego udostępnionych przez zamawiającego na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - wynikał następujący stan faktyczny, którego strony i uczestnicy nie kwestionowali, ani nie wnosili o jego uzupełnienie.

Rozdział III SIWZ

1. Przedmiot zamówienia obejmuje „Dostawę sprzętu komputerowego”, w tym m.in.: - komputer stacjonarny (PC 1) - jednostka centralna z klawiaturą i myszą oraz monitorem w ilości 2600 sztuk - komputer stacjonarny (PC 2) - scalony z wyświetlaczem typu Oll In One - 200 szt. - Notebook NB 1 - w ilości 100 szt. - Notebook NB 2 wraz ze stacją dokująca i monitorem - w ilości 50 szt.
2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarto w załącznikach nr 1a,1b, 1c, 1d, 1e,1f, 1g,1h, 1i do SIWZ i do wzoru umowy.
3. Wykonawca zobowiązany jest zrealizować zamówienie na zasadach i warunkach opisanych we wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ.
4. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert częściowych.
5. Zamawiający wymaga wykazania przez wykonawców zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia.

Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym nit 10 dni, nw. dokumentów potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego: a) dla komputera stacjonarnego PC1: - dla jednostki centralnej - Wydruk wyniku testu wydajności ze strony BAPCo dla Zamawiający nie dopuszcza przedstawiania wyników testów w oferowanej konfiguracji. parametry nominalne elementów składowych sprzętu (np. o zmienione oparciu

12 przetaktowanie, zmiana napięcia). W przypadku braku wyników testu dla oferowanej konfiguracji na stronie BAPCo Wykonawca razem z ofertą musi dostarczyć Zamawiającemu oprogramowanie testujące, dwa komputery w kompletnej oferowanej konfiguracji oraz dokładne opisy użytych testów wraz z wynikami - dla jednostki centralnej - Dokument (np. wydruk ze strony internetowej (…) poświadczający, że oferowany sprzęt spełnia wymagania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 106/2008 z dnia 15 stycznie 2008 r. w sprawie wspólnotowego programu znakowania efektywności energetycznej urządzeń biurowych - Energy Star min. 5.0 lub inny dokument potwierdzający (…) - równoważny z punktu widzenie oszczędności energetycznej.

• dla jednostki centralnej - Raport badawczy wystawiony dla komputera w oferowanej konfiguracji przez nienależną, akredytowaną co najmniej dla ISO 7779 jednostkę badawczą lub inny równoważny dokument, - dla jednostki centralnej - Dokument potwierdzający spełnienie efektywności zasilacza, np. wydruk ze strony internetowej (…) informację producenta lub niezależnej akredytowanej jednostki badawczej, - dla monitora - Dokument (np. wydruk ze strony internetowej (…) poświadczający, że oferowany sprzęt spełnia wymagania normy ISO 13406-2 klasy 2 lub ISO 9241-302 klasa 2 lub równoważnej normy, - dla monitora - Dokument (np. wydruk ze strony internetowej) dotyczący znakowania efektywności energetycznej urządzeń biurowych lub inny dokument potwierdzający zgodność wymagań określonych (…) równoważny z punktu widzenia oszczędności energetycznej. b) dla komputera stacjonarnego PC 2: - wydruk wyniku testu wydajności ze strony BAPCo dla oferowanej konfiguracji.

Zamawiający nie dopuszcza przed stawiania wyników testów w oparciu o zmienione parametry nominalne elementów składowych sprzętu (np. przetaktowanie, zmiana napięcia).

W przypadku braku wyników testu dla oferowanej konfiguracji na stronie BAPCo Wykonawca razem z ofertą musi dostarczyć Zamawiającemu oprogramowanie testujące, dwa komputery w kompletnej oferowanej konfiguracji oraz dokładne opisy użytych testów wraz z wynikami. - Dokument (np. wydruk ze strony internetowej (…) poświadczający, że oferowany sprzęt spełnia wymagania normy ISO 13406-2 klasy 2 lub ISO 9241-302 klasa 2 lub równoważnej normy, - Dokument (np. wydruk ze strony internetowej (…) dotyczący znakowania efektywności energetycznej urządzeń biurowych lub inny dokument potwierdzający

13 zgodność wymagań określonych (…) równoważny z punktu widzenia oszczędności energetycznej. - Raport badawczy wystawiony dla komputera w oferowanej konfiguracji przez nienależną, akredytowaną co najmniej dla ISO 7779 jednostkę badawczą lub inny równoważny dokument, - Dokument potwierdzający spełnienie efektywności zasilacza, np. wydruk ze strony internetowej (…), informację producenta lub niezależnej akredytowanej jednostki badawczej. c) dla komputera stacjonarnego PC 3: - wydruk wyniku testu wydajności ze strony BAPCo dla oferowanej konfiguracji. nie dopuszcza przedstawiania wyników testów w oparciu o zmienione Zamawiający parametry nominalne elementów składowych sprzętu (np. przetaktowanie, zmiana napięcia).

W przypadku braku wyników testu dla oferowanej konfiguracji na stronie BAPCo Wykonawca razem z ofertą musi dostarczyć Zamawiającemu oprogramowanie testujące, dwa komputery w kompletnej oferowanej konfiguracji oraz dokładne opisy użytych testów wraz z wynikami. - dla jednostki centralnej - Dokument (np. wydruk ze strony internetowej (…) poświadczający, że oferowany sprzęt spełnia wymagania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 106/2008 z dnia 15 stycznie 2008 r. w sprawie wspólnotowego programu znakowania efektywności energetycznej urządzeń biurowych - Energy Star min. 5.0 lub inny dokument potwierdzający (…) - równoważny z punktu widzenie oszczędności energetycznej. - dla jednostki centralnej - Raport badawczy wystawiony dla komputera w oferowanej konfiguracji przez nienależną, akredytowaną co najmniej dla ISO 7779 jednostkę badawczą lub inny równoważny dokument, - dla jednostki centralnej - Dokument potwierdzający spełnienie efektywności zasilacza, np. wydruk ze strony internetowej (…) informację producenta lub niezależnej akredytowanej jednostki badawczej. - dla monitora (…) d) dla Notebooka NB 1 - wydruk wyniku testu wydajności ze strony BAPCo dla oferowanej konfiguracji. nie dopuszcza przedstawiania wyników testów w oparciu o zmienione Zamawiający parametry nominalne elementów składowych sprzętu (np. przetaktowanie, zmiana napięcia).

W przypadku braku wyników testu dla oferowanej konfiguracji na stronie BAPCo Wykonawca razem z ofertą musi dostarczyć Zamawiającemu oprogramowanie testujące, dwa komputery w kompletnej oferowanej konfiguracji oraz dokładne opisy użytych testów wraz z wynikami.

14 - dokument potwierdzający poziom głośności oferowanego urządzenia, w szczególności certyfikat lub oświadczenie producenta albo raport badawczy wystawiony dla komputera w oferowanej konfiguracji przez niezależną akredytowaną jednostkę badawczą (…). - dokument (np. wydruk ze strony internetowej (…) poświadczający, że oferowany sprzęt spełnia wymagania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 106/2008 z dnia 15 stycznie 2008 r. w sprawie wspólnotowego programu znakowania efektywności energetycznej urządzeń biurowych - Energy Star min. 5.0 lub inny dokument potwierdzający (…) - równoważny z punktu widzenie oszczędności energetycznej. e) dla Notebooka NB 2 wydruk wyniku testu wydajności ze strony BAPCo dla oferowanej konfiguracji. Zamawiający nie dopuszcza przedstawiania wyników testów w oparciu o zmienione parametry nominalne elementów składowych sprzętu (np. przetaktowanie, zmiana napięcia). W przypadku braku wyników testu dla oferowanej konfiguracji na stronie BAPCo Wykonawca razem z ofertą musi dostarczyć Zamawiającemu oprogramowanie testujące, dwa komputery w kompletnej oferowanej konfiguracji oraz dokładne opisy użytych testów wraz z wynikami. - dla notebooka - dokument potwierdzający poziom głośności oferowanego urządzenia, w szczególności certyfikat lub oświadczenie producenta albo raport badawczy wystawiony dla komputera w oferowanej konfiguracji przez niezależną akredytowaną jednostkę badawczą (…). - dla notebooka - dokument (np. wydruk ze strony internetowej (…) poświadczający, że oferowany sprzęt spełnia wymagania Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 106/2008 z dnia 15 stycznie 2008 r. w sprawie wspólnotowego programu znakowania efektywności energetycznej urządzeń biurowych - Energy Star min. 5.0 lub inny dokument potwierdzający (…) - równoważny z punktu widzenie oszczędności energetycznej. - dla monitora (…) To samo postanowienie zawiera sekcja IV.3) ogłoszenia o zamówieniu, że Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym nit 10 dni, aktualnych na dzień złożenia dokumentów, o których mowa w rozdziale III.10 SIWZ potwierdzających, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego:

IV. Termin wykonania zamówienia. Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w terminie wskazanym przez wykonawcę, nie dłuższym niż 25 dni roboczych od daty podpisania umowy.

X. Opis sposobu przygotowania ofert.

15

1. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty:
2. wypełniony formularz ofertowy, wg wzoru załącznika 2 do SIWZ
3. oświadczenie JEDZ
4. wypełnione parametry techniczno-użytkowe oferowanych urządzeń sporządzone z wykorzystaniem wzorów załączników 1a) 1b)1c)1e) 1f) 1g)1h 1i) do SIWZ.

XI. Termin składania ofert do 27 października 2016 r.

XIII. Kryteria oceny ofert Cena - 95% Termin dostawy- 5% XV. Wzór umowy stanowi załącznik Nr 5.

Załączniki od 1a-do 1i do SIWZ i wzoru umowy.

Parametry techniczno-użytkowe 1 Należy podać, czy oferowany sprzęt spełnia wymagania określone w kolumnie „Wymagania minimalne. Natomiast tam, gdzie wymaga tego Zamawiający należy podać żądane informacje szczegółowe.

Wykonawca może zaoferować tylko jedną markę i model oferowanego sprzętu.

Wszelkie normy, aprobaty, specyfikacje techniczne i systemy odniesienia, znaki towarowe lub nazwy handlowe zawarte w treści SIWZ podano jedynie w celu ułatwienia określenia parametrów technicznych sprzętu. Dopuszcza się stosowanie produktów równoważnych

odpowiadających parametrom technicznym zawartym w SIWZ. W przypadku zaoferowania produktu równoważnego Wykonawca musi wykazać, że oferowane przez niego produkty równoważne spełniają wymagania Zamawiającego. Dostarczone produkty równoważne muszą zapewnić pełną kompatybilność z aktualnie funkcjonującym u Zamawiającego oprogramowaniem firmy Microsoft.

Komputer stacjonarny PC1; kolumny tabeli:

Element konfiguracji Wymagania minimalne Parametry oferowane przez Wykonawcę 1 (należy podać markę, model oferowanego sprzętu.

Zamawiający w załącznikach opisujących parametry techniczno-użytkowe zamieścił kwestionowane odwołaniami postanowienia, tj. parametry.

Zamawiający wymagał procesora zapewniającego równoważną wydajność całego oferowanego systemu komputerowego min. 130 pkt w teście SYSmark 2012®. Test

16 SYSmark 2012® powinien być wykonany w konfiguracji całego komputera identycznej z wymaganą oraz przy rozdzielczości ekranu 1600x900 pikseli przy częstotliwości odświeżania ekranu 60Hz i 32 bitowej głębi koloru i innymi ustawieniami zgodnymi z zaleceniami producenta testu.

Maksymalna długości wymiarów obudowy (wysokość x szerokość x głębokość) nie przekraczają wartości 350mm x 110 mm x 390 mm, to jest komputer w proponowanej konfiguracji powinien mieścić się w prostopadłościanie o wskazanych wymiarach.

Porty słuchawek i mikrofonu na przednim oraz tylnym panelu obudowy.

HD wbudowany min. 120GB,SSD Należy podać markę, model i pojemność dysku dla komputera PC1, PC2 typu All in One, PC3, notebooków NB i NB1.

Formularz ofertowy.

1. Oświadczamy, że przedmiot omówienia będzie spełniał wymagania Zamawiającego określone w parametrach techniczno-użytkowych (Załączniki nr 1a - 1i do SIWZ) oraz w projekcie umowy (Załącznik nr 5 do SIWZ).
2. Oświadczamy, że wielkie dokumenty i oświadczenia składane wraz z ofertą dotyczą sprzętu, w konfiguracjach wskazanych w parametrach techniczno-użytkowych (Załączniki nr 1a - 1i do SIWZ).
3. Oświadczamy, że oferowany sprzęt spełni następująco wymagania: - będzie fabrycznie nowy, wyprodukowany nie wcześniej niż przed 6 miesiącami od daty dostawy, - będzie posiadał oznakowanie „CE”: umieszczone na tabliczkach znamionowych lub Bezpośrednio na sprzęcie. - wszystkie podzespoły oferowanych urządzeń będą pracować w zakresie parametrów nominalnych określonych przez producenta danego podzespołu, - będzie poprawnie współpracował z oferowanym systemem operacyjnym, - będzie poprawnie współpracował z oferowanym dla komputerów systemem operacyjnym (dotyczy monitorów).

W przypadku wyboru naszej oferty zobowiązujemy się do dostarczenia dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez zamawiającego:

1. Dowód nr 1 z pomiarów wnęk meblowych na komputery i na monitory, które to meble są w posiadaniu zamawiającego, na okoliczność, że zamawiający nie może odstąpić od wymagań wymiarowych jednostek centralnych, gdyż wynikają z jego uzasadnionych potrzeb; meble mają charakter standardowy dla wszystkich placówek

17 i komputery o większych rozmiarach niż maksymalnie podane, nie mieściłyby się w przeznaczonych dla nich miejscach.

1. Dowód nr 2 stanowiący sprawozdanie z badań Zespołu Laboratorium Instytutu Elektrotechniki odnośnie wymogu podania marki i modelu dysku twardego jako jednego z zasadniczych elementów jednostki centralnej, który ma dowodzić, że Hd jest elementem, dla którego przeprowadzane są testy wydajności i głośności i jest elementem konfiguracji komputera, a zamawiający wymagał żeby wyniki testów były

przeprowadzone dla komputera o tej samej konfiguracji co dostarczany w ramach umowy. Zamawiający musi sobie zapewnić weryfikację zgodności oferowanego modelu tak w odniesieniu do dokumentów przedmiotowych składanych dla potwierdzenia treści oferty, jak i zgodności w trakcie realizacji zamówienia, tj. dostawy.

1. Dowód nr 3 (element opisu testu wydajności BAPCo) na okoliczność zasadności podtrzymania wymagania podania marki i modelu dysku twardego, gdyż jak w poprzednim dowodzie przeprowadzenie testów odnosiło się do modelu zaoferowanego.

Izba zważyła, co następuje.

Odwołujący wykazał legitymację do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamierza ubiegać się o przedmiotowe zamówienie, mógł zatem dowodzić, że sposób ukształtowania skarżonych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia został dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, co godziło w interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia i mogło go narażać na poniesie szkody.

Przechodząc do rozpatrzenia podtrzymanych zarzutów odwołania należało mieć na uwadze zarówno uregulowania prawne odnoszące się do sposobu opisu przedmiotu zamówienia, jak i warunki szczegółowe, które określił zamawiający w postanowieniach ogłoszenia oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podanych do wiadomości i stosowania przez wszystkich wykonawców, którzy zdecydują się na złożenie oferty, przytaczane w treści odwołania i w ustalonym materiale dowodowym sprawy.

Postępowanie zostało wszczęte w dniu 20 września 2016 r., w związku z tym do przedmiotowego postępowania stosuje się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r .

18 W zakresie przygotowania postępowania ustawa Prawo zamówień publicznych w aktualnym brzmieniu zawiera następujące regulacje.

Art. 29. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Ust. 2. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Ust. 3. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkt dostarczany przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.

Art. 30 ust. 1. Ustawy Pzp stanowi, że zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w jeden z następujących sposobów, z uwzględnieniem odrębnych przepisów technicznych:

1. przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem, że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia,
2. przez odniesienie się w kolejności preferencji do odnośnych norm. (…) Ust. 5. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.

Ust. 9. W przypadku zamówień na dostawy (…) zamawiający określa w opisie przedmiotu zmówienia wymagane cechy produktu, w szczególności:

1. może wymagać: a) posiadania przez dostawę (…) cech o których mowa w ust. 8 pkt 2 lit. a - określonych poziomów oddziaływania na środowisko i klimat, lit. b - certyfikatu zgodności lub deklaracji zgodności,

lit.d - określonej terminologii, symboli, testów i metod testowania, lit. e - określonego opakowania i oznakowania, lit. f - instrukcji użytkowania, b) określonych poziomów jakości,

19 c) określonej wydajności, przeznaczenia produktu, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym wymagań odnoszących się do produktu w zakresie nazwy pod jaką produkt jest sprzedawany, d) procesów i metod produkcji na każdym etapie cyklu życia dostawy (…) Z kolei przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:

1. spełnianie przez oferowane dostawy (…) wymagań określonych przez zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (…).

Przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp postanawia, że zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 8 ust. 11, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.

25 ust. 1 ustawy Pzp - z czego wynika, że w tym mieści się udokumentowanie spełniania przez oferowane dostawy wymagań przedmiotowych.

Wniesione odwołanie zostało oparte na zarzutach naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie wymagania oznaczonych parametrów minimalnych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia oraz w zakresie wyznaczonego sposobu potwierdzenia ich spełnienia przez wykonawcę.

Do ad 2) zarzutu żądania określonych wymiarów komputerów i żądania dopuszczenia możliwości zaoferowania komputerów PC1 i PC3, których wymiary jednostek centralnych nie przekraczają sumy wymiarów maksymalnych określonych przez zamawiającego w SIWZ, oznaczone w SIWZ, jako: „maksymalna długości wymiarów obudowy (wysokość x szerokość x głębokość) nie przekraczają wartości 350mm x 110 mm x 390 mm, to jest komputer w proponowanej konfiguracji powinien mieścić się w prostopadłościanie o wskazanych wymiarach.”

Nie potwierdziły się zarzuty odwołującego, że określenie konkretnych wymiarów obudowy, nawet jako wartości maksymalnych, wskazuje wyłącznie na wzorowaniu się przez zamawiającego na specyfikacjach technicznych konkretnych produktów HP Inc. - HP ProDesk 600 G2 SFF dla komputera PC1 oraz HP Workstation Z240 SFF dla komputera PC3, a nie wynika z uzasadnionych potrzeb zamawiającego.

20 Zamawiający wykazał - przedstawiając dowód w postaci zestawienia pomiarów wnęk meblowych na komputery i na monitory, (mebli będących w posiadaniu zamawiającego) potwierdzający, że zamawiający nie może odstąpić od wymagań wymiarowych jednostek centralnych, gdyż wynikają z jego uzasadnionych potrzeb; meble mają charakter standardowy dla wszystkich placówek, i komputery o większych rozmiarach niż maksymalnie podane, nie mieściłyby się w przeznaczonych dla nich miejscach. Zamawiający posiada zestandaryzowane meble instalowane sukcesywnie w odnawianych i remontowanych placówkach pocztowych. Te które przeznaczone są do pracy z komputerami stacjonarnymi występują w 6 wariantach. Maksymalne wymiary jednostki centralnej komputera oparte zostały na wynikach pomiarów wnęk meblowych, przekroczenie których uniemożliwiłoby umieszczenie w nich komputerów, zgodnie z przeznaczeniem. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający podał kilka modeli komputerów oferowanych na rynku, które nie przekraczają wymiarów podanych dla komputerów stacjonarnych PC1 i PC3 w Opisie przedmiotu zamówienia. Przepis art. 30 ust. 9 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp wprost pozwala wymagać określonego przeznaczenia produktu, lub wymiarów.

Bez znaczenia pozostawało, że zamawiający przewiduje użytkowanie jednostki centralnej zarówno w pozycji pionowej jak i poziomej, gdyż zdaniem Izby zostało to uwzględnione w wyznaczonych rozmiarach. Dopuszczenie tolerancji wymiarów z zachowaniem jako nieprzekraczalnej ich sumy, jak postulował odwołujący, nie mogłoby zostać uwzględnione nawet w ramach wykazywania równoważności oferowanego sprzętu, gdyż nie jest on przeznaczony do używania w otwartej i nieograniczonej ściśle przestrzeni.

Wymiary maksymalne determinowane pozostają warunkami użytkowania i z tych względów muszą zostać spełnione w wyznaczonych granicach.

Do ad 6) i 7) zarzutu dotyczącego postulowanego dopuszczenia zaoferowania komputera PC1, PC2 typu All in One i PC3 wyposażonego w współdzielone złącze słuchawkowe stereo i złącze mikrofonowe tzw. combo na przednim panelu obudowy i wyjściem liniowym stereo z tyłu obudowy.

Odwołujący podnosił, że opis wymogu posiadania odrębnych złącz słuchawkowych i mikrofonu na przednim oraz tylnym panelu obudowy dla komputerów PC1, PC2 typu All in One i PC3 wskazuje na preferowanie modeli komputerów marki HP Inc. Umożliwienie przez zamawiającego zaoferowania współdzielonego złącza słuchawkowego stereo i złącza mikrofonowego (tzw. Combo) na przednim panelu obudowy komputera i wyjścia liniowego stereo z tyłu obudowy pozwoliłoby zaoferować modele innych producentów, nie obniżając przy tym właściwości technicznych oferowanych komputerów.

21 Zarzuty odwołującego, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (wymogu posiadania odrębnych złącz słuchawkowych i mikrofonu na przednim oraz tylnym panelu obudowy dla komputerów PC1, PC2 typu All in One i PC3), poprzez dobór parametrów i preferencję określonych rozwiązań technicznych, charakterystycznych dla konkretnych wyrobów, co nie było uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, czym uniemożliwiono złożenie oferty odwołującemu - nie mogły być rozpatrzone z pominięciem okoliczności, że zamawiający w trybie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp dopuścił rozwiązania równoważne opisanym w załącznikach od 1a do 1i do SIWZ i do projektu umowy.

Odwołujący zupełnie przemilczał ten fakt, mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Cytowany także wyżej, przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Wówczas opis przedmiotu zamówienia nawiązujący do parametrów, właściwości konkretnych wyrobów należy traktować jako przykładowy. Takie też rozumienie nadał zamawiający opisowi sprzętu zawartemu w Załącznikach od 1a do 1i do SIWZ.

We wstępie do wszystkich załączników 1a-1i do SIWZ i wzoru umowy zamawiający podał: „Wszelkie normy, aprobaty, specyfikacje techniczne i systemy odniesienia, znaki towarowe lub nazwy handlowe zawarte w treści SIWZ podano jedynie w celu ułatwienia określenia parametrów technicznych sprzętu. Dopuszcza się stosowanie produktów równoważnych odpowiadających parametrom technicznym zawartym w SIWZ. W przypadku zaoferowania produktu równoważnego Wykonawca musi wykazać, że oferowane przez niego produkty równoważne spełniają wymagania Zamawiającego. Dostarczone produkty równoważne muszą zapewnić pełną kompatybilność z aktualnie funkcjonującym u Zamawiającego oprogramowaniem firmy Microsoft.”

Powyższe oznacza, że zamawiający skorzystał w sposób uprawniony z możliwości opisu przedmiotu zamówienia z oznaczeniem przykładowych parametrów sprzętu i jego komponentów, wyrobów rzeczywiście występujących na rynku, niezależnie od tego, że mogą dotyczyć produktów oznaczonego producenta, np. HP. Inc. Taki opis, nie jest zabroniony, jeżeli ma charakter przykładowy. Odwołujący nie podnosił, że co do zasady możliwy byłby inny sposób opisu z pominięciem wskazania parametrów.

Z opisu przedmiotu zamówienia nie może wynikać, że dotyczy on jednego produktu bez dopuszczenia równoważności, przy tym zagwarantowanie równoważności ma mieć charakter rzeczywisty. Dlatego też w odniesieniu do zestawów komputerowych zamawiający

22

korzystając z wyjątku wprowadzonego w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, winien dookreślić zakres równoważności poprzez wskazanie najistotniejszych dla niego funkcji i cech produktu równoważnego. Wyspecyfikować właściwości o fundamentalnych znaczeniu, które powinny być spełnione wprost - także przez sprzęt równoważny. Pozostałe drugorzędne cechy opisane w SIWZ mogłyby być zrealizowane w inny sposób. Produkt równoważny nie oznacza bowiem tożsamego z opisanym.

Warunki równoważności nie zostały oznaczone przez zamawiającego w sposób właściwy, zatem pozostawiają wykonawcom duże możliwości wykazywania w ofercie, w tym także odwołującemu, że w zakresie kwestionowanych parametrów, opisanych w zarzutach ad 6) i 7) oferowany przez niego sprzęt spełnia kryteria równoważności.

Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekać w odniesieniu do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, zatem nie mogła nakazać zamawiającemu doprecyzowania zasad równoważności oferowanego sprzętu w załącznikach 1a-1i do SIWZ i wzoru umowy, skoro taki zarzut nie został postawiony. Pozostawienie w tym zakresie otwartych kompetencji wykonawcy, stawia w gorszej sytuacji zamawiającego, który ma ograniczone możliwości wykazywania, że oferowany sprzęt nie jest równoważny, skoro żadnych granic nie ustanowił. Odwołujący ma więc możliwość zaoferowania komputera PC1, PC2 typu All in One i PC3 wyposażonego we współdzielone złącze słuchawkowe stereo i złącze mikrofonowe tzw. combo na przednim panelu obudowy i wyjściem liniowym stereo z tyłu obudowy, z jednoczesnym wykazaniem, że sprzęt taki spełnia warunki równoważności w odniesieniu do wymogu: „porty słuchawek i mikrofonu na przednim oraz na tylnym panelu obudowy”.

Ciężar dowodu wykazania równoważności istotnie spoczywa na wykonawcy, który się na nie powołuje, stosownie do postanowień art. 30 ust. 5 ustawy Pzp. Jednakże dopuszczenie równoważności nie może stanowić jedynie wypełnienia nakazu normatywnego. Opis spełnienia równoważności powinien pozostawać sprecyzowany, w taki sposób, aby wskazywać zakreślone granice i przestrzeń, w których mieściłby się oferty równoważne.

Argumentacja zamawiającego, że zakupił 12 000 słuchawek, które posiadają dwa oddzielne wtyki (mikrofonowe i głośnikowe), a testy wykonane z zastosowaniem przejściówek, umożliwiających wykorzystanie do obsługi tych słuchawek portu combo, wykazały niską jakość dźwięku i brak współpracy z wykorzystywanym oprogramowaniem, nie została poparta dowodami, i w tym przypadku nie mogła prowadzić do wyeliminowania możliwości zastosowania instytucji równoważności.

Izba nie przesądza jednak, że proponowane przez odwołującego współdzielone złącze słuchawkowe stereo i złącze mikrofonowe tzw. combo na przednim panelu obudowy i

23 wyjściem liniowym stereo z tyłu obudowy, zostanie ocenione przez zamawiającego, jako rozwiązanie równoważne, w przypadku złożenia takiej oferty.

Istotne jest, że poprzez dopuszczenie równoważności, kwestionowany wymóg nie zamyka odwołującemu drogi do złożenia oferty w przedmiotowym przetargu, o ile będzie on w stanie wykazać spełnianie kryteriów równoważności, i z tego względu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp - utrudniania uczciwej konkurencji - nie mógł podlegać uwzględnieniu.

Do ad 11) zarzutu dotyczącego postulowanego odstąpienia przez zamawiającego od obowiązku podania marki i modelu dysku twardego dla komputera PC1, PC2 typu All in One, PC3, notebooków NB i NB1, bowiem model i producent montowanych w komputerach dysków twardych uzależniony jest od aktualnej dostępności danego dysku na rynku. Ponadto biorąc pod uwagę ilość zamawianego sprzętu, żaden z producentów nie zagwarantuje, nie mając pewności co do wyników postępowania przetargowego, iż we wszystkich komputerach zamontowany będzie tylko jeden model dysku określonego producenta.

Izba uznała przytaczany zarzut i argumentację na jego uzasadnienie - za całkowicie pozbawione usprawiedliwionych racji. Zamawiający nie narzucił zastosowania określonej marki i modelu dysku twardego, ale ma prawo i obowiązek żądania sprecyzowania w ofercie danych tj.: marki, modelu, wersji i producenta wyrobu - dotyczących faktycznie zaoferowanego istotnego komponentu komputera, jakim jest twardy dysk. Wykonawca podaje cenę oferty za sprzęt w oznaczonej konfiguracji, co do której weryfikowane są parametry, i w żadnym wypadku nie może precyzować montowanych w komputerach dysków twardych na etapie dostawy, gdyż dostarczony sprzęt musi być stricte tożsamy z

zaoferowanym i ujętym w cenie oferty. W myśl art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie.

Brak podania wymaganego oznaczenia marki i modelu dysku twardego dla komputera PC1, PC2 typu All in One, PC3, notebooków NB i NB1 i pojemności dysku, nie podlegałby uzupełnieniu po złożeniu oferty, i musiałby być kwalifikowany jako nieusuwalna niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, skutkująca odrzuceniem oferty.

Lektura odwołania daje podstawy do stwierdzenia, że odwołujący po części skierował zarzuty ad personam - przeciwko zamawiającemu, negując jego kompetencje i umiejętności prawidłowego opisania przedmiotu zamówienia i zidentyfikowania własnych potrzeb.

Świadczy o tym używanie np. określeń, „że rezygnacja z tego wymagania nie niesie za sobą negatywnych skutków dla zamawiającego,” lub też „nie umniejszy walorów techniczno użytkowych sprzętu, nie spowoduje większych kosztów itp.” Tego rodzaju argumentów, nie można było uznać za dotyczące istoty sporu. Okolicznością przyznaną było, że odwołujący

24 nie jest producentem sprzętu komputerowego i wyposażenia. Jest dystrybutorem tego rodzaju artykułów. Za nieuprawnione Izba uznaje stawianie się jakiegokolwiek odwołującego wykonawcy w roli eksperta, podważającego wybory zamawiającego przy opisie przedmiotu zamówienia.

Wykonawca handlujący na rynku określonymi towarami - producent, lub dystrybutor ma wiarygodny cel - sprzedać jak najwięcej swoich wyrobów, po możliwie najwyższej cenie.

Doradztwo takiego podmiotu i jego oceny przy opisie przedmiotu zamówienia nie może być uwzględniane przez zamawiającego, gdyż nie jest właściwe dla celów, które wytycza ustawa Pzp - otwarcia na konkurencję. W sposób oczywisty i naturalny w warunkach rynkowych odwołujący dążą do ukształtowania tego opisu w sposób umożliwiający złożenie oferty danemu wykonawcy i najlepiej tym celom służyłoby, gdyby konkurencja ze strony innych oferentów była jak najmniejsza.

Wbrew stawianym zarzutom, Izba nie uznaje że zamawiający nie ma kwalifikacji lepszych od sprzedawcy sprzętu - do oceny walorów użytkowych, wydajnościowych i innych, ergonomicznych itp. zamawianego sprzętu, wynikających z obiektywnego faktu, że sprzęt ten ma jak najlepiej służyć zamawiającemu w wypełnianiu jego funkcji. Ustawodawca umożliwił zamawiającemu powoływanie biegłych, jeżeli czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania wymagają wiadomości specjalnych (art.

21 ust. 4 ustawy Pzp).

Izba nie zaprzecza twierdzeniom odwołującego, jak i utrwalonym w orzecznictwie i doktrynie poglądom, że opis przedmiotu zamówienia, który bezpośrednio lub pośrednio wskazuje na konkretny wyrób, czy konkretnego producenta nie jest co do zasady poprawny, jednakże nie bez wyjątków, w sytuacji, gdy zostaje dopuszczona równoważność.

Na marginesie, odnosząc się do żądań odwołującego, aby Izba nakazała opis przedmiotu zamówienia w zakresie sprzętu z wyznaczeniem konkretnych parametrów i właściwości wykracza poza dyspozycję art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Opis przedmiotu zamówienia w SIWZ stanowi niezbywalną kompetencję zamawiającego, którego Izba nie zastępuje w przypisanych mu ustawowo czynnościach. Zdaniem Izby, żądania modyfikacji SIWZ nie mogą prowadzić do nakazania zamawiającemu zakupu sprzętu o konkretnych parametrach. Izba może jedynie stwierdzić, że oznaczone zapisy SIWZ naruszają przepisy ustawy Pzp i z jakich przyczyn oraz nakazać wyeliminowanie naruszeń, poprzez określenie dopuszczalnych granic czy procedur, np. w zakresie równoważności, dla spełnienia postulatu otwarcia zamówienia na szerszą konkurencję. Izba nie jest władna nakazywać sprzętu o dokładnie przez zamawiającemu zakupu wyznaczonych odwołującego parametrach. Celowi takiemu nie służy również dowód z opinii biegłego, który może się jedynie wypowiadać w kwestii stawianych zarzutów np. zgodności wyrobu z wyznaczonymi

25 warunkami. Zadaniem biegłego w tego rodzaju sprawie nie mógłby być „właściwy opis przedmiotu zamówienia.”

Nie można było tracić z pola widzenia, że żądania postawione w odwołaniu w zakresie dokonania modyfikacji SIWZ zostały tak samo skonstruowane w sposób kazuistyczny i drobiazgowy, co w sytuacji ich zaakceptowania i wprowadzenia do

postanowień SIWZ, mogłoby prowadzić do tożsamego skutku, że ofertę mógł złożyć jedynie odwołujący, z pominięciem innych podmiotów.

Korzystanie ze środków ochrony prawnej nie może prowadzić do ukształtowania postanowień SIWZ, w taki sposób, aby ułatwiać maksymalnie sprzedaż produktu, którym dysponuje odwołujący wykonawca, bez uwzględniania z jednej strony potrzeb zamawiającego, z drugiej zaś - jak najszerszej oferty rynkowej w zakresie sprzętu komputerowego, która oferuje zróżnicowane produkty.

Wskazywane naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 29 ust. 2 Pzp, w odniesieniu do podtrzymanych przez odwołującego i rozpatrzonych przez Izbę zarzutów odwołania nie znalazły potwierdzenia w materiale dowodowym sprawy.

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

W oparciu o § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), Izba zaliczyła uiszczoną przez odwołującego kwotę wpisu na poczet kosztów postępowania odwoławczego.

Przewodniczący

……………………… 26