Wyrok KIO 1774/19 z 26 września 2019

1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnić czynność z dnia 06.09.2019 r. polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Ustawy i nakazuje ponownie ocenić oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2 Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:

1. 1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11.757 zł 00 gr. (słownie: jedenaście tysięcy siedemset pięćdziesiąt siedem złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wpisem, kosztami wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztami dojazdu na posiedzenie Izby.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący

....................................

Sygn. akt

KIO 1774/19

Uz as adnienie

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego Gminę Chrzanów na dostawę i montaż wyposażenia pomieszczeń biurowych nowopowstałej siedziby Ośrodka Pomocy Społecznej w Chrzanowie w ramach projektu pn. Rozbudowa, przebudowa, nadbudowa i zmiana sposobu użytkowania z przeznaczeniem na pomieszczenia biurowe OPS budynków przy ul. Jagiellońskiej 2, 2a, 4 i 6 w Chrzanowie (nr postępowania: OZP.271.27.2019), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 02.08.2019 r., nr 581260-N-2019, wobec czynności dotyczących części 1, tj. oceny i w konsekwencji odrzucenia oferty własnej, Wykonawca B. W. (Alnag B. W.) wniosła w dniu 11 września 2019r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1774/19).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, tj. art. 90 ust. 3 (w domyśle w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 Ustawy.

Uzasadnienie faktyczne i prawne.

W dniu 6 września 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty ponieważ dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał na zakres wezwania do wyjaśnień z dnia 22.08.2019 r., w którym Zamawiający nie określił szczegółowo, jakich informacji oczekuje, a jedynie zacytował treść art. 90 ust. 1 Ustawy. Zamawiający w sposób błędny ocenił złożone w dniu 29.08.2019 r. wyjaśnienia, opierając się na załączonych pozytywnych referencjach oraz rabatach (32%), oceniając te okoliczności jako niewystarczające. Zamawiający mógł wystąpić o dodatkowe wyjaśnienia, co pozwoliłoby Wykonawcy rozwiać ewentualne wątpliwości.

Zamawiający miał wątpliwości co do przedstawionych cenników firmy Drewit, gdyż nie były one podpisane i nie zawierały dalszych informacji o tym, do kogo są kierowane, jaki jest okres ich obowiązywania, sporządzającym, jak i jednostek miary dla podanych cen.

Odwołujący wyjaśnia, iż cennik był dedykowany dla niego i został przesłany na maila.

Zamawiający zakwestionował również faktury z roku 2016, jako budzące zastrzeżenia, co do ich aktualności przy następujących od tego czasu zmianach cen produktów. Odwołujący wyjaśnia, iż bazował na wcześniejszych fakturach, co jest jego praktykę przy wycenie oferty.

Zamawiający dysponował cennikami marki Intar (dystrybutor płyt Kronospan), które mogły posłużyć dla porównania z cenami Drewit (płyty Kronolop), które były tożsame. Zamawiający wskazał na brak informacji o cenie laminatu, co stanowi element wyceny płyty laminowanej laminatem. Z opisu przedmiotu zamówienia nie wynika, aby nie było możliwe zaoferowanie płyt z fabrycznie nałożonym laminatem (nie określono grubości laminatu, co ewentualnie wskazywałoby na konieczność naklejenia arkuszy), stąd Wykonawca nie miał obowiązku przedstawiać poszczególnych cen na każdy najdrobniejszy element.

Wykonawca przedstawił Zamawiającemu ceny fabryczne producentów sprzętów, akcesoriów, które mogły odbiegać nawet o 30% od ceny, na podstawie których Zamawiający mógł kalkulować koszty (firmy Blum). Również lokalizacja produkcji powinna być wzięta pod uwagę (poza miastem Krakowem), co obniża koszty produkcji i koszty zamówienia.

Zamawiający w piśmie z dnia 19.09.2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie przywołując uzasadnienie decyzji, jakie wskazał w zawiadomieniu z dnia 6 września 2019 r. Dodatkowo odnosząc się do nowych dowodów załączonych do odwołania wskazał, iż nie potwierdzają one, iż Odwołujący jest w stanie wykonać zamówienie oraz, że znajduje się w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy.

Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.

U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych

ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego, jaką było odrzucenie oferty Odwołującego. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie procedury odwróconej i to oferta Odwołującego mogła być najwyżej oceniona, jako oferta najtańsza. Jej odrzucenie z postępowania oznaczało, iż wobec kolejnego wykonawcy podjęte zostały czynności mające doprowadzić do wskazania jego oferty jako najkorzystniejszej. Zamawiający wobec innego wykonawcy wszczął czynności zmierzające do ustalenia, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Wniesienie odwołania na obecnym etapie postępowania może doprowadzić do uchylenia niekorzystnych skutków czynności podjętych przez Zamawiającego i przywrócić do oceny ofertę Odwołującego. W świetle powyższego odwołanie służy ochronie interesów Odwołującego w postępowaniu poprzez doprowadzenie do unieważnienia czynności odrzucenia oferty, co może doprowadzić do jej wybrania jako najkorzystniejszej. Tym samym należy uznać, iż czynności wobec, których odwołanie zostało wniesione mogą prowadzić do szkody po stronie Odwołującego w postaci utraty zamówienia pomimo złożenia ważnej i nie podlegającej odrzuceniu oferty. Powyższe prowadzi do stwierdzenia, iż spełnione zostały przesłanki z art. 179 ust. 1 Ustawy.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), oferty Odwołującego, a także wyjaśnień i dokumentów złożonych w toku postępowania, Izba ustaliła stan faktyczny będący podstawą do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie procedury odwróconej (art. 24aa Ustawy) i w dniu 6.09.2019 r. poinformował o czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Ustawy. Na podstawie wyjaśnień Wykonawcy z dnia 29.08.2019 r. oraz dowodów (cenników, faktur) Zamawiający uznał, iż oferta zawiera rażąco niską cenę. W uzasadnieniu Zamawiający odniósł się między innymi do aktualności cenników i ich wiążącego charakteru, jak również kosztów zakupu laminatu, z którego Wykonawca miał wykonać płytę. Według wskazań Zamawiającego laminowanie płyt jest bardzo istotnym elementem cenotwórczym w zakresie zarówno kosztów osobowych jak i kosztów energii elektrycznej niezbędnej do wytworzenia tych płyt. Powyższe wykluczać miało wiążący charakter załączonych do wyjaśnień faktur z lat 2016 i 2017.

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia objętego częścią I ujęty została w załączniku nr 1b do siwz i uwzględnia wymagania opisane jako: warunki ogólne dotyczące przedmiotu zamówienia (pkt I), gwarancja jakości (pkt II) oraz materiał, z którego należy wykonać meble (pkt III). Wymagania z pkt III zostały rozpisane w dwóch podpunktach z podziałem na meble biurowe oraz meble w jadalni. W zakresie wykonania mebli w jadalni zastosowanie mają zapisy pkt III ppkt 1- dotyczące mebli biurowych, z zastrzeżeniem iż meble należy wykonać w kolorze jasny beż. Zamawiający określił grubość płyt wiórowych laminowanych, jak również wymaganą kolorystykę. Z zapisów pkt III wynika, iż materiałem z jakiego należy wykonać meble jest płyta wiórowa laminowana laminatem/płyta laminowana.

Udzielając odpowiedzi w piśmie z dnia 8.08.2019 r. na pytania do siwz dotyczące laminatu mebli, Zamawiający dookreślił wymagania dotyczące: - ścieralności oczekując potwierdzenia przeznaczenia laminatu do powierzchni o średniej i wysokiej intensywności użytkowania (odpowiedź na pytanie nr 6); - koloru laminatu „jasny dąb” - nie dopuszczając odcienia pomarańczowego (odpowiedź na pytanie nr 7); - dopuszczalności zastosowania płyty o grubości 25 mm dwustronnie laminowanej w kolorze dąb naturalny (z widocznej i niewidocznej strony), tj. płyty laminowanej standardowo produkowanej w tym samym kolorze z obu stron - Zamawiający nie dopuścił takiej możliwości (odpowiedź na pytanie nr 8); - płyt do wykonania mebli w jadalni oraz stołu do jadalni - dopuszczając w miejsce płyty laminowanej o gr. 40mm blatu postformingowanego o grubości 38mm (odpowiedź na pytanie

nr 9).

Pismem z dnia 22.08.2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1a Ustawy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie sposobu wyliczenia zaoferowanej ceny. W dalszej treści wezwania Zamawiający przytoczył treść normy zawartej w art. 90 ust. 1 pkt od 1 do 5 Ustawy, wskazującej na czynniki, do których Wykonawca powinien odnieść się w wyjaśnieniach, tj. oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia, oryginalności projektu, kosztów pracy, pomocy publicznej, wynikających z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, z przepisów ochrony środowiska, powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Odwołujący złożył w dniu 29.08.2019 r. wyjaśnienia, odnoszące się do warunków wykonania zamówienia, w ramach którego zasadnicza część mebli zostanie wytworzona w zakładzie produkcyjnym Wykonawcy, a następnie dostarczona transportem własnym. Wykonawca wskazał na wysokość rabatów, jakie uwzględnił w kalkulacji (32%) przedkładając na tę okoliczność wyciąg z cennika materiałów - płyty wiórowej melaminowanej (płyta wiórowa poddana procesowi laminowania). Koszt materiałów potrzebnych do wytworzenia mebli oszacował na kwotę netto 128.450,00 zł. Koszty dostawy na kwotę 37.000 zł netto.

Podsumowując koszty zewnętrzne wyniosły one netto 171.223,90 zł (210.605,40 zł.), po doliczeniu kosztów pracowniczych w wysokości 13.780,00 zł. brutto suma wydatków równa się 224.385,40 zł. Ponieważ Wykonawca nie ma obowiązku wcześniejszego zakupu i magazynowania produktów, które są dostępne od ręki w sklepach przedstawił na potwierdzenie prezentowanych wyliczeń przykładowe wcześniejsze faktury (z roku 2016, 2017 i 2019) prezentujące koszty zakupu materiałów do produkcji mebli. Załączył również referencje z wcześniejszych zamówień.

Na część I zamówienia oferty złożyło czterech wykonawców z cenami brutto za całość dostawy: 467.295,45 zł (TRONUS POLSKA Sp. z o.o.), 446.023,83 zł. (A. P.), 307.869,00 zł (ALNAG B. W.), 473.695,14 zł. (Usługi Stolarskie P. B.).

Zamawiający oszacował wartość zamówienia objętego częścią I na kwotę netto 385.912,00 zł. Na sfinansowanie tej części zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 475.500,00 zł. brutto.

Zamawiający na moment wniesienia odwołania rozstrzygnął postępowanie w części II, a w części I wstrzymał się z czynnościami.

Izba zważyła.

Uwzględniając stan faktyczny, jaki ustalono na podstawie dokumentacji postępowania Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Istotnym w sprawie pozostawało stwierdzenie, czy w świetle złożonych wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny, Zamawiający mógł stwierdzić, iż nie dawały one podstaw do przyjęcia, iż cena pokryje wszystkie koszty i wydatki związane z realizacją przedmiotu zamówienia, czyli jest ceną rażąco niską. Należy w tym miejscu zauważyć, iż Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego, jako niezgodnej z siwz, co miało istotne znaczenie z punktu widzenia oceny złożonych wyjaśnień. Zamawiający już w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty z dnia 6.09.2019 r. odniósł się do kwestii wyceny laminatu, który miał mieć decydujący wpływ na wysokość kosztów laminowania płyt według jego wskazań.

Podobne stanowisko powtórzył na rozprawie. Wykonawca tymczasem, tak jak w wyjaśnieniach, odnosił się do kosztów zakupu płyt laminowanych, przedstawiając w tym zakresie dowody - faktury zakupu. Dodatkowo na rozprawie przedłożył nowe dowody, które miały potwierdzać realność cen wynikających z dowodów załączonych do wyjaśnień, tj. wyceny materiału, w tym płyt laminowanych na potrzeby realizacji tego zamówienia (grubość 18mm i 25mm) od dwóch producentów (Intar oraz Drewit). Po zsumowaniu kwot, koszt zakupu zasadniczego materiału wyniesie brutto odpowiednio: 66.613,51 zł (Intar) oraz 71.515,92 zł. (Drewit).

Z wyjaśnień składanych na rozprawie wynika zatem, iż strony w sposób różny rozumiały opis przedmiotu zamówienia zawarty w załączniku nr 1b do siwz (część I), w którym Zamawiający przy opisie materiałów, z którego należy wykonać meble odnosił się do płyty wiórowej laminowanej laminatem o podanych grubościach i kolorze. W kilku miejscach opis ten był

zastąpiony zwrotem „płyta wiórowa laminowana”. Ponieważ zakresem zarzutu nie był objęty opis przedmiotu zamówienia, a czynność odrzucenia oferty nie była powiązana z opisem przedmiotu zamówienia i zgodnością oferty z wymaganiami Zamawiającego, Izba nie mogła wykraczać poza podstawę faktyczną i prawną zarzutu. Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego sprowadzało się wyłącznie do oceny wyjaśnień w kontekście wysokości ceny w świetle złożonych dowodów i nie odnosi się do zgodności wycenionego materiału z wymaganiami opisanymi w siwz. Zamawiający wprawdzie wskazał na brak wyszczególnienia kosztów zakupu laminatu, z którego miały zostać wyprodukowane płyty, to jednak nie powiązał tej okoliczności z oceną zgodności oferty przygotowanej na bazie wyceny płyt laminowanych. Powyższe oznaczało, iż Zamawiający nie dokonał weryfikacji oferty pod kątem zgodności z siwz, lub uznał, iż taka niezgodność nie zachodzi w związku z zaoferowaniem mebli wykonanych na bazie płyty laminowanej.

Oceniając wyjaśnienia Izba była związana tym faktem i uznała, że wycena oferty bazująca na koszcie płyt laminowanych nie prowadzi do jej niezgodności z siwz, (gdyż nie zostało przez Zamawiającego stwierdzone). Miało to dalsze konsekwencje i oznaczało, że kwestia wyceny laminatu traciła na doniosłości. Jedynie na marginesie Izba ustaliła, iż laminat wykorzystywany jest do produkcji płyt laminowanych, jednak sam proces laminacji płyt wiórowych może odbywać się w różnych technikach. Zgodnie z przedłożonymi informacjami płyty laminowane wykonywane są na bazie trójwarstwowej płyty wiórowej lub płyty MDF pokrytej jednostronnie lub dwustronnie papierami nasyconymi żywicami termoutwardzalnymi, co nadaje im ostateczne wykończenie płaszczyzn nie wymagających dalszej obróbki. Proces laminowania polega na zaprasowaniu filmu dekoracyjnego na płytę przy jednoczesnym nadaniu struktury. Na rynku dostępne są również laminaty do płyty w odpowiednich kolorach (arkusze), które następnie są naklejane na płytę. Powyższe oznacza zatem, iż przy braku jednoznacznej negatywnej oceny oferty Odwołującego, jako niezgodnej z siwz, należało ocenić realność kalkulacji przyjętej dla wyceny przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu kosztów płyt laminowanych, na które sam Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia.

Wycena ta w ocenie Izby była rzeczywista i poparta dowodami, które Zamawiający ocenił wybiórczo. Kwestionując faktury z lat poprzednich i pomijając faktury z 2019 r. Zamawiający wykluczył wiążący charakter zarówno przedłożonych cenników, jak i faktur wystawionych również przez dystrybutorów materiałów, od których Wykonawca zamierza zakupić płyty laminowane. Przedłożone na rozprawie dodatkowe dowody potwierdziły aktualność założeń jakie przyjął Wykonawca i które wynikały z dowodów ocenianych przez Zamawiającego.

Ponadto, oceniając wyjaśnienia Zamawiający zobowiązany był uwzględnić okoliczność, iż Odwołujący jest producentem mebli i to on w przeważającej części asortymentu wyprodukuje przedmiot dostawy - na co wskazał w wyjaśnieniach. Oznaczało to, że koszty materiałów stanowią zasadniczy element cenotwórczy, a ich wysokość została skalkulowana w oparciu o rynkowe stawki materiałów, co potwierdziły załączone dowody. W tych okolicznościach stwierdzenie Zamawiającego, jakoby wyjaśnienia miały charakter lakoniczny i ogólnikowy, nie miało odniesienia do faktycznej wartości wyjaśnień prezentujących nie tylko wysokość kosztów, ale również przyjęte do tych wyliczeń stawki materiałów.

Zamawiający nie przyjął wyjaśnień również z tej przyczyny, że faktury zakupu nie odnosiły się bezpośrednio do pozycji asortymentowych, co mogło wskazywać, iż oczekiwał szczegółowych wyliczeń kosztów produkcji poszczególnych elementów zamówienia.

Odnosząc się do tego argumentu należy zauważyć, iż w wezwaniu do złożenia wyjaśnień Zamawiający nie wymagał tak szczegółowych danych, co tłumaczył na rozprawie tym, że nie chciał ograniczać swobody Wykonawcy, na którym spoczywał ciężar wykazania, iż cena nie jest rażąco niska. Na marginesie należy również zauważyć, iż podnoszone na rozprawie argumenty Zamawiającego dopiero pozwoliły ustalić, który z elementów wyceny budził wątpliwości Zamawiającego. Dotyczyło to asortymentu ujętego w pozycjach od 1 do 8 przedmiotu zamówienia, na co Zamawiający wcześniej nie wskazywał w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Zamawiający na rozprawie podniósł, iż porównanie cen wskazanych dla tych pozycji z cenami zaoferowanym w postępowaniu przesądziło o uznaniu ceny oferty za rażąco niską. Należy zauważyć, iż taka analiza możliwa do przeprowadzenia w momencie kierowania wezwania o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Mając w tym zakresie wątpliwości Zamawiający powinien był wskazać na konieczność przedłożenia stosownych informacji i dowodów. Tym czasem wezwanie, jakie otrzymał Wykonawca zawierało ogólną treść, która pozostawiała dużą dowolność Wykonawcy. Brak precyzji wezwania nie mógł wywoływać negatywnych skutków dla oceny wyjaśnień. Jeżeli nie odpowiadały one w pełni oczekiwaniom Zamawiającego - których nie wyartykułował w wezwaniu, Zamawiający powinien był wezwać ponownie Wykonawcę do uzupełnienia informacji w zakresie niezbędnym dla przeprowadzenia pełnej oceny okoliczności wpływających na sposób kalkulacji ceny oferty.

Decyzja o uznaniu oferty za rażąco niską została zatem podjęta bez uwzględnienia okoliczności dotyczących podstaw wyceny, w tym przyjętych do wyceny płyt laminowanych, jak również z pominięciem ustalenia, że to Wykonawca w przeważającej części będzie producentem mebli. Tym cena jaką zaproponował w stosunku co ceny pozostałych wykonawców mogła odbiegać w poszczególnych pozycjach asortymentowych, co jeszcze nie czyni z niej ceny rażąco niskiej. Zamawiający nie prowadził szczegółowych analiz, które pozwoliłyby mu stwierdzić, że różnica w cenie wskazuje na rażąco niską wysokość. Mając od początku wiedzę, jak kształtują się ceny za poszczególne elementy zamówienia Zamawiający powinien był wystąpić o szczegółowe wyliczenia, jakie Wykonawca złożył dopiero przy odwołaniu. Nie były one oceniane przez Izbę, gdyż taka ocena powinna być dokonana zasadniczo przez Zamawiającego na etapie oceny wyjaśnień. Wskazywały one jednak na możliwość uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień w sytuacji, gdy wątpliwości Zamawiającego dotyczyły poszczególnych pozycji przedmiotu zamówienia.

W świetle powyższego Izba uznała, iż nie zostały spełnione przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Ustawy i uwzględniał odwołanie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00 zł i koszty dojazdu na posiedzenie Izby, przyjmując jako podstawę przedłożone przed zamknięciem rozprawy rachunki za przejazd pociągiem oraz taksówką i obciążyła nimi Zamawiającego.

Przewodniczący

............................ str. 10