Wyrok KIO 1593/15 z 5 sierpnia 2015

Zamawiający Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych z Warmińsko-Mazurskim Centrum Onkologii w Olsztynie, Al.

Wojska Polskiego 37 10-228 Olsztyn wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawa sprzętu jednorazowego użytku – NZP – 26/-04/15«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej 22.04.2015 r. pod nrem 2015/S 078-137773.

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz.

423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

Zamawiający zawiadomił 17.05.2015 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy VYGON Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Francuska 39/6, 03-905 Warszawa, dalej wykonawca VYGON Wykonawca SKAMEX Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Łodzi, ul. Częstochowska 38/52, 93-121 Łódź, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 27.07.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ” lub „specyfikacji”.

Odwołujący wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 42;
3. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr 42;
4. nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę VYGON;
5. nakazanie uznania, że ofertę najkorzystniejszą w zakresie pakietu nr 42 złożył odwołujący.

3

Argumentacja odwołującego Odwołujący złożył ofertę spełniającą wszystkie wymagania zamawiającego opisane w SIWZ. Jednak w zakresie pakietu nr 42, zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę VYGON, mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ i oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Zamawiający w piśmie wyjaśniającym z 20.05.2015 r. poinformował, że wykonawca VYGON wyraził zgodę na zaoferowanie produktów o parametrach opisanych w zapytaniu

1. Zatem zamawiający zgodził się na zaoferowanie systemów bezigłowych o konkretnych parametrach, które posiadają badania kliniczne. Jednak w toku postępowania wykonawca VYGON dowiódł tylko, że posiada »Badanie skuteczności klinicznej«. Natomiast w rozstrzygnięciu postępowania z 17.07.2015 r. zamawiający napisał, że „oferowane wyroby spełniają wymagania SIWZ lub są zgodne z udzielonymi odpowiedziami”.

W wyjaśnieniach z 17.06.2015 r. wykonawca VYGON nie zawarł informacji czy zaoferowane produkty z pozycji 1-3 pakietu nr 42 posiadają badania kliniczne oraz nie załączył ich na etapie składania oferty ani wyjaśnień. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień prosił o „wyjaśnienie czy zaoferowane produkty spełniają wymagania zamawiającego”. Wykonawca VYGON w odpowiedzi potwierdził posiadanie konkretnych parametrów, nie odnosząc się wcale do badań klinicznych, ani nie potwierdzając spełniania wszystkich wymogów (załącznik „Zestawienie dotyczące niezgodności treści oferty wykonawcy VYGON z SIWZ, dopuszczenie 2).

Zaoferowane przez wykonawcę VYGON systemy bezigłowe nie posiadają jednolitej powierzchni do dezynfekcji. Produkty Vadsite oraz Octopus posiadają membranę osadzoną wewnątrz konektora (dwa różne materiały – plastikowa obudowa i silikonowa membrana), a zatem nie ma jednolitej powierzchni, a tylko taka gwarantuje spełnienie wymogu jednolitej powierzchni do dezynfekcji. Taka konstrukcja uniemożliwia pełną dezynfekcję samego zaworu, co jest według wytycznych CDC przyczyną zwiększenia ryzyka wystąpienia zakażeń odcewnikowych: »Możliwe przyczyny występowania ognisk zakażeń kojarzonych z tymi urządzeniami obejmują: trudności w dokładnej dezynfekcji powierzchni dostępu z powodu niejednolitej, wspólnej płaszczyzny membrany i plastikowej obudowy (...)«. Fragment:

Wytyczne CDC dotyczące zapobiegania zakażeniom krwi związanym ze stosowaniem cewników, „Zakażenia” nr 4/2011, ISSN 1644-4957.

Brak jednolitej powierzchni, skutkuje kolonizacją drobnoustrojów na styku membrany i obudowy zaworu czyniąc produkt w ocenie klinicznej mniej bezpieczny epidemiologicznie.

Tylko zewnętrznie osadzona membrana gwarantuje spełnienie powyższego wymogu, a 4

zatem zaoferowane produkty przez wykonawcę VYGON nie spełniają wymogów SIWZ i podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odwołujący stwierdza, że produkty o nazwie handlowej Vadsite nie posiadają badań klinicznych w kontekście ograniczenia zakażeń szpitalnych odcewnikowych przy kontakcie z krwią oraz jednolitej powierzchni do dezynfekcji, a zatem podlegają odrzuceniu na podstawie

art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W przedmiotowej sytuacji nie ma podstaw do zastosowania procedury przewidzianej w

art. 87 ust. 1 Pzp, ponieważ w ofercie wykonawcy VYGON zostały wyraźnie wskazane informacje dotyczące właściwości oferowanych wyrobów, co nie wymaga wyjaśnienia i nie pozwala na dokonanie poprawki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 24.07.2015 r. (art.

180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 27.07.2015 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 05.08.2015 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i załączył stanowisko wykonawcy VYGON wraz z »Badaniami skuteczności klinicznej«.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także dowodów złożonego przez odwołującego:

1. (dowód nr 1) zestawienie dotyczące niezgodności treści oferty wykonawcy VYGON z treścią SIWZ na wykazanie, że oferta nie spełnia wymogów pierwotnego tekstu specyfikacji
2. (dowód nr 2) hasła „jednolity” i „jednorodny” ze słownika języka polskiego PWN
3. (dowód nr 3) strzykawkę i przedmioty zamówienia odwołującego i wykonawcy VYGON na wykazanie zasad konstrukcji przedmiotów zamówienia zaoferowanych przez wykonawcę Vygon i odwołującego
4. (dowód nr 4) przetłumaczony wykaz literatury użytej przez wykonawcę VYGON w wyjaśnieniach dla odwołującego wskazując na poz. 5-7 jako badania prowadzone w laboratorium 5
5. (dowód nr 5) fragment instrukcji z tłumaczeniem na jęz. polski zaznaczonego fragmentu oraz ze szczególnym uwzględnieniem rysunków wskazanych w tym fragmencie na wykazanie metod dezynfekcji przedmiotu zaoferowanego przez

wykonawcę VYGON – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.

Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) i odpowiedziach zamawiającego na zapytania wykonawców przed upływem terminu składania ofert nie jest sporny.

W ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji – zasługuje na uwzględnienie.

W trakcie prowadzonej procedury przez zamawiającego jeden z wykonawców zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji w trybie art. 38 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia Pzp, który to przepis brzmi »Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż [...]«.

Zamawiający udzielił wyjaśnień w trybie art. 38 ust. 2 Pzp, który to przepis brzmi »Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje wykonawcom, którym przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez ujawniania źródła zapytania, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie«.

Prośba o wyjaśnienia specyfikacji brzmiała »Zwracamy się o dopuszczenie systemów bezigłowych o potwierdzonej Badaniami Klinicznymi skuteczności przy jego stosowaniu w kontekście ograniczenia zakażeń szpitalnych odcewnikowych przy kontakcie z krwią 6

(Badania do wglądu)«. Dalej pytający wykonawca wskazał szczegółowe parametry sprzętu, który może być zaoferowanym.

Na tak sformułowaną prośbę o wyjaśnienie zamawiający odpowiedział »Zamawiający dopuszcza zaoferowanie systemów bezigłowych o cechach określonych w pytaniu [...]«.

Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że zamawiający dopuszczając sprzęt zaoferowany przez pytającego wykonawcę wziął pod uwagę zapewnienie o badaniach klinicznych.

Zamawiający wyraził to w słowach »[...] systemów [...] o cechach określonych w pytaniu [...]«. Jedną z prymarnych cech wskazanych na początku pytania wykonawcy było zapewnienie o badaniach klinicznych oferowanego sprzętu. Jednak wykonawca VYGON nie przedstawił badań klinicznych ani nie ich nie udostępnił do wglądu, a jedynie przedstawił »Badania skuteczności klinicznej« bez wykazania badań klinicznych, które charakteryzują się badaniami dokonanymi na ludziach.

Izba stwierdza, że strony rozpoznawanego postępowania są ściśle związane ze środowiskiem medycznym, dlatego nie może ulegać wątpliwości, że takie wyrażenie medyczne jak »badania kliniczne« należy rozumieć zgodnie z definicją określoną w art. 2 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. Nr 107, poz.

679, z 2011 r. Nr 102, poz. 586, Nr 113, poz. 657, z 2014 r. poz. 1138, 1662). Przepis ten brzmi »Użyte w ustawie określenia oznaczają [...] badanie kliniczne – zaprojektowane i zaplanowane systematyczne badanie prowadzone na ludziach, podjęte w celu weryfikacji bezpieczeństwa lub działania określonego wyrobu medycznego, wyposażenia wyrobu medycznego albo aktywnego wyrobu medycznego do implantacji«. Natomiast wyrażenia »Badanie skuteczności klinicznej« nie posiada definicji w tej ustawie, a także zamawiający nie przedstawił innej definicji pojęcia »badania kliniczne«, ponadto zamawiający nie wytłumaczył jak rozumiał to wyrażenie.

Jak ważną była cecha badań klinicznych dla zamawiającego można wnioskować z faktu, że dla pierwotnie opisanego przedmiotu zamówienia zamawiający nie wymagał takiej właściwości, ale po zapewnieniu występowania takiej cechy przez inny sprzęt zamawiający uwzględnił w swoich wymaganiach nie tylko właściwość »jednolitej membrany«, ale także »membranę podzielną osadzoną wewnątrz przeziernego konektora« w stosunku do sprzętu posiadającego badania kliniczne.

W związku z tym, że wybrany wykonawca nie wykazał ważnego przymiotu zaoferowanego sprzętu (badania kliniczne), który miał charakteryzować ten sprzęt – niewątpliwe wykazanie pozostałych parametrów nie może być brane pod uwagę podczas badania oferty. Zamawiający musi uznać, że zaoferowane przez wykonawcę VYGON w pakiecie 42 przedmioty nie odpowiadają treści specyfikacji, a więc nie są zgodne z art. 82 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych

warunków zamówienia«.

7

W związku z tym zamawiający jest obowiązany zastosować się do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli [...] jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3«, a zamawiający w postępowaniu zamówieniowym zaniechał tej czynności.

Z tego względu Izba uwzględnia odwołanie.

Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. i nie odrzucił oferty, której treść nie odpowiadała specyfikacji, co jest wymagane w art. 82 ust. 33 Pzp.

Izba nie wzięła pod uwagę dowodów złożonych przez odwołującego bo dotyczyły niespełnienia parametrów przez zaoferowany przedmiot przez wykonawcę VYGON, których uwzględnienie zamawiający zadeklarował w odpowiedzi nr 137. Natomiast wyjaśnienia wykonawcy VYGON złożone przez zamawiającego wskazywały, że wykonawca ten nie spełnił deklarowanej i wymaganej cechy produktu – badań klinicznych.

Sprawa tłumaczeń dokonanych przez tłumaczy przysięgłych nie była w rozpoznawanym zamówieniu pierwszoplanowa, dlatego Izba nie postawiła wymogu złożenia zaświadczenia, że tłumaczenia były sporządzane przez tłumaczy przysięgłych. Wynika to z § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2014 r. poz. 964). Przepis ten brzmi »Wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. W uzasadnionych przypadkach skład orzekający może żądać przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski poświadczonego przez tłumacza przysięgłego«.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………… 8