Wyrok KIO 1821/11 z 30 sierpnia 2011

Zamawiający - Gmina Biskupiec, ul. Rynek 1, 23- 340 Biskupiec wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Remont dróg gminnych, Gmina Biskupiec, powiat nowomiejski” o wartości szacunkowej zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.

8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszenie w dniu 13.07.2011r.w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 196846-2011.

W dniu 18.08.2011r. Odwołujący - Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe S.A., ul.

Kard. St. Wyszyńskiego 37,14-200 Iława powziął wiadomość o odrzuceniu złożonej przez niego oferty.

Jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający powołał naruszenie art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym i prawnym poinformował Odwołującego, iż odrzucił złożoną jego ofertę z uwagi na występujące różnice między złożoną ofertą a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia:

1. W załączonym do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wzorze umowy wskazał, iż okres gwarancji na wykonane roboty ma wynosić 36 miesięcy.
2. W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale 4 Zamawiający wskazał, iż wykonawca ma wykonać przedmiot zamówienia w następujących terminach:
3. nawierzchnię asfaltową - w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania umowy
4. nawierzchnię z kruszywa - drogi od nr 1 -6 (wskazanych w przedmiocie zamówienia) - w ciągu 2 miesięcy od dnia podpisania umowy
5. nawierzchnie z kruszywa - drogi od nr 7 do 12 -w ciągu 12 miesięcy od dnia podpisania umowy.

Zwrócił uwagę, że w złożonej przez Odwołującego ofercie w stosunku do powyższych wymogów wystąpiły następujące różnice:

3 Ad. 1. W formularzu ofertowym został zaoferowany 24 miesięczny okres gwarancji na wykonany przedmiot zamówienia, Ad. 2 W formularzu ofertowym zostało złożone oświadczenie, iż przedmiot zamówienia zostanie zrealizowany w terminie do dnia: 29.08.2011 r.

Z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący się nie zgodził i w dniu 23.08.2011r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:

1. odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2) ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. wybór oferty jako oferty najkorzystniejszej firmy: PDB Sp. z o.o. z siedzibą ul.

Długa 27, 87-300 Brodnica niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,

1. nie poprawienie oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust.2 pkt.3) ustawy Pzp.

Zdaniem Odwołującego postępowanie Zamawiającego naruszało przepisy art. 7 ust.

1-3, art. 89 ust .1 pkt.2), art. 87 ust.2 pkt.3) ustawy Prawo zamówień publicznych.

Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wnosił o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny ofert,
4. dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.

Odwołujący podniósł, że w złożonej przez siebie ofercie został załączony wzór umowy (z SIWZ), na którym dokonano akceptacji wszelkich warunków związanych z realizacją zamówienia, w tym także kwestii udzielenia gwarancji na wymagany przez Zamawiającego okres 36 miesięcy. Przyznał, że w trakcie wypełniania formularza ofertowego omyłkowo wpisano okres 24 miesięcy. Twierdził, że zamiarem Odwołującego było złożenie prawidłowej oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Jedynie omyłka pisarska spowodowała, iż wpisany został okres 24 miesięcy. Zwrócił uwagę, że zgodnie z przywołanym komentarzem Zamawiający posiadał wszelkie informacje do tego, by dokonać poprawienia powyższej omyłki zgodnie z treścią art. 87 ust.2 pkt. 3) ustawy Pzp, gdyż mimo, iż wzór umowy nie był obowiązkowym załącznikiem do oferty został przez Odwołującego załączony, a wszystkie zawarte w nim warunki zaakceptowane.

4

Uważał, że Zamawiający sam bez udziału Odwołującego mógł samodzielnie poprawić powyższą omyłkę na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy, gdyż w ofercie jest załączony wzór umowy z którego jednoznacznie wynika, iż akceptowano wymóg Zamawiającego odnośnie udzielenia 36 miesięcznej gwarancji. Zamawiający posiadał zatem wszelkie dane do poprawienia formularza ofertowego w poz. 2.

Z powyższych okoliczności wynika według Odwołującego, iż przesłanki wskazane w powyższym wyroku zostały w przedmiotowej sytuacji wyczerpane tj. zachodzi niezgodność pomiędzy treścią SIWZ a ofertą oraz poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, gdyż Odwołujący miał świadomość akceptując wzór umowy, iż okres gwarancji wynosi 36 miesięcy - popełniony został jedynie błąd ludzki przy sporządzaniu oferty.

Zauważył, że poprawienie przedmiotowej omyłki nie wiąże się ze wzrostem ceny oferty, gdyż ryzyko wynikające z długości trwania tego okresu zostało wkalkulowane w jej cenę. Oznacza to, że powyższa omyłka nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Wynika to także z całości treści oferty, w tym z oświadczenia „akceptuje projekt umowy" złożonego na projekcie umowy załączonym do oferty.

W zakresie zarzutu dotyczącego podania sprzecznego z treścią SIWZ terminu wykonania zamówienia Odwołujący wskazał, że Zamawiający w ogłoszeniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał maksymalny termin realizacji przedmiotu zamówienia tj. 12 miesięcy od dnia podpisania umowy. Natomiast w formularzu ofertowym w poz. 3 Zamawiający żądał złożenia oświadczenia, że przedmiot zamówienia zrealizujemy w terminie do dnia….

Odwołujący wyjaśnił, że według niego Zamawiający żądał wskazania konkretnego terminu realizacji zamówienia.

Zwrócił uwagę, że specyfika postępowania określona przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, uniemożliwia wykonawcom określenie konkretnej daty zakończenia postępowania. W trakcie jego trwania mogą wystąpić różne okoliczności mające wpływ na jego zakończenie w szczególności: zapytania i odpowiedzi do treści SIWZ i zmiany z tym związane m.in. w zakresie terminu składania ofert, informacje wykonawców składane zgodnie z treścią art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, prace komisji przetargowej i dokonanie rozstrzygnięcia przez Zamawiającego. Powyżej wymienione niektóre okoliczności – zdaniem Odwołującego - mają wpływ na termin wyboru oferty, a tym samym na termin zawarcia umowy.

5 Argumentował, że wskazany przez Odwołującego w ofercie termin nie jest terminem przypadkowym i nie przemyślanym i został on przez niego ustalony w sposób następujący.

Zgodnie z treścią SIWZ oraz ogłoszenia termin składania ofert upływał w dniu 29.07.2011r. , a stosownie do art. 85 ust. 1 pkt. 1) ustawy Pzp wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednak nie dłużej niż:

30 dni - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W przedmiotowej sytuacji wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, co jest równoznaczne z 30 dniowym terminem związania ofertą i termin ten upływa w dniu 29.08.2011r. W formularzu ofertowym w poz. 3 Odwołujący oświadczył zatem, że zrealizuje zamówienie do dnia 29.08.2012.

Tłumaczył, że w trakcie sporządzania oferty Odwołujący przyjął maksymalny termin związania ofertą i maksymalny termin podpisania umowy (tj. 29.08.2011) ze względu na okoliczności wykazane powyżej.

Jego zdaniem z wyżej wymienionych okoliczności jednoznacznie można wywnioskować, iż termin podany jest terminem rocznym przy założeniu, iż umowa zostanie zawarta w ostatnim dniu związania ofertą.

Odwołujący zgłosił obawę, że przyjęcie przez niego innego rozwiązania tj. wskazania innego terminu realizacji zamówienia zawsze będzie powodować niezgodność treści oferty z wymogami stawianymi w SIWZ przez Zamawiającego. Wykonawca przy takim żądaniu Zamawiającego (wskazania przez wykonawcę konkretnej daty zakończenia realizacji zamówienia) nie jest w stanie stwierdzić na etapie składania oferty, kiedy postępowanie zostanie zakończone tj. nastąpi wybór oferty najkorzystniejszej, a po nim upływ terminu, o którym w art. 94 ust. 1 pkt.2) ustawy Pzp tj. 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane w sposób określony w art. 27 ust. 2, albo 10 dni - jeżeli zostało przesłane w inny sposób - w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Dlatego też został przyjęty przez Odwołującego system maksymalnego terminu związania ofertą.

Odwołujący stał na stanowisku, że jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia powinien w celu zachowania należytej staranności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zwrócić się do niego na podstawie art.

87 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści oferty w zakresie terminu realizacji zamówienia.

6 Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający powinien dołożyć należytej staranności i skorzystać z prawa wyjaśnienia treści oferty, zaś nieskorzystanie z tego prawa i nie wyjaśnienie treści oferty spowodowało jej odrzucenie, podczas gdy jest ona sporządzona zgodnie z warunkami i oczekiwaniem Zamawiającego.

Zaznaczył również, że termin realizacji zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert, a warunek obligatoryjny przyjęcia maksymalnego terminu realizacji umowy nie skutkuje uzyskaniem innej punktacji w oparciu o kryteria oceny ofert wskazane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Podkreślił, że jego zamiarem było złożenie oferty w sposób prawidłowy spełniający wymagania Zamawiającego i w przypadku nieskorzystania przez Zamawiającego z możliwości wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp w zakresie terminu realizacji zamówienia miał on możliwość i obowiązek poprawienia przedmiotowej rozbieżności między terminem wynikającym z oświadczenia w formularzu ofertowym, a treścią SIWZ na podstawie art. 87 ust. 2 pkt.3) ustawy Pzp, gdyż posiadał zaakceptowany projekt umowy załączony do oferty, z którego jednoznacznie wynika, iż został przez Odwołującego zaakceptowany 12 miesięczny termin realizacji.

W dniu 26.08.2011r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca PDB sp. z o.o. z siedzibą w Brodnicy wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Pismem z dnia 26.08.2011r.Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, złożonej oferty Odwołującego, zawiadomienia Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 18.08.2011r., jak również na podstawie złożonych na rozprawie przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie uwzględnić.

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

7 Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący

podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, a Zamawiający i Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7, art.87 ust.1 i ust.2 pkt 3 w związku z art. 89 ust.

1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r.

Nr 113 poz.759 z poź. zm.).

Przedmiotem rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania odwoławczego jest kwestia oceny czy Zamawiający miał pełne podstawy prawne do podjęcia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu sprzeczności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zdaniem Izby Zamawiający nie miał takich podstaw opierając się na treści złożonej przez Odwołującego oferty.

Ustalenia dokonane przez Izbę w oparciu o treść SIWZ i złożoną ofertę Odwołującego wskazują, że w istocie w ofercie tej zachodziła wewnętrzna sprzeczność polegająca na :

1. wpisaniu do formularza ofertowego 24 miesięcznego okresu udzielonej gwarancji(str.2 oferty), podczas gdy w tej samej ofercie na stronie 106 zostało złożone oświadczenie o akceptacji 3 letniej gwarancji rozszerzonej za wady fizyczne każdego z elementów przedmiotu umowy(vide § 9 wzoru umowy załącznik nr 5),
2. wpisaniu do formularza ofertowego terminu wykonania przedmiotu zamówienia do dnia 29.08.2012r.(str.2 oferty), podczas gdy w tej samej ofercie na stronie 101 załączonego do niej wzoru umowy podane zostały terminy analogicznie jak w treści rozdziału 4 SIWZ.

Zdaniem Izby ta wewnętrzna sprzeczność nie oznaczała jednak sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ i wymagała przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art.87 ust.1 ustawy Pzp zmierzającej do ustalenia rzeczywistej treści oświadczenia woli Odwołującego, nie stanowiącej wszakże negocjacji mających na celu zmianę treści oferty.

Podkreślenia wymaga jednak, że niedopuszczalna pod względem prawnym zmiana treści oferty może wystąpić wyłącznie w sytuacji, gdy do zawartości dotychczasowej oferty dodaje się zupełnie nową treść nie występującą wcześniej. Nie można zatem uznać za taką sytuację postępowania Zamawiającego zmierzającego do wyjaśnienia treści oferty mającego na celu usunięcie elementu niepewności w złożonym przez wykonawcę oświadczeniu woli.

8 Należy również wskazać, że odstąpienie przez Zamawiającego od wyjaśnienia treści oferty w istocie doprowadziło do bezpośredniego odrzucenia oferty wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę.

Przepis art.87 ust.1 ustawy Pzp jest wprawdzie uprawnieniem Zamawiającego, nie może go jednak zwalniać od starannego badania zawartości merytorycznej oferty, co ułatwia mu dyspozycja tegoż przepisu.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że wzór oferty będący załącznikiem nr 1 do SIWZ w pkt 3 odnosił się wyraźnie do realizacji przedmiotu zamówienia w terminie zakreślonym do konkretnej daty. Nie przewidywał on możliwości określenia terminu w miesiącach, jak chce Zamawiający.

Zamawiający w treści SIWZ nie wymagał również od wykonawców automatycznego umieszczenia w formularzu ofertowym(zał. nr 1) oświadczenia o treści identycznej, jak ta z rozdziału 4 SIWZ. Nie można zatem powiedzieć, że mógł w tym formularzu oczekiwać takiego oświadczenia.

Poza tym nie jest trafna argumentacja Zamawiającego, że Odwołujący własnym oświadczeniem jedynie w prosty sposób potwierdził warunki SIWZ, bowiem czym innym jest takie zwykłe oświadczenie, a zupełnie innego znaczenia nabiera złożenie przez wykonawcę podpisu wraz z akceptacją pod skonkretyzowanymi postanowieniami umownymi

odpowiadającymi treścią SIWZ.

Z tego powodu należy przyjąć, że Odwołujący określił datę realizacji zamówienia biorąc pod uwagę szczególne uwarunkowania wynikające z terminu otwarcia ofert, okresu związania ofertą, czasu na zawarcie umowy oraz terminów wynikających z rozdziału 4 SIWZ.

Izba reprezentuje zapatrywanie, że wyjaśnienia przez Zamawiającego w przedmiotowej sprawie wymaga przede wszystkim kwestia czy podany termin z formularza ofertowego będzie odpowiadał treści SIWZ, w aspekcie oświadczenia Odwołującego zawartego na stronie 101 oferty dotyczącego terminów wykonania poszczególnych elementów zadania.

W zależności od poczynionych ustaleń Zamawiający może uznać, że oferta podlega odrzuceniu, jeżeli Odwołujący nie wyjaśni, że jego zamiarem jest wykonanie zamówienia w terminach, o których mowa w rozdziale 4 SIWZ lub Zamawiający może na podstawie

9 udzielonych mu wyjaśnień uznać, że treść oferty została sprecyzowana i stanowi dostateczną podstawę do wyboru najkorzystniejszej oferty bądź jeżeli dojdzie do przekonania, że zachodzi oczywista omyłka pisarska lub inna omyłka polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty może dokonać poprawienia terminu z formularza ofertowego doprowadzając go do formalnej zgodności ze złożonym na stronie 101 oferty oświadczeniem.

Należy również zauważyć, że z oświadczenia Odwołującego złożonego w odwołaniu wynika, że ewentualne poprawienie przedmiotowej omyłki nie wiąże się ze wzrostem ceny oferty, gdyż ryzyko wynikające z długości trwania tego okresu zostało wkalkulowane w jej cenę, a więc powyższa omyłka nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty.

Przechodząc do oceny kolejnego zarzutu dotyczącego konieczności wyjaśnienia przez Zamawiającego wątpliwości odnośnie sprzeczności treści złożonej przez Odwołującego oferty z treścią SIWZ w zakresie dotyczącym okresu gwarancji Izba uznała, że również ten zarzut się nie potwierdził.

Zamawiający w takiej sytuacji powinien wyjaśnić czy Odwołujący miał zamiar skrócić okres gwarancji w sposób sprzeczny z § 9 ust.2 wzoru umowy jako załącznika do SIWZ czy też jego wolą było świadczenie odpowiadające treści złożonego oświadczenia akceptującego postanowienia wzoru umowy.

Na marginesie należy zaznaczyć, co zostało przyznane na rozprawie przez pełnomocnika Zamawiającego, że w istocie Zamawiającemu nie chodziło o odpowiedzialność z tytułu odrębnej gwarancji, lecz o odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi za wady fizyczne.

Dodatkowo powyższe wyjaśnienie Zamawiającego potwierdza postanowienie § 9 ust.

1 wzoru umowy przewidujące odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi za wady fizyczne każdego z elementów przedmiotu umowy w okresie 36 miesięcy, licząc od dnia odbioru końcowego całego przedmiotu umowy, a to z § 9 ust.2 regulowało odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi poprzez jej rozszerzenie o udzielenie 3 letniej gwarancji za wady fizyczne każdego z elementów przedmiotu umowy, licząc od dnia odbioru końcowego całego przedmiotu umowy, z wyjątkiem urządzeń, na które producenci udzielili dłuższego okresu gwarancji – według gwarancji producenta, z zastrzeżeniem maksymalnego okresu – w przypadku oferowania przez producenta opcjonalnych okresów gwarancji. Należy stwierdzić, że treść powyższych postanowień umownych wyraźnie świadczy o istnieniu dwóch reżimów

10 odpowiedzialności kontraktowej pokrywających się ze sobą co do terminu ich obowiązywania. Przy czym – w ocenie Izby - w istocie udzielona gwarancja nie miała

charakteru rozszerzonego w zakresie terminu jej obowiązywania.

Należy także zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 568 § 1 kodeksu cywilnego uprawnienia z tytułu rękojmi za wady fizyczne wygasają po upływie roku, a gdy chodzi o wady budynku - po upływie lat trzech, licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. We wzorze umowy rękojmia została określona w § 9 ust. 1 na okres 36 miesięcy, tak samo jak udzielona gwarancja.

Zatem skoro z powyższego wynika, że interes Zamawiającego został zabezpieczony klauzulą rękojmi to może budzić zdziwienie zdublowanie zakresu odpowiedzialności poprzez wprowadzenie iluzorycznej gwarancji. Rozważania te nie dotyczą oczywiście ewentualnej gwarancji producenta na poszczególne urządzenia, jednak w tym przypadku Zamawiający nie żądał wpisania do formularza ofertowego takich okresów.

Ostatecznie należy stwierdzić, że Zamawiający dokonał oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty Przystępującego z naruszeniem zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji uczestników postępowania przetargowego. Powyższe zachowanie przejawiało się przede wszystkim uznaniem przez Zamawiającego za wadliwe, niezgodne z SIWZ, wypełnienie przez Odwołującego formularza ofertowego w zakresie terminu wykonania zamówienia, podczas gdy Przystępujący wypełnił ten formularz posługując się terminem wykonania zamówienia w miesiącach, bez określenia konkretnej daty jego wykonania. Takie oświadczenie Przystępującego – zdaniem Izby nie było zgodne z wyraźną treścią formularza ofertowego stanowiącego załącznik do SIWZ.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

11 Przewodniczący: …………… 12