Postanowienie KIO 1525/24

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2024r. przez wykonawcę:

Orange Polska S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Komenda Wojewódzka Policji z/s w Szczecinie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Dzierżawa łączy telekomunikacyjnych Ethernetowych dla jednostek Policji województwa zachodniopomorskiego” – Część 1. Znak sprawy: ZZ-2380-150/23. Numer publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE: Dz.U./S 248/2023 00788126-2023.

Wykonawca podał, że wnosi odwołanie: (...) na zaniechanie przez Zamawiającego odtajnienia wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę TMF Poland TRUNET M.F. (dalej „TMF”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Szczecinie na „Dzierżawę łączy telekomunikacyjnych Ethernetowych dla jednostek Policji województwa zachodniopomorskiego” – Część 1, zwanym dalej „Postępowaniem”.

Odwołujący jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu posiada interes w uzyskaniu zamówienia, a jednocześnie może ponieść szkodę na skutek zaniechania przez Zamawiającego czynności, do której był on zobowiązany na podstawie przepisów ustawy. Utajnienie wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę TMF uniemożliwia Odwołującemu weryfikację sposobu obliczenia ceny, a w konsekwencji ewentualne skorzystanie ze środków ochrony prawnej w zakresie odrzucenia oferty tego wykonawcy. Ma to istotne znaczenie dla interesu Odwołującego i może spowodować powstanie po stronie Odwołującego szkody z uwagi na to, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu i w przypadku, gdyby okazało się, że wykonawca TMF zaoferował cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący mógłby wnieść odwołanie i po odrzuceniu oferty wykonawcy TMF uzyskać przedmiotowe zamówienie. Wobec powyższego należy uznać Odwołującego za podmiot uprawniony do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp.

Zamawiającemu zarzucam następujące naruszenie przepisów ustawy:

1. Zaniechanie odtajnienia następujących dokumentów złożonych przez wykonawcę TMF: a)wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty z dn. 2.04.2024 r. w całości oraz załączników do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dn. 2.04.2024 r. w całości, pomimo, iż wykonawca TMF zastrzegł jako niepodlegające udostępnieniu całe wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oferty zawarte w piśmie wykonawcy z dn. 2.04.2024 r. wraz z całą treścią dokumentów załączonych do tych wyjaśnień, a jednocześnie nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a uzasadnienia zastrzeżenia nie złożył wraz z zastrzeganymi informacjami i dokumentami, b)dalszych wyjaśnień wykonawcy dotyczących wyliczenia ceny oferty z dn. 15.04.2024 r. w całości, pomimo, iż wykonawca TMF zastrzegł jako niepodlegające udostępnieniu całe wyjaśnienia dotyczące

wyliczenia ceny oferty zawarte w piśmie wykonawcy z dn. 15.04.2024r, a jednocześnie nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, c)wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty z dn. 7.04.2024 r., zawierających wyjaśnienia w zakresie podstaw do wyłączenia jawności złożonych pismem z dn. 3.04.2024 r. wyjaśnień wykonawcy dotyczących wyliczenia ceny oferty, w całości, pomimo że wykonawca TMF nie zastrzegł jako niepodlegających udostępnieniu informacji zawartych w piśmie wykonawcy z dn. 7.04.2024 r., a jednocześnie nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, - co oznacza, że wykonawca TMF nie dopełnił wymagań ustawowych dla wyłączenia spod zasady jawności złożonych przez niego wyjaśnień ceny wraz z załącznikami, udzielonych w pismach z dn. 2.04.2024 r., 7.04.2024 r., 15.04.2024 r., a w konsekwencji powinny były one zostać odtajnione w całości przez Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 18 ust.

3 Pzp.

1. Dokonanie niezgodnie z ustawą czynności wezwania wykonawcy TMF do udzielenia wyjaśnień w zakresie podstaw do wyłączenia jawności złożonych pismem z dn. 2.04.2024 r. wyjaśnień wykonawcy dotyczących wyliczenia ceny oferty, a następnie nieprawidłową ocenę wyjaśnień wykonawcy TMF udzielonych w piśmie z dn. 7.04.2024 r. w zakresie podstaw do wyłączenia jawności wyjaśnień wykonawcy dotyczących wyliczenia ceny oferty z dn. 2.04.2024 r. i uznanie uzasadnienia zastrzeżenia niejawności części wyjaśnień ceny za prawidłowe, podczas gdy wykonawca TMF przekazał uzasadnienie niejawności informacji nie wraz (jednocześnie) z zastrzeżeniem niejawności, ale kilka dni później odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, a także pomimo tego, że wyjaśnienia wykonawcy TMF z dn.
2. 04.2024 r. odnoszą się ogólnie do rodzajów utajnionych informacji, nie korespondują z zakresem utajnianych dokumentów, są niewystarczające do utajnienia wyżej wymienionych dokumentów w zakresie, w jakim nie zostały udostępnione Odwołującemu, i nie uzasadniają, z jakiego względu wszystkie poszczególne informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny, jak i w załącznikach do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, - co stanowi naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp.

Ewentualnie - z ostrożności procesowej:

1. Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TMF pomimo, iż oferta ta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie gwarantuje wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp”.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2.Odtajnienia dokumentów złożonych przez wykonawcę TMF oraz ich udostępnienie Odwołującemu, tj.: a)wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty z dn. 2.04.2024 r. - w całości, b)załączników do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dn. 2.04.2024 r. - w całości, c)wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty z dn. 7.04.2024 r., zawierających wyjaśnienia w zakresie podstaw do wyłączenia jawności złożonych pismem z dn. 3.04.2024 r. wyjaśnień wykonawcy dotyczących wyliczenia ceny oferty - w całości, d)dalszych wyjaśnień wykonawcy dotyczących wyliczenia ceny oferty z dn. 15.04.2024 r. - w całości.
2. Odrzucenie oferty wykonawcy TMF jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 17/05/24) podał: (...) W nawiązaniu do odwołania wniesionego w dniu 29.04.2024 r. (dot. KIO 1525/24) przez Wykonawcę Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02326 Warszawa, Zamawiający informuje, iż na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) uwzględnia część zarzutów podniesionych w odwołaniu w następującym zakresie cyt.: l. Zaniechanie odtajnienia następujących dokumentów złożonych przez wykonawcę TMF: a)wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty z dn. 2.04.2024 r. w całości oraz załączników do wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny z dn. 2.04.2024 r. w całości, pomimo, iż wykonawca TMF zastrzegł jako niepodlegające udostępnieniu cale wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oferty zawarte w piśmie wykonawcy z dn. 2.04.2024 r. wraz z całą treścią dokumentów załączonych do tych wyjaśnień, a jednocześnie nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a uzasadnienia zastrzeżenia nie złożył wraz z zastrzeganymi informacjami i dokumentami, b)dalszych wyjaśnień wykonawcy dotyczących wyliczenia ceny oferty z dn. 15.04.2024 r. w całości, pomimo, iż wykonawca TMF zastrzegł jako niepodlegające udostępnieniu cale wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oferty zawarte w piśmie wykonawcy z dn. 15.04.2024 r, a jednocześnie nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, c) wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty z dn. 7.04.2024 r., zawierających wyjaśnienia w zakresie podstaw do wyłączenia jawności złożonych pismem z dn. 3.04.2024 r. wyjaśnień wykonawcy dotyczących wyliczenia ceny oferty, w całości, pomimo że wykonawca TMF nie zastrzegł jako niepodlegających udostępnieniu informacji zawartych w piśmie

wykonawcy z dn. 7.04.2024 r., a jednocześnie nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, - co oznacza, że wykonawca TMF nie dopełnił wymagań ustawowych dla wyłączenia spod zasady jawności złożonych prze: niego wyjaśnień ceny wraz z załącznikami, udzielonych w pismach z dn. 2.04.2024 r., 7.04.2024 r., 15.04.2024 r., a w konsekwencji powinny były one zostać odtajnione w całości przez Zamawiającego, co stanowi naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp.

1. Dokonanie niezgodnie z ustawą czynności wezwania wykonawcy TMF do udzielenia wyjaśnień w zakresie podstaw do wyłączenia jawności złożonych pismem z dn. 2.04.2024 r. wyjaśnień wykonawcy dotyczących wyliczenia ceny oferty, a następnie nieprawidłowq ocenę wyjaśnień wykonawcy TMF udzielonych w piśmie z dn. 7.04.2024 r. w zakresie podstaw do wyłączenia jawności wyjaśnień wykonawcy dotyczących wyliczenia ceny oferty z dn. 2.04.2024 r. i uznanie uzasadnienia zastrzeżenia niejawności części wyjaśnień ceny za prawidłowe, podczas gdy wykonawca TMF przekazał uzasadnienie niejawności informacji nie wraz (jednocześnie) z zastrzeżeniem niejawności, ale kilka dni później odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, a także pomimo tego, że wyjaśnienia wykonawcy TMF z dn. 7.04.2024 r. odnoszą się ogólnie do rodzajów utajnionych informacji, nie korespondują z zakresem utajnianych dokumentów, są niewystarczające do utajnienia wyżej wymienionych dokumentów w zakresie, w jakim nie zostały udostępnione Odwołującemu i nie uzasadniają, z jakiego względu wszystkie poszczególne informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących wyliczenia ceny, jak i w załącznikach do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, - co stanowi naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp. uznając, że Wykonawca TMF — Przystępujący, zastrzegając określone informacje, jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien w odpowiednim momencie postępowania, bez wcześniejszego wezwania Zamawiającego, udowodnić zasadność poczynionego zastrzeżenia. (...). W ocenie Zamawiającego zastrzeżenie informacji przez Wykonawcę TMF — Przystępującego miało charakter spóźniony, a w efekcie nieskuteczny. W konsekwencji powyższego wyjaśnienia i dokumenty Wykonawcy TMF — Przystępującego z dnia 02.04.2024 r., 07.04.2024 r., 15.04.2024 r. powinny były zostać odtajnione w całości przez Zamawiającego w związku z brakiem skuteczności ich zastrzeżenia. Skutkiem uznania ww. zarzutów winno być również unieważnienie czynności Zamawiającego z dnia 05.04.2024 r. odnośnie wezwania Wykonawcy TMF do udzielenia wyjaśnień w zakresie podstaw do wyłączenia jawności, po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

Natomiast w zakresie zarzutu dotyczącego cyt.:

Zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TMF pomimo, iż Oferta ta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie gwarantuje wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, - co stanowi naruszenie art. 226 ust. I pkt 8 Pzp. Zamawiający nie uznaje przedmiotowego zarzutu, podzielając jednocześnie stanowisko Wykonawcy TMF Przystępującego, a mianowicie, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, żeby chociaż istniało podejrzenie rażąco niskiej ceny oferty wybranej przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej.

Zamawiający uznaje argumenty Wykonawcy TMF — Przystępującego, przyjmując je za swoje, dotyczące m.in. przywoływanego stanowiska w doktrynie oraz orzecznictwa, iż „[o]kreślony w art. 537 p.z.p. ciężar dowodu nie zwalnia odwołującego od fachowego przedstawienia zarzutów odwoławczych dotyczących wystąpienia rażąco niskiej ceny u konkurencyjnego wykonawcy. Na potwierdzenie powyższego zasadnym jest przywołanie wyroku KIO 3594/21, w którym stwierdzono, że: „Szczególna zasada rozkładu ciężaru dowodu wyrażona w art. 537 ustawy p.z.p. nie zwalania Odwołującego z konieczności sformułowania zarzutów odwołania w sposób, który przekona Izbę o ich słuszności i da faktyczną możliwość ich weryfikacji w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w postępowaniu odwoławczym dokonuje oceny prawidłowości decyzji Zamawiającego o uznaniu wyjaśnień za wyczerpujące i wykazujące, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, przez pryzmat argumentacji faktycznej i prawnej przedstawionej w odwołaniu. Nie budzi bowiem wątpliwości Izby, że Odwołujący jako profesjonalista, sam ubiegający się o dane zamówienie, dysponujący szczegółową wiedzą w danej dziedzinie, znajomością postanowień SW Z, jak i informacjami o cenie zaoferowanej przez jego konkurenta, jest w stanie zaprezentować argumentację wskazującą jak należało skalkulować cenę oferty, z uwzględnieniem jakich elementów' kształtujących cenę i w jakiej wysokości, aby było za nią możliwe zrealizowanie zamówienia. Tak zakreślone podstawy faktyczne zarzutów odwołania stają się następnie punktem odniesienia dla weryfikacji wyjaśnień przedstawionych przez konkurencyjnego wykonawcę, przy czym ciężar wykazania ich bezzasadności spoczywał będzie w postępowaniu odwoławczych co do zasady na uczestniku postępowania, który złożył ofertę podlegającą ocenie pod kątem rażąco niskiej ceny ". (...)

Wykonawca TMF — Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach dotyczących rażąconiskiej ceny i dokumentach złożonych w dniu r. oraz w dodatkowych wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych w dniu 15.04.2024 r., przedstawił sposób kalkulacji ceny oferty oraz przedstawił dowody, które nie budzą wątpliwości Zamawiającego i potwierdzają, iż zaoferowana cena przez Wykonawcę TMF — Przystępującego gwarantuje należyte wykonania umowy i

nie jest rażąco niska.

Nie bez znaczenia pozostaje formularz kalkulacji cenowej Wykonawcy Orange Polska S.A. (załącznik nr l) z postępowania prowadzonego przez Zamawiającego o sygn. ZZ-2380-85/20, w którym Wykonawca według stanu na dzień 17.02.2021 r. zaoferował w kolumnie C3 ceny za dzierżawę łączy w szczególności w relacjach;

1. KWP Szczecin — KP Mierzyn w wysokości 184,50 zł brutto; 2.KWP Szczecin — PP Mielno w wysokości 184,50 zł brutto; 3.KWP Szczecin — PP Sianów w wysokości 184,50 zł brutto; 4.KW P Szczecin — PP Polanów w wysokości 332,10 zł brutto, podczas gdy Wykonawca TMF — Przystępujący zaoferował (załącznik nr 2) w relacjach:
2. KWP Szczecin — KP Mierzyn cenę 1068,67 zł brutto; 2.KWP Szczecin - PP Mielno cenę 1068,67 zł brutto; 3.KWP Szczecin — PP Sianów cenę 1068,67 zł brutto; 4.KW P Szczecin — PP Polanów cenę 1068,67 zł brutto, które to ceny jednoznacznie wskazują, że ceny zaoferowane przez TMF Poland nie stanowią rażąco niskiej ceny.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca M.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TMF Poland M.F. z/s w Szczecinie (Przystępujący lub Uczestnik), wnosząc o odrzucenie odwołania Orange, względnie jego oddalenie w całości. Odnośnie kwestii formalnych wskazał, że „Odwołujący nie wykazał, żeby J.D. pełnił funkcje Prezesa Zarządu w dniu podpisania pełnomocnictwa udzielonego T.D., na podstawie, którego udzielono serii dalszych pełnomocnictw. Natomiast mając na uwadze, że do reprezentowania Orange uprawiony jest Prezes Zarządu łącznie z innym członkiem zarządu, którego funkcję obecnie pełni L.C., w przypadku uznania za nieważne pierwszego pełnomocnictwa, pozostałe udzielonego na jego podstawie również należy uznać za nieważne, a tym samym odrzucić Odwołanie złożone przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania Orange”.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Na podstawie pełnego odpisu KRS przedstawionego przez Odwołującego na posiedzeniu w dniu 22 maja 2024 r. ustalono, że p. J.D. pełnił funkcje Prezesa Zarządu w dniu podpisania (29/04/2022) pełnomocnictwa udzielonego T.D., na podstawie, którego udzielono serii dalszych pełnomocnictw i, które to pełnomocnictwa zostały załączone do odwołania.

Tym samym brak było podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba działając natomiast na podstawie art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego.

W myśl art. 522 ust. 3 Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”.

Tak jak wskazano powyżej Zamawiający w piśmie z dnia 17/05/2024 uwzględnił w części zarzuty odwołania: w zakresie zarzutów punktu 1 i 2 odwołania.

Z kolei na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 22/05/2024:

1. uczestnik po stronie Zamawiającego: M.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: TMF Poland M.F. z/s w Szczecinie oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie;
2. Odwołujący Orange Polska S.A. z/s w Warszawieoświadczył, że cofa zarzut ewentualny opisany w punkcie 3 odwołania.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławczauwzględniała § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). W niniejszej sprawie koszty znosi się wzajemnie z uwagi na to, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, pozostałe zarzuty zostały przez Odwołującego wycofane, a uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu

zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości.

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. .................................................................