Wyrok KIO 1821/17 z 12 września 2017

Zamawiający Szpital Specjalistyczny im. Stefana Żeromskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. Zakup, dostawa, montaż i uruchomienie aparatury i sprzętu medycznego wraz z infrastrukturą informatyczną oraz szkolenie pracowników w ramach projektu „Doposażenie w sprzęt medyczny oraz infrastrukturę” (nr postępowania ZP 22/2017).

Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 czerwca 2017 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2017/S_118 pod nr 236509.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

1 września 2017 r. Odwołujący wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od poprawienia jego oferty przez Zamawiającego, a także od zaniechania uzyskania wyjaśnień w celu ustalenia, czy została prawidłowo zastosowana 23% stawka VAT.

Odwołujący zarzucił w związku z tym Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, polegające na poprawieniu innej omyłki dotyczącej niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}, niepowodującej istotnej zmiany treści oferty, natomiast prowadzącej do obniżenia ceny oferty o stawkę VAT, a także na „uzyskaniu wyjaśnień w celu ustalenia, czy została prawidłowo zaoferowana stawka VAT w wysokości 23%” {co Izba odczytała jako zaskarżenie

zaniechania wezwania do wyjaśnienia tej kwestii}.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności poprawienia omyłki.

Ponadto Odwołujący w uzasadnieniu odwołania sprecyzował stawiany zarzut przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych.

Odwołujący zrelacjonował, że: - zgodnie z treścią załącznika nr 2 do SIWZ w tabeli warunków i parametrów wymaganych w zakresie pkt 72 Zamawiający wymagał ochrony radiologicznej (fartucha chirurgicznego RTG oraz osłony na tarczycę RTG); - w powyższym zakresie zaoferował wyroby niemedyczne, które są objęte 23% stawką VAT; - 22 sierpnia 2017 r. otrzymał pismo dot. poprawienia w jego ofercie omyłki na podstawie art.

2

Sygn. akt

KIO 1821/17

87 ust. 2 pkt 3 pzp; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawnie dokonał poprawienia złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż zgodnie z jego pierwotną wolą zaoferował materiały niemedyczne, a zatem nie znajdują do nich zastosowania uregulowania związane z preferencyjną stawką podatku VAT.

Odwołujący podkreślił, że jego zamiarem i wolą było zaoferowanie fartuchów chirurgicznych RTG oraz osłony na tarczyce RTG, które nie są wyrobami medycznymi, i taki przedmiot został uwzględniony w ofercie. Przy czym Odwołujący zwrócił uwagę, że z punktu widzenia SIWZ możliwe i dopuszczalne było zaoferowanie asortymentu z pkt 2 ww. tabeli jako wyrobów niemedycznego {chodzi o tabelę zamieszczoną w piśmie Timko z 24 sierpnia 2017 r.}.

Odwołujący podniósł, że ustalenie zamiaru wykonawcy oraz faktycznego przedmiotu oferty ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia możliwości zakwalifikowania przedmiotowej okoliczności jako omyłki.

Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie: (…)Za omyłkę należy uznawać podanie informacji innej niż zamierzona, informacji nieoddającej rzeczywistej woli jej autora w chwili składania danego oświadczenia. Za omyłkę nie powinno być uznawane działanie polegające na podaniu wadliwej informacji tylko z tego względu, że informacja ta pozostaje w niezgodności z treścią specyfikacji. Wadliwość danej informacji może wynikać nie tylko z faktu omyłkowego wpisania oświadczenia odbiegającego od rzeczywistego zamiaru jej autora, ale może również wynikać z faktu podania danej informacji w sposób zamierzony, gdy sama wadliwość tej informacji jest wyłącznie konsekwencją niewłaściwego odczytania treści specyfikacji (a nie konsekwencją działania omyłkowego). Innymi słowy, dane oświadczenie może być wadliwe z tego względu, że zostało złożone w wyniku błędnego zrozumienia treści specyfikacji, co nie oznacza automatycznie, że po stronie wykonawcy zaistniała faktycznie omyłka. W chwili składania danego oświadczenia wykonawca składa je bowiem świadomie, a źródłem wadliwości informacji nie jest jej omyłkowe wpisanie (odbiegające od rzeczywistej woli wykonawcy), lecz jest nim błędne zrozumienie treści specyfikacji (wyrok Izby z 7 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 430/16).

Zdaniem Odwołującego „w świetle wyżej wykazanej pierwotnej woli i zamiaru wykonawcy” oraz zakresu treści oferty złożonej w postępowaniu Zamawiający nie miał samodzielnie możliwości ustalenia, czy w tym zakresie został zaoferowany wyrób medyczny czy niemedyczny. Tymczasem jak wskazuje się w orzecznictwie: Elementem istotnym w procesie dokonywania poprawy omyłki na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest to, iż zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania 3

Sygn. akt

KIO 1821/17

poprawy, tzn. w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z zewnątrz.

Tak więc zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone (wyrok Izby z 28 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1525/11).

Odwołujący dodał, że zobowiązania podatkowe wykonawcy zamówienia powstają

na etapie realizacji zamówienia, nie zaś na etapie składania oferty. A zobowiązanie podatkowe wykonawcy nie może rzutować na zwiększenie lub zmniejszenie określonej w ofercie ceny za realizację zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany do wypłacenia kwoty brutto i to do wykonawcy należy decyzja o jaką kwotę podatku VAT kwota ta zostanie pomniejszona.

Odwołujący stwierdził, że skutkiem niewłaściwego poprawienia tabeli asortymentowocenowej jest obniżenie ceny oferty o wartość VAT, „a przyjmując wyjaśnienia Wykonawcy cena brutto pozostaje bez zmian”.

W piśmie z 5 września 2017 r. Zamawiający poinformował Izbę, że 5 września 2017 r. przekazał kopię odwołania pozostałym wykonawcom.

Izba ustaliła, że do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.

Zamawiający nie uznał zasadności odwołania.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłoszono również w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

4

Sygn. akt

KIO 1821/17

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Tym samym Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanym Zamawiającemu naruszeniem przepisów ustawy pzp, gdyż poprawienie omyłki, od którego wniósł odwołanie, może być dla Odwołującego niekorzystne.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania sprawy:

Z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że przedmiot zamówienia we wszystkich częściach zamówienia, z wyjątkiem części 16, są wyroby medyczne, gdyż wymagane jest spełnianie wymagań ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. 2017 poz. 211 ze zm.), tj. posiadanie odpowiednich wpisów i świadectw wydanych przez odpowiednie organy, co nie dotyczy jedynie grupy 16. {pkt 5 i 6 rozdziału III. dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia}.

Ponadto dla grupy 11 dotyczącej aparatu RTG z ramieniem C, która obejmuje również wyposażenie dodatkowe, takie jak fartuch chirurgiczny RTG i osłonę na tarczycę RTG, o parametrach opisanych w załączniku nr 2 do s.i.w.z. – zestawieniu warunków i parametrów wymaganych (poz. 72.), w załączniku nr 1 do s.i.w.z. – wzorze oferty Zamawiający wpisał jako właściwą 8% stawkę VAT.

Dodatkowo w ramach wyjaśnień treści specyfikacji, w odpowiedzi na pyt. nr 83 dotyczące właśnie grupy 11, czy w przypadku mieszanej stawki VAT (jako przykład wskazano 8% i 23 % stawki) w poz. przewidzianych na kwoty netto i brutto należy podać odpowiednio wartość netto i brutto odpowiadającej danej stawce VAT, Zamawiający odpowiedział, że nie dopuszcza mieszanej stawki VAT.

Zgodnie z postanowieniem specyfikacji zawartym w rozdziale IX, regulującym sposób porozumiewania się z wykonawcami, oświadczenia wnioski, zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i wykonawcy przekazują pisemnie, a jeżeli zostaną przekazane za pomocą faksu lub drogą elektroniczną, uważa się je za złożone w terminie, jeżeli ich treść nie dotarła do adresata przed upływem terminu i została niezwłocznie potwierdzona pisemnie.

W ofercie Timko dla całej grupy 11. (Aparat RTG – ramię C 1 szt.) wskazano: wartość netto – 285.500,00 zł, stawkę VAT – 8% / 23%, jako kwotę VAT – 23.365,00 zł, a w podsumowaniu wartość brutto 308.865,00 zł.

Pismem z 22 sierpnia 2017 r. (przesłanym drogą elektroniczną tego samego dnia) 5

Sygn. akt

KIO 1821/17

Zamawiający zawiadomił Timko, że działając zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp poprawia ofertę w powyższym zakresie w ten sposób, że wpisuje jednolitą stawkę VAT 8%, wartość netto zmienia na kwotę 22.840,00 zł, a wartość brutto, czyli cenę oferty, na 308.340,00 zł.

Ponadto w końcowej części pisma Zamawiający pouczył Wykonawcę, że jeżeli w terminie 3 dni od doręczenia zawiadomienia nie zgodzi się na poprawienie omyłki w ten sposób, odrzuci jego ofertę zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp.

Pismem z 24 sierpnia 2017 r. (przesłanym faksem tego dnia), Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 72 tabeli warunków i parametrów wymaganych dla ochrony radiologicznej (fartuch chirurgiczny oraz osłona tarczycy) zaoferował wyrób niemedyczny, który jest objęty 23% stawką VAT. W związku z powyższym zamieścił tabelę obrazującą rozbicie ceny oferty według zastosowanych stawek podatkowych. W szczególności w poz. 2 tej tabeli wskazał, że dla materiałów niemedycznych ochronnych RTG, w tym fartucha chirurgicznego i osłony tarczycy wartość netto wynosi 3500,00 zł, co przy 23% stawce VAT oznacza kwotowo 805,00 zł, co daje wartość brutto 4.305,00 zł. W pozostałym zakresie pismo zawiera treść, którą powtórzono później w odwołaniu.

Powyższe pismo zostało co najwyżej przesłane Zamawiającemu 24 sierpnia 2017 r. faksem, natomiast nie zostało potwierdzone w formie pisemnej. Izba poczyniła takie ustalenie na podstawie dowodów zgromadzonych w sprawie. Choć w dokumentacji prowadzonej przez Zamawiającego nie było powyższego pisma w ogóle (nie licząc załącznika do odwołania, który został przekazany wraz z kopią odwołania 1 września 2017 r.), Odwołujący okazał na rozprawie egzemplarz tego 3-stronicowego pisma wraz z wydrukowanym przez nadawcze urządzenie faksowe potwierdzeniem nadania 3 stron na nr faksu podany w specyfikacji przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący, choć to na nim spoczywał ciężar wykazania swojego twierdzenia, że niezwłocznie przesłał pismo również we właściwej formie pisemnej listem poleconym, nie przedstawił w tym zakresie żadnego dowodu.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Z kolei według art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w terminie 3 dni od doręczenia zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3.

6

Sygn. akt

KIO 1821/17

Ponieważ ustawa pzp nie reguluje tego odmiennie, należy uznać, że przez art. 14 pzp odsyła do art. 78 § 1 zd. 1 Kodeksu cywilnego, który wskazuje, że do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli. W doktrynie i orzecznictwie prawa cywilnego nie budzi wątpliwości, że takiego waloru nie mają dokumenty przesłane faksem, które zawierają jedynie kopię takiego podpisu.

Ponadto zgodnie z art. 192 ust. 7 pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów

zawartych w odwołaniu. Natomiast art. 190 ust. 1 pzp wskazuje, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie dowodów strony przeciwnej mogą przedstawić aż do zamknięcia rozprawy.

Przedmiotem rozstrzygnięcia w tej sprawie była zgodność z przywołanymi powyżej przepisami ustawy pzp czynności Zamawiającego polegającej na uzgodnieniu z treścią specyfikacji, określającej jednolitą stawkę VAT dla całego zadania na 8%, mieszanej stawki podatku VAT wskazanej w ofercie Timko, tzn. obniżenie kwoty wyliczonej według 23% stawki podatku VAT dla ochronnych fartuchów i osłon kwoty podatku, z konsekwencjami rachunkowymi dla ceny oferty w postaci nieznacznego obniżenia ceny oferty.

Izba zważyła, że ustawa pzp, z uwagi na nieoczywisty charakter omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, odmiennie niż w przypadku oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych, przyznaje wykonawcy uprawnienie do zablokowania poprawienia omyłek stwierdzonych przez zamawiającego, bez podawania przyczyn odmowy wyrażenia zgody na taką zmianę treści oferty. Jedyną bezpośrednią konsekwencją braku takiej zgody jest odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią specyfikacji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 (w zw. z ust. 2) pzp. Dodatkowo wykonawca musi się liczyć z tym, że jeżeli spowodowało to brak możliwości wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej, zamawiający zatrzyma wniesione przez wykonawcę wadium wraz z odsetkami, co wynika z art. 46 ust. 4a pzp.

Z uwagi na powyższe uwarunkowania prawne niezwykłej wagi nabiera dochowanie przez wykonawcę należytej staranności zarówno przy podejmowaniu decyzji o braku wyrażenia zgody, jak i przy jej zakomunikowaniu zamawiającemu. Przypomnieć przy tym należy, że na podstawie art. 14 pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego 7

Sygn. akt

KIO 1821/17

doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02}. Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.

Za takiego profesjonalistę należy również uznać przedsiębiorcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia staranność publicznego. Należyta profesjonalisty nakłada na wykonawcę obowiązek dokonywania w postępowaniu czynności w sposób zgodny z obowiązującymi w tym zakresie postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, licząc się z tym, że w przeciwnym przypadku mogą one nie wywrzeć zamierzonych skutków prawnych.

Zauważyć należy, że oprócz złożenia samego oświadczenia o braku zgody na korektę oferty w zawitym 3-dniowym terminie, wykonawca może i powinien, zwłaszcza jeżeli chce uniknąć skutków prawnych z tym związanych, złożyć odpowiednie wyjaśnienia, które przekonają zamawiającego, że oferta nie nadawała się do poprawienia lub nie jest to w ogóle potrzebne, gdyż nie zachodzi sprzeczność pomiędzy treścią oferty a specyfikacji, której usunięciu miała służyć taka czynność.

W rozstrzyganej sprawie Odwołujący nie wykazał, że oświadczenie o braku zgody na poprawienie oferty w sposób, o którym został powiadomiony przez Zamawiającego, wyraził w formie wymaganej w tym postępowaniu dla dochowania terminu i wywołania związanych z takim oświadczeniem skutków, o których mowa w przywołanych powyżej przepisach, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że odwołanie podlega oddaleniu.

Odwołujący nie dochował bowiem należytej staranności przy składaniu powyższego oświadczenia, co spowodowało, że poprawienie treści jego oferty dokonane przez Zamawiającego stało się skuteczne i wiążące w tym postępowaniu.

Jednocześnie ani w odwołaniu, ani na rozprawie, Odwołujący nie podniósł jednoznacznie zarzutu, że stwierdzona przez Zamawiającego niezgodność nie zachodzi,

gdyż wskazanie mieszanej stawki VAT jest zgodne z treścią specyfikacji. Zamiast tego Odwołujący skupił się w treści odwołania na wywodzeniu niemożności dokonania poprawienia z tego powodu, że złożenie oferty zawierającej kwotę podatku VAT obliczoną dla niektórych elementów wyposażenia według stawki podstawowej, a nie obniżonej, która jest właściwa dla samego aparatu RTG, odpowiada jego intencji i woli przejawionej w ofercie złożonej Zamawiającemu. Nie stanowi skonkretyzowania skutecznego zarzutu napomknięcie mimochodem, jakoby według specyfikacji dopuszczalne było zaoferowanie w ramach części

1. zamówienia wyrobów niemedycznych. Jak powyżej Izba ustaliła, takie twierdzenie nie znajduje oparcia w treści specyfikacji, wprost wskazującej, że w zadaniu nr 11 należy 8

Sygn. akt

KIO 1821/17

zaoferować wyroby medyczne, dla których właściwa jest obniżona stawka VAT, a co dodatkowo Zamawiający potwierdził w wyjaśnieniach udzielonych wykonawcom przed upływem terminu składania ofert.

Na marginesie Izba zauważa, że Odwołujący błędnie utożsamia kwestię braku wyrażenia zgody przez wykonawcę na poprawienie oferty z wywiedzioną w orzecznictwie przesłanką, aby zamawiający samodzielnie był w stanie dojść do tego, w jaki sposób powinien poprawić stwierdzoną przez siebie merytoryczną niezgodność oferty ze specyfikacją. W tej sprawie Zamawiający mógł dokonać poprawienia wyłącznie w taki sposób, w jaki faktycznie to uczynił, kierując się wyłącznie treścią posiadanej dokumentacji postępowania. Natomiast Odwołujący mógł i powinien, jeżeli nie zgadzał się na takie poprawienie, sprzeciwić się temu w odpowiedniej formie, dochowując wymaganego terminu.

W szczególności nie stanowi pisemnego niezwłocznego potwierdzenia koniecznego dla zachowania terminu wniesienie do Prezesa Izby odwołania, do którego załączono pismo przesłane faksem Zamawiającemu (jest to środek zaskarżenia wnoszony do organu, który ma go rozpoznać), ani przekazanie Zamawiającemu kopii odwołania (nadal brak zachowania wymaganej formy pisemnej).

Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie od Odwołującego kosztów dojazdu na posiedzenie, z uwagi na brak przedstawienia w tym zakresie stosownych rachunków, których złożenia do zamknięcia rozprawy wymaga § 3 pkt 2 lit. a przywołanego rozporządzenia. Dodatkowo bez tych rachunków wniosek pozostał niesprecyzowany co do wysokości tych kosztów.

Przewodniczący

……………………………… 9