Wyrok KIO 1545/22 z 4 lipca 2022

Zamawiający Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie oraz wykonanie Stacji Geofizyki Górniczej wraz z zabudową i uruchomieniem urządzeń systemu sejsmologicznego i systemu sejsmoakustycznego w Lubelskim Węglu „Bogdanka” S.A.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 marca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 046-120779.

I. W dniu 9 czerwca 2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:

SEVITEL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz SYBET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: czynności badania i ocena ofert, wyboru oferty złożonej przez Centrum Transferu Technologii EMAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (w dalszej części uzasadnienia także jako „przystępujący” lub „CTT EMAG”) jako oferty najkorzystniejszej, zaniechania wezwania Centrum Transferu Technologii EMAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej oraz zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Centrum Transferu Technologii EMAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”:

1. art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Centrum Transferu Technologii EMAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach jako najkorzystniejszej, mimo że Centrum Transferu Technologii EMAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach nie wykazała, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu, polegające na:

a) zrealizowaniu co najmniej jednego zamówienia obejmującego łącznie opracowanie projektu, dostarczenie i wykonanie montażu oraz uruchomienie co najmniej jednej stacji geofizyki górniczej o wartości min.: 800 000,00 zł,

b) skierowaniu do wykonania zamówienia co najmniej 1 osoby, która będzie posiadać zatwierdzenie OUG lub wydane przez Dyrektora OUG świadectwo stwierdzające posiadanie kwalifikacji osoby dozoru ruchu w specjalności budowlanej zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 2 sierpnia 2016 r. w sprawie kwalifikacji w zakresie górnictwa i ratownictwa górniczego oraz uprawnienia budowlane,

1. art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Centrum Transferu Technologii EMAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, polegającego na skierowaniu do wykonania zamówienia co najmniej 1 osoby, która będzie posiadać zatwierdzenie OUG lub wydane przez Dyrektora OUG świadectwo stwierdzające posiadanie kwalifikacji osoby dozoru ruchu w specjalności budowlanej zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 2 sierpnia 2016 r. w sprawie kwalifikacji w zakresie górnictwa i ratownictwa górniczego oraz uprawnienia budowlane,
2. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 16 pkt 1) i pkt 2), art. 17 ust. 2 i art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Centrum Transferu Technologii EMAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, polegającego na zrealizowaniu co najmniej jednego zamówienia obejmującego łącznie opracowanie projektu, dostarczenie i wykonanie montażu oraz uruchomienie co najmniej jednej stacji geofizyki górniczej o wartości min.: 800 000,00 zł, oraz poprzez wybór oferty Centrum Transferu Technologii EMAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach jako

najkorzystniejszej, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu,

1. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c), art. 16 pkt 1) i 2), art. 17 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Centrum Transferu Technologii EMAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, mimo że wykonawca ten nie złożył podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, polegającego na zrealizowaniu co najmniej jednego zamówienia obejmującego łącznie opracowanie projektu, dostarczenie i wykonanie montażu oraz uruchomienie co najmniej jednej stacji geofizyki górniczej o wartości min.: 800 000,00 zł, oraz poprzez wybór oferty Centrum Transferu Technologii EMAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach jako najkorzystniejszej, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu,
2. ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żadnego z zarzutów zaniechania odrzucenia oferty Centrum Transferu Technologii EMAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, określonych w punktach 3) i 4) powyżej, art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Centrum Transferu Technologii EMAG Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, polegającego na zrealizowaniu co najmniej jednego zamówienia obejmującego łącznie opracowanie projektu, dostarczenie i wykonanie montażu oraz uruchomienie co najmniej jednej stacji geofizyki górniczej o wartości min.: 800 000,00 zł.

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Centrum Transferu Technologii EMAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach jako oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty Centrum Transferu Technologii EMAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach,
4. ewentualnie, jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna żądanie odrzucenia oferty za przedwczesne, wezwanie Centrum Transferu Technologii EMAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, polegających na:

a) zrealizowaniu co najmniej jednego zamówienia obejmującego łącznie opracowanie projektu, dostarczenie i wykonanie montażu oraz uruchomienie co najmniej jednej stacji geofizyki górniczej o wartości min.: 800 000,00 zł,

b) skierowaniu do wykonania zamówienia co najmniej 1 osoby, która będzie posiadać zarówno uprawnienia budowlane, jak i zatwierdzenie OUG lub wydane przez Dyrektora OUG świadectwo stwierdzające posiadanie kwalifikacji osoby dozoru ruchu w specjalności budowlanej zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 2 sierpnia 2016 r. w sprawie kwalifikacji w zakresie górnictwa i ratownictwa górniczego.

Na posiedzeniu w dniu 29 czerwca 2022 r. odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu części zarzutów odwołania, tj. zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1b oraz 2.

W zakresie podtrzymanych zarzutów odwołania odwołujący przedstawił m.in. następujące

uzasadnienie:

Odwołujący wskazał, że postanowienia SWZ dotyczące zakresu zamówienia, wymaganego na potwierdzenie posiadania doświadczenia, są precyzyjne i jednoznaczne - zrealizowane uprzednio zamówienie mogło polegać jedynie na opracowaniu projektu i wykonaniu stacji

geofizyki górniczej (tj. opracowaniu projektu stacji geofizyki górniczej, dostarczeniu stacji geofizyki górniczej, wykonaniu montażu stacji geofizyki górniczej i uruchomieniu stacji geofizyki górniczej), a nie na modernizacji, przebudowie, rozbudowie czy remoncie takiej stacji lub poszczególnych systemów stacji geofizyki górniczej, w szczególności systemu sejsmologicznego. Natomiast przystępujący powołał się na realizację zamówienia, którego przedmiotem była rozbudowa systemu sejsmologicznego ARAMIS M/E w Stacji Geofizyki Górniczej KWK „Borynia - Zofiówka” Ruch Zofiówka. Zdaniem odwołującego zakres tego zamówienia nie spełnia wymagań SWZ - polegało ono bowiem na rozbudowie jednego z systemów w już istniejącej stacji geofizyki górniczej (tj. systemu sejsmologicznego), a nie na opracowaniu projektu, dostarczeniu, wykonaniu montażu i uruchomieniu stacji geofizyki górniczej. W ocenie odwołującego powyższe potwierdza już sama nazwa zamówienia podana zarówno w wykazie wykonanych zamówień/ usług, jak i w referencji wystawionej przez JSW S.A., tj. „Rozbudowa systemu sejsmologicznego ARAMIS M/E w Stacji Geofizyki Górniczej KWK Borynia - Zofiówka Ruch Zofiówka”. Zdaniem odwołującego również zakres rzeczowy tego zamówienia określony w umowie zawartej przez CTT EMAG z JSW S.A. z 18 października 2012 r. nr 051200567, załączonej do pisma CTT EMAG z 12 maja 2022 r., nie potwierdza spełniania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał na elementy, w które musi być wyposażony obiekt, aby mógł zostać uznany za stację geofizyki górniczej - system monitorowania zagrożenia tąpaniami, w skład którego wchodzą w szczególności system sejsmologiczny i system sejsmoakustyczny oraz dwa niezależne systemy zasilania: system zasilania podstawowego i układ zasilania rezerwowego. Odwołujący wyjaśnił, że w pierwszej kolejności konieczne jest opracowanie projektów technicznych, uwzględniających zabudowę systemów geofizycznych (system sejsmologiczny i system sejsmoakustyczny) oraz instalację teletechniczną, instalację zasilania podstawowego i instalację zasilania gwarantowanego. Po wykonaniu montażu stacji i przeprowadzeniu prób ruchowych należy wykonać tzw. dokumentację podstawową i uzyskać odbiór obiektu podstawowego przez właściwy urząd górniczy. Odwołujący zauważył, że stacja geofizyki górniczej w KWK „Borynia - Zofiówka” Ruch Zofiówka (poprzednio KWK Zofiówka), której dotyczy zamówienie ujęte przez CTT EMAG w Wykazie zamówień, została wybudowana w latach dziewięćdziesiątych dwudziestego wieku. CTT EMAG wykonał prace w istniejącej i funkcjonującej stacji geofizyki górniczej, a w konsekwencji ich zakres był węższy niż wymagany postanowieniami SWZ. Ponadto we wskazanej stacji geofizyki górniczej był już wówczas zainstalowany i uruchomiony system sejsmologiczny ARAMIS M/E, a CTT EMAG dokonała jedynie jego rozbudowy. W ocenie odwołującego z postanowień umowy (wskazanych w odwołaniu) jednoznacznie wynika, że przedmiotem umowy nie było opracowanie projektu, dostawa, montaż i uruchomienie stacji geofizyki górniczej (obiekt podstawowy zakładu górniczego), a jedynie elementów jednego z systemów w istniejącej stacji geofizyki górniczej (systemu sejsmologicznego), który podlegał rozbudowie. Pozostałe systemy, które były już wcześniej zabudowane na stacji geofizyki górniczej, pracowały bez zmian. Przedmiot umowy nie obejmował też wykonania i zabudowy zasilania gwarantowanego. Odwołujący podkreślił, że przedmiot umowy w ogóle nie obejmuje zabudowy i uruchomienia systemu sejsmoakustycznego, mimo zamieszczenia takiej informacji przez CTT EMAG w uzupełnionym Wykazie zamówień. Odwołujący wskazał, że zamawiający wzywał już CTT EMAG do uzupełnienia Wykazu zamówień na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ pierwotnie złożony wykaz nie zawierał informacji potwierdzających, że zamówienie w nim ujęte spełnia wymagania zamawiającego co do zakresu wykonanych prac, a CTT EMAG nie kwestionował tego wezwania. CTT EMAG nie ma zatem możliwości sanowania braków swojej oferty w tym zakresie. Odwołujący dodał, że gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odrzucenie oferty na tym etapie postępowania jest przedwczesne, a wykonawca powinien być wezwany do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, sam wybór oferty wykonawcy, który nie wykazał dotychczas spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia również narusza przepisy art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, a zaniechanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych narusza przepisy art. 128 ust. 1, art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust.

2 Pzp.

II. Pismem wniesionym w dniu 29 czerwca 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Centrum Transferu Technologii EMAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach. Pismem wniesionym w dniu 29 czerwca 2022 r. przystępujący przedstawił stanowisko w sprawie. Przystępujący uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu części zarzutów odwołania, tj. zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1b oraz 2 postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlegało umorzeniu na podstawie przepisu art. 568 pkt 1 ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów odwołania.

Izba uznała, że w pozostałym zakresie odwołanie nie podlega uwzględnieniu.

Okoliczności dotyczące treści postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia jak i treści oświadczeń i dokumentów złożonych w postępowaniu przez przystępującego nie były pomiędzy stronami sporne. Spór dotyczył wykładni opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia i w konsekwencji tego, czy przystępujący wykazał spełnianie tego warunku. Opis warunku udziału w postępowaniu, do którego odnosiły się podtrzymane zarzuty odwołania, został przez zamawiającego sformułowany w następujący sposób: „Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizowali należycie co najmniej jedno zamówienie obejmujące łącznie opracowanie projektu, dostarczenie i wykonanie montażu oraz uruchomienie co najmniej jednej stacji geofizyki górniczej - o wartości min.: 800 000,00 zł”. W wykazie wykonanych zamówień przystępujący podał zadanie: „Rozbudowa systemu sejsmologicznego ARAMIS M/E w Stacji Geofizyki Górniczej KWK Borynia-Zofiówka Ruch Zofiówka” (umowa nr 051200567); wartość:

882 000,00 zł; data wykonania: 21.12.2012 r. - 28.05.2013 r.

Izba uznała, że odwołujący nie wykazał zasadności podtrzymanych zarzutów odwołania.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że na gruncie przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wykształciła się zasada, że wątpliwości interpretacyjne odnośnie treści postanowień zawartych w dokumentacji postępowania interpretuje się na korzyść wykonawcy. W ocenie składu orzekającego Izby interpretacja ww. opisu warunku udziału w postępowaniu przedstawiona przez odwołującego nie jest jedyną możliwą do zastosowania. Za dopuszczalną należy uznać również tę, która została przedstawiona przez stronę przeciwną, w myśl której referencyjne zadanie miało dotyczyć stacji geofizyki górniczej, z zastrzeżeniem wymaganego zakresu przedmiotowego, tj. opracowania projektu, dostarczenia i wykonania montażu oraz uruchomienia stacji geofizyki górniczej. Jeżeli zadanie obejmowało rozbudowę stacji geofizyki, a w ramach prac realizowanych przez wykonawcę wchodziło opracowanie projektu, dostarczenie i wykonanie montażu oraz uruchomienie stacji geofizyki górniczej, to takie zadanie również należało uznać za potwierdzające spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego Izby pojęcie „uruchomienie stacji geofizyki górniczej” nie musi oznaczać wyłącznie uruchomienia takiej stacji po raz pierwszy, lecz pojęciem tym należy objąć również sytuację uruchomienia stacji geofizyki po dokonaniu jej rozbudowy. Jak natomiast wynika z dowodu złożonego przez odwołującego w postaci decyzji Dyrektora Specjalistycznego Urzędu Górniczego z dnia 21 czerwca 2013 r. po rozbudowie stacji geofizyki górniczej w 2013 r. konieczne było wydanie pozwolenia na oddanie do ruchu urządzeń stacji.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że przedstawiona przez odwołującego argumentacja odnosi się do jednego z możliwych, ale nie jedynych sposobów wykładni ww. opisu warunku udziału w postępowaniu. Należy w tym miejscu dodać, że sporządzone przez zamawiających w toku postępowania opisy warunków udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności podlegają wykładni językowej. Nie można jednak pomijać faktu, że niekiedy warunki te odnoszą się do wysoce specjalistycznych dziedzin. W takim przypadku sformułowane przez zamawiających opisy warunków udziałów w postępowaniu winny być dokonywane z uwzględnieniem specjalistycznej wiedzy z dziedziny, do której takie warunki się odnoszą.

Zastosowanie prostej wykładni językowej może wypaczyć sens warunku, jaki chciał mu nadać zamawiający, i który z łatwością powinien być odczytany przez profesjonalistów z danej dziedziny (zamawiającego i wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia).

Niewątpliwie odwołujący słusznie wskazywał, że pojęcie rozbudowy, jakim posłużono się do określenia przedmiotu zadania, przedstawionego przez przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, odnosi się do systemu sejsmologicznego. Tego systemu, w przeważającej mierze, dotyczą również przywołane przez odwołującego postanowienia umowy. Istotne zatem staje się pytanie czy prace polegające na rozbudowie systemu sejsmologicznego nie mogą być potraktowane jako rozbudowa stacji geofizyki górniczej. Definicja pojęcia stacja geofizyki górniczej nie została sformułowana przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Definicji legalnej tego pojęcia nie zawierały również przepisy obowiązujące w czasie realizacji zadania przez przystępującego (2012 -

1. - rozporządzenie Ministra Gospodarki w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. nr 139, poz. 1169, ze zm.). W ramach opisu warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie wskazał, że należy przyjąć rozumienie tego pojęcia zgodnie z obecnie obowiązującymi przepisami. Odwołujący wskazał na elementy, w które musi być wyposażony obiekt, aby mógł zostać uznany za stację geofizyki górniczej system monitorowania zagrożenia tąpaniami, w skład którego wchodzą w szczególności system sejsmologiczny i system sejsmoakustyczny oraz dwa niezależne systemy zasilania: system zasilania podstawowego i układ zasilania rezerwowego. Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący przedstawił dowody w postaci pisma Laboratorium Geofizyki Górniczej Głównego Instytutu Górnictwa z dnia 23 czerwca 2022 r. oraz decyzję zezwolenie podstawowe Dyrektora Urzędu Górniczego do Badań Kontrolnych Urządzeń Energomechanicznych w Katowicach z dnia 25 kwietnia 1997 r. Odnosząc się do pierwszego z ww. dokumentów należy wskazać, że odpowiedź udzielona przez Laboratorium Geofizyki Górniczej Głównego Instytutu Górnictwa odwołuje się do treści przepisów obecnie obowiązujących, a nie przepisów obowiązujących w okresie realizacji zadania przez przystępującego. Urządzenia stacji geofizyki górniczej w Kopalni Węgla Kamiennego „Zofiówka” zostały wymienione w decyzji z dnia 25 kwietnia 1997 r., jednakże dla niniejszej sprawy istotne znaczenie miało to, które z tych urządzeń mają podstawowe znaczenie (obligatoryjny charakter) w kontekście pojęcia stacji geofizyki górniczej - na gruncie sformułowanego przez zamawiającego opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia i w odniesieniu do okresu realizacji przez przystępującego zadania przedstawionego na potwierdzenie spełniania tego warunku. W ocenie składu orzekającego Izy nie zostało to przez odwołującego wykazane.

Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołujący nie wykazał sposób wystarczający, aby przez przedstawione przez przystępującego zadanie nie potwierdzało spełniania ustalonego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. W związku z tym, że to na odwołującym w pierwszej kolejności spoczywał ciężar dowodu, Izba uznała, że zarzuty odwołania, w zakresie podtrzymanym w toku postępowania odwoławczego, podlegają oddaleniu.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:

11