Wyrok KIO 1155/15 z 13 lipca 2015

Zamawiający Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa z siedzibą w Warszawie postępowanie o umowy ramowej prowadzi zawarcie prowadzone z zastosowaniem przepisów dotyczących przetargu ograniczonego pod nazwą Usługi budowy i rozwoju nowych systemów IT w ARIMR oraz modyfikacji aktualnie istniejących systemów IT w ARIMR wraz z mechanizmami mającymi wpływ na istniejące systemy (Umowa ramowa rozwojowa). Ogłoszenie opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 sierpnia 2014 roku pod numerem 2014/S 149-268391.

Za pismem z dnia 22 maja 2015 roku Zamawiający działając na podstawie art. 92 ust.

1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: ustawa lub pzp) poinformowała o wyborze trzech najkorzystniejszych ofert tj: − wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (punktacja według kryteriów oceny ofert – cena 100 %: 100%), − wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie COMARCH S.A. z siedzibą w Krakowie (pełnomocnik) oraz COMARCH Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (punktacja według kryteriów oceny ofert – cena 100 %: 79,51%), − wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (punktacja według kryteriów oceny ofert – cena 100 %: 34,46%).

Zamawiający poinformował również o pozostałych wykonawcach, którzy złożyli oferty oraz przyznanej im punktacji: − wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie AMG.net S.A. z Siedziną w Łodzi (pełnomocnik) oraz Bull SAS z siedzibą w Les Clayes sous Bois, Francja, oraz DahliaMatic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (punktacja według kryteriów oceny ofert – cena 100 %: 32,45%), − wykonawcy Capgemini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (punktacja według kryteriów oceny ofert – cena 100 %: 28,69%).

6 Zamawiający poinformował, że nie odrzucił z postępowania żadnej oferty.

A. Sygn. akt KIO 1155/15 Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie COMARCH S.A. z siedzibą w Krakowie (pełnomocnik) oraz COMARCH Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: Odwołujący Comarch) działając na podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: ustawa lub pzp) wniósł odwołanie od: − zaniechania czynności odrzucenia oferty Asseco Poland SA z siedzibą w Rzeszowie - z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, do tego w sytuacji, w której wszystkie pozostałe oferty nie zawierają przedmiotowej niezgodności - co stanowi naruszenie art. 89 ust 1 pkt 2) oraz art. 7 ust. 1 ustawy, − zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie AMG.net S.A. z Siedziną w Łodzi (pełnomocnik) oraz Bull SAS z siedzibą w Les Clayes sous Bois, Francja, oraz DahliaMatic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum AMG) - z uwagi na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, do tego w sytuacji, w której wszystkie pozostałe oferty nie zawierają przedmiotowej niezgodności – co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) oraz art. 7 ust. ustawy.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty wykonawcy Asseco Poland S.A. i odrzucenia jego oferty; unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum AMG i odrzucenia jego oferty; dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem czynności wskazanych powyżej.

Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący argumentował, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż wskazane w treści odwołania zaniechania czynności, do których Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy oraz dokonanie niezgodne z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, powodują, iż Odwołujący zmuszony jest konkurować w ramach wybranej trójki z podmiotem którego oferta powinna zostać odrzucona, nadto - w razie odrzucenia tej oferty do pierwszej trójki wszedłby jeden z podmiotów znajdujących się obecnie poza nią - podczas gdy oferty wykonawców, których oferty nie zostały wybrane

7 również podlegają odrzuceniu. Tym samym w wyniku niezgodnych z ustawą zaniechań Zamawiającego opisanych w odwołaniu Odwołujący ma większą [i nieuprawnioną]

konkurencję - co obniża jego szanse na realizacje zamówień objętych Umową ramową.

Na tym też opiera się potencjalna szkoda jakiej może doznać Odwołujący - utrzymanie oceny ofert w obecnym brzmieniu powoduje, iż Odwołujący będzie miał mniejsze szanse na realizację przedmiotowych zamówień. W sytuacji dokonania prawidłowej i zgodnej z ustawą oceny ofert, z uwzględnieniem wyłącznie ofert niepodlegających odrzuceniu, oferta Odwołującego będzie konkurować z mniejszą liczbą wykonawców - co zwiększa szanse Odwołującego na uzyskanie zamówień objętych umową ramową.

Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko Odwołujący podał, że Zamawiający w dniu 22 maja 2015 roku przekazał Odwołującemu informację o ocenie ofert wyniku postępowania. Odwołujący nie zgodził się z dokonaną przez Zamawiającego oceną.

Zarzuty wobec oferty Asseco Poland S.A Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) rozdział X Zadanie Próbne (str. 5):

1. Każdy z Wykonawców zobowiązany jest do wykonania zadania próbnego zgodnie z wymogami SIWZ, którego wynik stanowić będzie element oferty.
2. Zadanie próbne polega na zbudowaniu i modyfikacji Aplikacji: - SI A (ZSZiK), - OFSA PROW, - PO RYBY, na podstawie kodów źródłowych i dokumentacji załączonej do SIWZ w zakresie umożliwiającym przedstawienie wyniku, o którym mowa w pkt 3.
3. Wynikiem zadania próbnego będzie zaprezentowanie odpowiednich formatek:
4. dla systemu SI A (ZSZiK): a) „Parametry wyszukaniazobowiązań" (ścieżka: RW-> Obsługa zobowiązań -> obsługa), b) „Informacja o Wersji Aplikacji" (ścieżka: System -> Informacje);
5. Dla systemu OFSA PROW: a) „Moduł SAD - lista korekt" (ścieżka: Pozycja z menu głównego: SAD), b) „Moduł Raportów ad hoc - Usta szablonów raportów" (ścieżka: Raporty ad hoc -> Szablony raportów ad hoc);

8

1. Dla systemu PO RYBY: „Rejestr dokumentów" (ścieżka: Pozycja z menu głównego: Rejestr dokumentów).

Każda z formatek ma zawierać dodatkowo pole z datą wygenerowania formatki, powstałe w wyniku modyfikacji kodów źródłowych. Numer wersji aplikacji ma być identyczny jak w przekazanych wraz z SIWZ kodach źródłowych.

1. Wynik zadania próbnego zostanie zaprezentowany w trakcie sesji prezentacji wyniku zadania próbnego (prezentacja) w siedzibie Zamawiającego oraz w postaci zrzutów z ekranu załączonych do oferty. Zrzuty mają odzwierciedlać zakres prezentacji (być tożsame). …
2. Ocena wyniku zadania próbnego, o którym mowa w pkt 3, będzie pozytywna jeżeli: a) dla system u SI A -formatka „Parametry wyszukania zobowiązań " będzie zgodna z przekazaną dokumentacją Aplikacji SIA, a formatka „Informacja o Wersji Aplikacji" będzie zawierała pola: „Wersja Klienta" i „Wersja Serwera" zgodne z przekazanymi wraz z SIWZ kodami źródłowymi Aplikacji SIA, b) dla system u OFSA - formatki „Moduł SAD - lista korekt" oraz „Moduł Raportów ad hoc- lista szablonów raportów” będą zgodne z przekazaną dokumentacją Aplikacji OFSA PROW, c) dla systemu PO RYBY-forma tka „Rejestr dokumentów" będzie zgodna z przekazaną dokumentacją Aplikacji PO RYBY, przy czym każda z formatek ma zawierać pole z datą wygenerowania formatki (Zamawiający uzna za prawidłową datę w przedziale od dnia otrzymania SIWZ do momentu upłynięcia terminu złożenia ofert). Ocenie nie będzie podlegała zawartość merytoryczna pól edytowalnych na formatce „Parametry wyszukania zobowiązań"

natomiast pola edytowalne powinny umożliwiać wprowadzanie ciągu znaków.

Zamawiający nie wymaga rozwinięcia list wyboru na formatkach.

1. Zamawiający uzna, że zadanie próbne zostało wykonane zgodnie z treścią SIWZ w przypadku spełnienia łącznie poniższych okoliczności:
2. przeprowadzona została prezentacja wyniku zadania próbnego w czasie, o którym mowa w pkt 8 ppkt 3;
3. wynik przedstawionego w trakcie sesji zadania próbnego oraz w ofercie jest zgodny z pkt 3 w związku z pkt 6.

Odwołujący wskazał, że w związku z wątpliwościami wykonawców co do ujętego w SIWZ wymagania w punkcie 6 o treści „będzie zgodna z przekazaną dokumentacją" odnośnie

9 trzech Systemów - w toku postępowania złożono pytanie, na które Zamawiający odpowiedział pismem z dnia 13.03.2015 roku o numerze ZP-126 -DZP-2611-2/HŻ/2014 wskazując dokładnie numer wersji dokumentacji, stronę niniejszej dokumentacji oraz numer rysunku formatki (udzielona odpowiedź):

1. Ocena wyniku zadania próbnego, o którym mowa w pkt 3, będzie pozytywna jeżeli: a) dla systemu SIA (ZSZiK) formatka „Parametry wyszukania zobowiązań" będzie zgodna z dokumentacją PU_ZSZIK_ZOBOWIAZANIAWIELOLETNIE.DOC (strona 26, rysunek nr 19), a formatka „Informacja o Wersji Aplikacji" będzie zawierała wypełnione pola: „Wersja Klienta" i „Wersja Serwera", zgodne z przekazanymi wraz z SIWZ kodami źródłowymi Aplikacji SIA (ZSZiK), b) dla systemu OFSA PROW -formatka „Moduł SAD - lista korekt" będzie zgodna z dokumentacją PU OFSA-PROW vl.09.docx (strona 305, rysunek nr 270) a formatka „Moduł Raportów ad hoc - lista szablonów raportów" będzie zgodna z dokumentacją DU_0FSA-PR0W__vl.09.docx (strona 257, rysunek nr 186), c) dla systemu PO RYBY - formatka „Rejestr dokumentów" będzie zgodna z przekazanym w załączeniu widokiem formatki .”Rejestr dokumentów" wygenerowanej z systemu PO RYBY przy czym każda z formatek ma zawierać pole z datą wygenerowania formatki (Zamawiający uzna za prawidłową datę w przedziale od dnia otrzymania SIWZ do momentu upłynięcia terminu złożenia ofert). Ocenie nie będzie podlegała zawartość merytoryczna pól edytowalnych na formatce „Parametry wyszukania zobowiązań", natomiast pola edytowalne powinny umożliwiać wprowadzanie ciągu znaków.

Zamawiający nie wymaga rozwinięcia list wyboru na formatkach.

Zamawiający do w/w pisma dołączył rysunek formatki „Rejestr dokumentów", którego widok stał się elementem oceny zadania próbnego (dołączona kopia przekazanego dokumentu z dnia 13 marca 2015 roku (Rysunek 3 w odwołaniu).

Odwołujący zarzucił, że oferta firmy Asseco Poland S.A. jest niezgodna z wymaganymi punktu 2 Rozdziału X SIWZ w zakresie aplikacji PO RYBY, to znaczy nie jest zgodna z kodami źródłowymi i dokumentacją załączoną do SIWZ. Aplikacja PO RYBY nie jest zgodna wymaganymi punktu 4 Rozdziału X SIWZ, gdyż zrzuty formatek zamieszczone w ofercie Asseco Poland S.A. nie odzwierciedlają zakresu prezentacji i nie są tożsame.

Zamawiający w celu sprawdzenia zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia zobowiązał Wykonawców do wykonania Zadania Próbnego zgodnie z w/w wymaganiami.

Jak wskazuje zrzut ekranu formatki „Rejestr dokumentów" Aplikacji PO RYBY oferta firmy

10 Asseco Poland S.A. (Rysunek 4 w odwołaniu) jest niezgodna z przekazaną przez Zamawiającego dokumentacją załączoną do SIWZ (Rysunek 3 w odwołaniu) - gdyż nie zawiera polskich znaków diakrytycznych. Brak takowych znaków stanowi o będzie kompilacji kodów źródłowych lub/i o błędnym przygotowaniu środowiska dla zadania próbnego dla aplikacji PO RYBY.

Zamawiający od wykonawców w ramach Zadania Próbnego wymagał jedynie, aby każdy wykonawca wykazał swą zdolność techniczną - polegającą na przygotowaniu trzech środowisk aplikacji, które są przedmiotem zamówienia, w minimalnym możliwym zakresie -

polegającym na prawidłowym uruchomieniu aplikacji z przekazanych kodów źródłowych wraz z dodaniem prostego elementu, jakim jest data wygenerowania formatki.

Doprowadzenie przez Asseco Poland S.A. do usunięcia z w/w Aplikacji polskich znaków diakrytycznych jest poważnym błędem programistycznym - w praktyce wywierającym istotne skutki w postaci wadliwego działania owej aplikacji oraz skutkującym rażącą niezgodność z przekazaną dokumentacją.

Dodatkową niezgodnością i jednocześnie dodatkowym argumentem świadczącym o nieprawidłowym, a w konsekwencji niezgodnym z SIWZ, przygotowaniu i wykonaniu przez Asseco Poland S.A. w/w Zadania Próbnego w zakresie aplikacji PO RYBY - jest brak zachowania tożsamości pomiędzy zrzutami dołączonymi do Oferty (Rysunek 4: Rysunek formatki „Rejestr dokumentów" Aplikacji PO RYBY z Oferty Asseco Poland S.A. złożonej w w dniu 20.05.2015), a prezentacją (Rysunek 5). Podczas prezentacji Zadania Próbnego Asseco Poland S.A. prezentuje przyciski uruchamiające kalendarz dla pola edytowalnego (w odwołaniu wklejone zdjęcie Rysunek 1: Pola wyboru kalendarza w formatce „Rejestr dokumentów" Aplikacji PO RYBY podczas prezentacji zadania próbnego).

Tymczasem w ofercie zamieszczono zrzut ekranu formatki „Rejestr dokumentów" Aplikacji PO RYBY, który nie jest tożsamym z prezentacją Zadania Próbnego. Co więcej - zrzut widniejący w ofercie który jest niezgodny z dokumentacją przekazaną przez Zamawiającego (Rysunek 3 w odwołaniu). Przycisk wywołania kalendarza został błędnie zastąpiony w wyniku nieprawidłowej komplikacji kodu źródłowego zminiaturyzowanym przyciskiem pola słownikowego (w odwołaniu wklejone zdjęcie Rysunek 2: Pola wyboru kalendarza w formatce „Rejestr dokumentów" Aplikacji PO RYBY dołączony jako zrzut ekranu do Oferty).

Odwołujący wskazał, że pozostali wykonawcy nie mieli problemów z przygotowanie Zadania Próbnego co do tej Aplikacji zgodnie z wymaganiami SIWZ: u wszystkich pozostałych wykonawców zarówno w ofertach, jak i na prezentacji - w zakresie Aplikacja PO RYBY 1) wymagana formatka zawiera polskie znaki diakrytyczne oraz 2) prawidłowe przyciski

11 wywoływania kalendarza.

Oferta Asseco Poland S.A. z uwagi na powyższe okoliczności powinna zostać odrzucona.

W tym miejscu w odwołaniu zamieszczono:

Rysunek 3: Rysunek formatki „Rejestr dokumentów” zgodna z dokumentacją Aplikacji PO RYBY przekazany przez Zamawiającego w dniu 13 marca 2015 roku w odpowiedz na pytanie (występują polskie znaki).

Rysunek 4: Rysunek formatki „Rejestr dokumentów” Aplikacji PO RYBY z oferty Asseco Polan S.A. złożonej w dniu 20 maja 2015 roku (brak polskich znaków, przycisk wywoływania kalendarza inny niż na prezentacji).

Rysunek 5: Rysunek formatki „Rejestr dokumentów” Aplikacji PO RYBY z oferty Asseco Polan S.A. prezentowanej podczas zadania próbnego w dniu 20 maja 2015 roku (brak polskich znaków, inny przycisk kalendarza inny niż w prezentowanej próbce, brak tożsamości).

Zarzuty wobec oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie AMG.net S.A. z Siedziną w Łodzi (pełnomocnik) oraz Bull SAS z siedzibą w Les Clayes sous Bois, Francja, oraz DahliaMatic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum AMG) Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) rozdział X Zadanie Próbne (str. 5):

1. Każdy z Wykonawców zobowiązany jest do wykonania zadania próbnego zgodnie z wymogami SIWZ, którego wynik stanowić będzie element oferty.
2. Zadanie próbne polega na zbudowaniu i modyfikacji Aplikacji: - SI A (ZSZiK), - OFSA PROW, - PO RYBY, na podstawie kodów źródłowych i dokumentacji załączonej do SIWZ w zakresie umożliwiającym przedstawienie wyniku, o którym mowa w pkt 3.
3. Wynikiem zadania próbnego będzie zaprezentowanie odpowiednich formatek:
4. dla systemu SI A (ZSZiK):

a) „Parametry wyszukania zobowiązań" (ścieżka: RW-> Obsługa zobowiązań -> obsługa), b) „Informacja o Wersji Aplikacji" (ścieżka: System -> Informacje);

1. Dla systemu OFSA PROW: a) „Moduł SAD - lista korekt" (ścieżka: Pozycja z menu głównego: SAD),

12 b) „Moduł Raportów ad hoc - Usta szablonów raportów" (ścieżka: Raporty ad hoc -> Szablony raportów ad hoc);

1. Dla systemu PO RYBY: „Rejestr dokumentów" (ścieżka: Pozycja z menu głównego: Rejestr dokumentów).

Każda z formatek ma zawierać dodatkowo pole z datą wygenerowania formatki, powstałe w wyniku modyfikacji kodów źródłowych. Numer wersji aplikacji ma być identyczny jak w przekazanych wraz z SIWZ kodach źródłowych.

Odwołujący zarzucił, że oferta Konsorcjum AMG jest niezgodna z wymaganymi punktu 3 Rozdziału X SIWZ - bowiem wersja Aplikacji OFSA PROW jest niezgodna z przekazanych wraz z SIWZ kodami źródłowymi.

Zrzut ekranu będący części Oferty Konsorcjum AMG wskazuje na inną wersje systemu wygenerowaną z kodów źródłowych w stosunku do Odwołującego oraz pozostałych Oferentów, których zrzuty formatek dołączono do Ofert.

Zgodnie z przekazanymi wykonawcom kodami źródłowymi wersja Aplikacji OFSA PROW to OFSA-PROW_027.009.0024 - a nie jak wskazują zrzuty ekranu w ofercie wykonawcy Konsorcjum AMG - OFSA-PROW_027.009.0025.

Jest to niezgodność świadcząca o poważnym błędzie. Niezgodności owa może być przyczyną nieprawidłowej komplikacji kodów źródłowych podczas przygotowania Aplikacji OFSA PROW lub komplikacji Aplikacji z innych niż przekazane przez Zamawiającego kodów źródłowych.

Niezależnie od przyczyn zarzucanej niezgodności - Oferent nie zachował wymagań Zamawiającego w tym zakresie określonych w SIWZ - co kwalifikuje jego ofertę do odrzucenia.

W tym miejscu w odwołaniu zamieszczono:

Rysunek 6: Zrzut ekranu Aplikacji OFSA PROW dołączonej do oferty Konsorcjum AMG.

Rysunek 7: Zrzut ekranu Aplikacji OFSA PROW dołączonej do oferty Konsorcjum AMG powiększenie.

Oferta Konsorcjum AMG z uwagi na powyższe okoliczności powinna zostać odrzucona.

Sygn. akt

KIO 1156/15

Odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 czerwca 2015 roku Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie AMG.net S.A. z Siedziną w Łodzi (pełnomocnik) oraz Bull SAS z siedzibą w Les Clayes sous Bois, Francja, oraz

13 DahliaMatic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum AMG), działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: ustawa lub pzp) zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia ofert: (1) wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dalej „HP"), (2) wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie COMARCH S.A. z siedzibą w Krakowie (pełnomocnik) oraz COMARCH Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Konsorcjum Comarch”) oraz (3) wykonawcy Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (dalej „Asseco");
2. naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania HP i Comarch do udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów wysokość ceny;
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania

wykonawców.

Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przepisów ustawy uszczerbku doznał interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż został pozbawiony możliwości zawarcia umowy ramowej pomimo że jego oferta powinna być uznana za najkorzystniejszą w świetle przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny.

Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych;
2. odrzucenia ofert HP, Comarch i Asseco, a w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia ofert ww. wykonawców - wezwanie HP i Comarch do udzielenia w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny;
3. dokonania ponownej oceny ofert.

Odwołujący otrzymał w dniu 22 maja 2015 roku. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.

Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:

Odwołujący wskazał stan faktyczny sprawy:

14 Przedmiotem postępowania jest zawarcie umowy ramowej na Usługi budowy i rozwoju nowych systemów IT w ARiMR oraz modyfikacji aktualnie istniejących systemów IT w ARiMR wraz z mechanizmami mającymi wpływ na istniejące systemy (Umowa ramowa rozwojowa). Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) ofertę należało złożyć wg wzoru Formularza Ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ wraz z wynikiem zadania próbnego w postaci zrzutu z ekranu zgodnie z wymogami rozdziału X SIWZ.

Zamawiający przy tym zastrzegł (pkt 3), że dokona oceny wykonania zadania próbnego na zasadzie odpowiada treści SIWZ/nie odpowiada treści SIWZ. We wspomnianym rozdziale X SIWZ, który poświęcony jest „zadaniu próbnemu” (i tak też zatytułowany) zaznaczono, że każdy z wykonawców zobowiązany jest do wykonania zadania próbnego zgodnie z wymogami SIWZ, którego wynik stanowić będzie element oferty.

Zgodnie z pkt 2 rozdziału X zadanie próbne polega na zbudowaniu i modyfikacji Aplikacji (1) SIA (ZSZiK), (2) OFSA PROW, (3) PO RYBY na podstawie kodów źródłowych i dokumentacji załączonej do SIWZ w zakresie umożliwiającym przedstawienie wyniku, o którym mowa w pkt 3), który przewiduje, że wynikiem zadania próbnego będzie zaprezentowanie odpowiednich formatek (SIWZ precyzuje w tym miejscu ich treść dla poszczególnych systemów) przy czym: Każda z formatek ma zawierać dodatkowo pole z datą wygenerowania formatki, powstałe w wyniku modyfikacji kodów źródłowych.

W kolejnym punkcie rozdziału X (4) Zamawiający określił, że wynik zadania próbnego zostanie zaprezentowany w trakcie sesji prezentacji wyniku zadania próbnego w siedzibie Zamawiającego oraz w postaci zrzutów z ekranu załączonych do oferty przy czym Zrzuty mają odzwierciedlać zakres prezentacji (być tożsame).

Kolejnym istotnym elementem w sprawie jest kwestia obliczenia ceny. Cena stanowi jedyne kryterium oceny ofert. Wykonawcy mieli podać zarówno ceny jednostkowo jak i łączną cenę brutto w formularzu ofertowym. Jednostkami podlegającymi wycenie były „Punkt Funkcyjny” (PF) oraz „Roboczodzień” (H). Zgodnie z treścią każdej oferty (tego wymagał jej wzór) przedstawione ceny jednostkowe uwzględniały wszystkie koszty wykonania poszczególnych zamówień w ramach umowy ramowej. Przy czym to Zamawiający będzie wymiarował poszczególne Zamówienia przy realizacji umowy ramowej (por, rozdział I pkt 4).

Oferty złożyło pięciu wykonawców. Każda pozytywnie przeszła ocenę zgodności z SIWZ.

Ponadto Zamawiający nie wzywał nikogo do wyjaśnień, czy oferty nie zawierają rażąco

15

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo że dwóch z pięciu wykonawców zaproponowało ceny o blisko połowę niższe od pozostałych.

Zaniechanie odrzucenia oferty HP z powodu wadliwie wykonanego zadania próbnego braku tożsamości zrzutów ekranu i prezentacji.

W trakcie prezentacji wyniku zadania próbnego HP wyszło na jaw, że zrzuty ekranu załączone do oferty nie są tożsame z ich elektronicznymi odpowiednikami. Mianowicie, wydrukowane formatki znajdujące się w ofercie HP opatrzone są datą 19.05.2015 r., natomiast na formatkach przedstawianych po upływie terminu składania ofert widnieje data 20.05.2015 r. Chodzi o datę wygenerowania formatek. Powyższe oznacza, że HP pracował nad zadaniem próbnym jeszcze w dniu składania ofert (20.05.2015 r.).Nie wiadomo przy tym, czy trwało to tylko do godziny w której ten termin ekspirował, czy dłużej. Prezentacja HP rozpoczęła się jako ostatnia, piąta w kolejności, a tym samym wykonawca miał ok. dwóch godzin na dokonanie ewentualnych poprawek, modyfikacji lub innych ingerencji w zadanie próbne, w stosunku do jego postaci z dnia 19.05.2015 r. Przede wszystkim jednak, w takiej sytuacji nie można mówić o tożsamości zrzutów wydrukowanych oraz obrazu wyświetlanego w trakcie sesji prezentacji wyniku zadania próbnego dowód: nagranie audio-video z prezentacji HP (w aktach Zamawiającego, załącznik do protokołu postępowania).

Należy podkreślić, że zgodnie z rozdziałem X pkt 6 SIWZ każda z formatek miała zawierać pole z datą jej wygenerowania, która musiała przypadać w okresie pomiędzy otrzymaniem SIWZ i terminem składania ofert. Zarazem w myśl pkt 4 tego samego rozdziału zrzuty miały odzwierciedlać zakres prezentacji (być tożsame). Tak więc na gruncie SIWZ data utworzenia formatki ma istotne znaczenie, jest bowiem obligatoryjnym elementem każdego zrzutu z ekranu, który następnie stanowił obligatoryjną treść oferty. Wydaje się bezsporne, iż oferta z formatkami nie zawierającymi daty byłaby sprzeczna z treścią SIWZ. Tak samo powinno się potraktować ofertę, w której zrzuty z ekranów załączonych do oferty i prezentowanych po otwarciu ofert nie są tożsame. Tożsamość nie może bowiem zachodzić, jeśli daty formatek są inne.

W trakcie prezentacji osoby występujące w imieniu Zamawiającego zadały Odwołującemu pytanie o datę jaka jest na wyświetlanej formatce aby skonfrontować ją z datą zawartą na wydrukach załączonych do oferty. Zostało to zarejestrowane na nagraniu prezentacji W przypadku HP takiej weryfikacji nie było. Świadczy to z jednej strony o tym, że Zamawiający traktował tożsamość dat jako jeden z elementów zadania próbnego podlegający

16 sprawdzeniu. Z drugiej zaś o nierównym traktowaniu wykonawców i „przymknięciu oka" na ewidentną rozbieżność dat na formatkach przedstawianych przez HP. dowód: nagranie audio-video z prezentacji Odwołującego i HP (w aktach Zamawiającego, załącznik do protokołu postępowania) W tych okolicznościach oferta HP jako niezgodna z treścią SIWZ podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Comarch i Asseco Poland S.A. z powodu wadliwie wykonanego zadania próbnego - ze względu na wykorzystanie innych kodów źródłowych i dokumentacji niż załączone do SIWZ.

Zadanie próbne, które zgodnie z SIWZ miało być obligatoryjnym elementem oferty przetargowej, polegało na zbudowaniu i modyfikacji trzech Aplikacji na podstawie kodów źródłowych i dokumentacji załączonej do SIWZ. Podobne zadania były wymagane przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa w ramach wcześniejszych postępowań.

Wówczas również udostępniano wykonawcom różne aplikacje (stosownie do przedmiotu zadania próbnego) wraz z bazą danych służącą do uwierzytelniania użytkowników - tzw.

LDAP. Baza ta zawiera różne dane np. dotyczące regionów, województw, rzeczywistych użytkowników systemów itp. W niniejszym przetargu ograniczonym na żadnym jego etapie baza LDAP nie była wydawana wykonawcom. W celu zrealizowania zadania próbnego wszyscy wykonawcy mieli obowiązek użycia bazy danych, odpowiadającej faktycznie istniejącej bazie danych LDAP, która umożliwiłaby im zalogowanie się do odtworzonych z kodów źródłowych aplikacji. Faktem jest, że przy dużym nakładzie pracy można było tylko za

pomocą kodów źródłowych spreparować taką bazę, podobnie jak i dane które były potrzebne aby zalogować się do systemu. Dane te nie podlegały ocenie w ramach zadania próbnego, były one potrzebne wyłącznie do zalogowania się do systemów. Przy opisanym podejściu, wystarczyło zdefiniować wyłącznie jednego użytkownika i pojedyncze dane, nie było potrzeby tworzenia większej ilości danych ani też odtwarzania całego zestawu danych.

Podczas prezentacji zadań przez Comarch, i Asseco okazało się, że wykonawcy użyli aplikacji gotowych LDAP, które nie były udostępnione przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Wymienieni wykonawcy użyli więc aplikacji, które były przekazywane w poprzednich postępowaniach albo wręcz aplikacji które są w posiadaniu tych firm, w związku z realizacją przez nie usług utrzymania lub rozwijania systemów ARiMR.

Jest to bardzo łatwe do stwierdzenia. Odtwarzając nagranie z prezentacji widać na nim pełne zestawy danych jak również rzeczywistych użytkowników systemu, co nie było udostępnione

17 w materiałach przekazanych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu (na przykład po wyświetleniu oddziału pojawia się nazwisko pracownika ARiMR, który takie wnioski - Pana Piotra Drżał). Zarazem nie ma możliwość aby taki zestaw danych zdefiniować ręcznie na potrzeby przetargu (zwłaszcza, że nie były one potrzebne z punktu widzenia wymagań stawianych zadaniu próbnemu). Wymagałoby to bowiem kilku tygodni całkowicie niepotrzebnej pracy analityków. dowód: nagranie audio-video z prezentacji Comarch i Asseco (w aktach Zamawiającego, załącznik do protokołu postępowania); dla zobrazowania problemu Odwołujący zamieszcza poniżej przykładowy zrzut ekranu z prezentacji Asseco w dniu otwarcia ofert, gdzie widać dane świadczące o użyciu LDAP.

W tym miejscu w odwołaniu zamieszczono dwa zdjęcia: przykładowy zrzut ekranu z prezentacji Asseco Poland S.A. oraz Konsorcjum Comarch.

Odwołujący wskazywał, że o nieprawidłowym wykonaniu zadania próbnego przez Konsorcjum Comarch świadczy fakt dokonania logowania się do aplikacji w inny sposób niż, przez „okno logowania". System logowania przez „okno logowania” był wymuszony udostępnionymi kodami źródłowymi i każdy z wykonawców chcący przeprowadzić prezentację zgodnie z warunkami SIWZ musiał logować się taki sposób. Warto wskazać, że z wyjątkiem wykonawcy Comarch, wszyscy inny wykonawcy prawidłowo odczytali wymagania wymuszone przez udostępniony kod źródłowy oprogramowania, i stworzyli odpowiednie „okna logowania" spełniając tym samym wymagania Zamawiającego.

Wyniki zadania próbnego zaprezentowane po otwarciu ofert wprost wskazują, że każdy z ww. wykonawców zbudował i modyfikował wymagane Aplikacje nie w oparciu o kody źródłowe i dokumentację załączoną do SIWZ i wspólną (jednakową) dla każdego uczestnika postępowania, lecz w oparciu o inny, materiał tylko im dostępny, znacznie ułatwiający wykonanie zadania próbnego. W rezultacie wykonawcy ci niczego nie zbudowali (co było istota zadania próbnego) a jedynie odtworzyli sięgając do posiadanych zasobów, którymi dysponowali z racji kontaktów gospodarczych z Zamawiającym.

Odwołujący wskazał, że tylko zadanie wykonane na podstawie kodów źródłowych i dokumentacji załączonej do SIWZ można uznać za odpowiadające kryteriom specyfikacji.

Zaznaczył, że przedmiotem umowy ramowej będą właśnie usługi budowy i rozwoju nowych systemów IT w ARiMR oraz modyfikacji aktualnie istniejących systemów. Zamawiający w rozdziale IV pkt 3 SIWZ zapowiedział, że dokona oceny wykonania zadania próbnego na zgodność z SIWZ. Każdy z wykonawców miał bowiem „wykonać zadanie próbne”, którego wynik stanowił element oferty. W ramach badania ofert Zamawiający oceniał

18 ten wynik, jak również samo wykonanie zadania. Taki był sens prezentacji zadania.

Wykonawcy w ramach oferty nie tylko proponowali stawki za realizację zleceń indywidualnych ale również prezentowali przedmiot swoje oferty, czyli zadanie polegające na budowie i modyfikacji aplikacji na podstawie konkretnych kodów źródłowych. W przypadku Konsorcjum Comarch i Asseco Poland S.A. ten przedmiot nie odpowiada treści SIWZ, bo zadanie nie zostało wykonane w taki sposób, jaki określa precyzyjnie specyfikacja. Oferty tych wykonawców nie mogą być więc uznane za zgodne z SIWZ.

Zamawiający uznając inny sposób wykonania zadania niż przez siebie narzucony powoduje, że w postępowaniu wykonawcy nie są traktowani równo (jednakowo). Doświadczenie, możliwości, kontakty, dostęp do technologii stanowią zasadniczo różny zespół zasobów każdego przedsiębiorcy. To stanowi o konkurencyjności wykonawców i stwarza naturalne przewagi rynkowe. Jest to oczywiste dla Odwołującego, podobnie jak okoliczność, że wykonawcom mającym dostęp do rozwiązań wykorzystywanych w ARiMR może być łatwiej realizować kolejną umowę z tym klientem, przynajmniej jeśli chodzi o początkowy jej etap.

Nie zwalnia ich to jednak od respektowania SIWZ.

Sposób wykonania zadania próbnego przez Konsorcjum Comarch i Asseco Poland S.A. wyraźnie świadczy, iż wykonawcy ci nie zbudowali aplikacji, lecz ją „odtworzyli”. Dokonali więc daleko idącego uproszczenia wymagań zawartych SIWZ przez pominięcie pracochłonnych operacji na bazie udostępnionych kodów źródłowych. Nie można wiec dokonywać porównania wyniku zadania w ofercie Odwołującego (wykonanego ściśle wg wymagań SIWZ) z wynikami w ofertach Konsorcjum Comarch i Asseco Poland S.A. skoro uzyskano je inna metoda niż opisana w SIWZ.

Jednocześnie Zamawiający nie może zaniechać egzekwowania wszystkich postanowień SIWZ w stosunku do niektórych wykonawców, nawet jeśli jest przekonany, że bez wykorzystania LDAP-a swoje zadania również by wykonali prawidłowo. Podkreślić należy, że oceny zadania nie można sprowadzić wyłącznie do weryfikacji jego wyniku w postaci formatek. Gdyby tak było Zamawiający nie wymagał by przeprowadzenia prezentacji zadania próbnego. Chciał jednak sprawdzić działanie systemów, które mieli zbudować wykonawcy. Tymczasem Konsorcjum Comarch i Asseco Poland S.A. w istocie niczego nie zbudowali, a jedynie dokonując kilku standardowych działań zapożyczyli gotowe aplikacje z LDAP. Dlatego ich oferta jest niezgodna z treścią SIWZ i polega odrzuceniu na zasadzie art.

89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zaniechanie wezwania HP i Konsorcjum Comarch do udzielenia w określonym 19 terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Ceną oferty była suma stawek za 1 Punkt Funkcyjny (wg metody IFPUG - International Function Point Users Group, przy uwzględnieniu czterech jednostek) i roboczodzień.

W poszczególnych ofertach wartości te kształtują się następująco:

Firma Cena 1 PF Cena Łączna cena [PLN] roboczodnia oferty brutto [PLN] [PLN] 2 035,- 11 063,85 ASSECO 1 740,1100,- 3 813,00 HP 500,1 752,- 13 288,92 Capgemini 2 263,699 r 4 795,77 Comarch 800,1 600,- 11 750,34 AMG.net 1 988,Cena punktu funkcyjnego dla wszystkich oferentów powinna być zbliżona, ponieważ ilość punktów funkcyjnych określa pracochłonność określonych zmian w systemach.

Pracochłonność punktu funkcyjnego powinna odzwierciedlać pewną średnią cenę dla systemów, które będą budowane/rozwijane/modyfikowane w ramach umowy ramowej.

Zamawiający nie sprecyzował jakie dokładnie systemy będą realizowane w ramach umowy ramowej (nastąpi to na etapie realizacyjnym).

Dla uprawdopodobnienia, że stawki Konsorcjum Comarch i HP są nierealne Odwołujący przyjął więc że będą to systemy, które wymienione były w SIWZ, z zakresu których wykonywane były zadania próbne. Są to dwa systemy należące do kategorii trudnych i złożonych - OWSA i ZSZIK, oraz jeden do kategorii łatwych PO RYBY. Koszty punktów funkcyjnych dla tych systemów są nieporównywalne. Założono zatem pewien hipotetyczny średni koszt za punkt funkcyjny.

Cena dla PF podana przez trzech oferentów jest zbliżona i waha się w zakresie 1 740 do 2 267 zł. Rozbieżność ceny jest na poziomie około 25%. Łączna cena oferty w przypadku HP

odbiega od średniej arytmetycznej o 51%, natomiast Konsorcjum Comarch o 39%. Trudno określić odstępstwo od wartości szacunkowej, gdyż mamy do czynienia z umową ramową której realny zakres (zwłaszcza zwymiarowany wg PF lub RBD) nie został sprecyzowany (podano jedynie maksymalna wartość zamówień). Niemniej już duże różnice między sami

20 ofertami nakazując wyjaśnić bardzo niskie stawki u dwóch wykonawców (cena punktu funkcyjnego HP i Konsorcjum Comarch jest prawie trzykrotnie niższa od cen pozostałych oferentów - Odwołującego, Asseco Poland S.A. Capgemini Polska Sp. z o.o.).

W metodzie szacowania z zastosowaniem punktów funkcyjnych przyjmuje się, że pracochłonność dla technologii 3GL wynosi 8 godzin, natomiast 4GL 1,5 godziny kodowania przez programistę.

W przypadku systemów ARiMR można oszacować, że 85% stanowi technologia 3G, a 4GL 15%.

Średnia ważona za 1 PF wynosi zatem 7 godzin pracy kodowania przez programistę.

Powyższe szacunki stanowią czystą pracę kodowania.

Projekty unijne są bardzo restrykcyjne, wymagają dobrej jakości kodu oraz dobrego zarządzania i dokumentowania.

W związku z tym do wymienionej pracochłonności 7 godzin należałoby doliczyć narzuty na: analizę i projekt rozwiązania, testowanie, dokumentowanie, wsparcie procesu certyfikacji, zarządzanie projektem.

Dodatkowo, cena punktu funkcyjnego powinna zawierać narzuty związane z kosztami, które zostały przez ARiMR scedowane na oferentów, mianowicie koszty zakupu licencji za technologie które będą realizowane w ramach Umów Wykonawczych oraz koszty instalacji i utrzymania środowisk deweloperskich.

Przyjmując minimalny narzut na pracochłonność programistyczną na poziomie 40% za 1 PF, należałoby spodziewać się ceny za 1 PF na poziomie około 10 godzin (1,25 dnia roboczego).

Jak widać wobec powyższych rozważań zwłaszcza w przypadku HP cena punktu funkcyjnego jest dużo niższa od ceny jednego roboczodnia, co oznacza, że koszt punktu funkcyjnego został poważnie niedoszacowany.

Z obowiązku analizy czy oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny nie zwalnia fakt, że postępowanie dotyczy umowy ramowej. Jednocześnie oferenci tłumacząc cenę nie mogą się zasłaniać możliwością rezygnowania z udziału w procedurze wyboru wykonawcy konkretnego zamówienia cząstkowego. Zaoferowana cena jest maksymalną jaką będą mogli uzyskać w toku umowy ramowej. Udział w procesie wyboru wykonawców, z którymi ta umowa zostanie zawarta stanowi o woli realizacji jej przedmiotu. Gdyby wykonawca nie chciał faktycznie świadczyć żadnych usług Zamawiającemu to wówczas jego ofertę należało by odbierać wyłącznie w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji (manipulowanie wynikiem postępowań cząstkowych).

21 Odwołujący wskazał, że uwzględniając powyższe HP i Konsorcjum Comarch powinny być wezwane do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a odstąpienie od tej czynność pozostaje w sprzeczności z art. 90 ust. 1 ustawy.

Sygn. akt

KIO 1162/15

Odwołaniem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 czerwca 2015 roku Odwołujący Capgemini Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie działając na podstawie art.

180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: ustawa lub pzp) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zazniechań czynności, do których Zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy tj. a) czynności wyboru ofert złożonych przez (1) wykonawcy Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. w Warszawie (dalej „HP"), (2) wykonawców wspólnie ubiegających się o

zamówienie COMARCH S.A. z siedzibą w Krakowie (pełnomocnik) oraz COMARCH Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Konsorcjum Comarch”) oraz (3) wykonawcy Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (dalej „Asseco") jako najkorzystniejszych ofert, b) czynności badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców HP, Konsorcjum Comarch, Asseco, oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie AMG.net S.A. z Siedziną w Łodzi (pełnomocnik) oraz Bull SAS z siedzibą w Les Clayes sous Bois, Francja, oraz DahliaMatic Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum AMG), c) zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: HP, Konsorcjum Comarch, Asseco i Konsorcjum AMG, pomimo że złożyli oferty niezgodne z SIWZ, d) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę HP, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, e) zaniechania czynności zwrócenia się do wykonawców HP, Konsorcjum Comarch, Asseco oraz Konsorcjum AMG o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, f) zaniechania czynności dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.

22 Przedmiotem postępowania jest zawarcie Umowy Ramowej na podstawie art. 99 ustawy, która określa zasady, zgodnie z którymi Wykonawca dostarczać będzie, na podstawie Umów Wykonawczych, produkty budowy, rozwoju lub modyfikacji systemów informatycznych ARMiR.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie dokonania przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców, − w zakresie niezgodności wyniku zadania próbnego z rozdziałem IX pkt 1-4 i rozdziałem X pkt 1, 3, 4, 6 i 9 SIWZ: HP, Asseco, Konsorcjum AMG (niezgodności formatek poszczególnych wykonawców z wymaganiami Zamawiającego, będące skutkiem nieprawidłowego wykonania czynności w ramach zadania próbnego), − w zakresie niezgodności wyniku zadania próbnego z rozdziałem X pkt 2 i 3 SIWZ:

HP, Konsorcjum Comarch, Asseco, Konsorcjum AMG (wykorzystanie kodów źródłowych bądź środowisk aplikacji innych niż przekazane przez Zamawiającego w ramach SIWZ), − zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 82 ust. 1 i art.

84 ust. 1 ustawy oraz postanowieniami SIWZ tj. z treścią Rozdziału IX pkt 4 zdanie pierwsze oraz Rozdziału XVII pkt 1 ppkt 1 zdanie pierwsze, a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez złożenie przez wykonawcę HP, więcej niż jednej oferty (niezgodność zrzutów ekranu z wynikiem zadania próbnego przedstawionego podczas prezentacji), − zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, przez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez HP, jako że wykonawca ten dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, − zarzut naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 90 ust. 1 i art.

89 ust. 1 pkt 4 ustawy, przez zaniechanie przez Zamawiającego czynności zwrócenia się do wykonawców HP, Konsorcjum Comarch, Asseco, Konsorcjum AMG o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i ustalenia na tej podstawie, że wykonawcy HP i Konsorcjum Comarch zaoferowali cenę rażąco niską. Zarzut ten Odwołujący stawia z ostrożności, gdyby Izba nie podzieliła argumentacji o konieczności odrzucenia oferty danego wykonawcy w związku z zarzutami podniesionymi w lit. a), b) i c) powyżej,

23

− zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym ofert złożonych przez wykonawców: HP, konsorcjum Comarch, Asseco, Konsorcjum AMG; dokonał czynności zwrócenia się do wykonawców HP, Konsorcjum Comarch, Asseco i Konsorcjum AMG o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w celu obiektywnego ustalenia elementów cenotwórczych mających wpływ na poziom zaoferowanych cen, dokonał czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców HP, Konsorcjum Comarch, Asseco, Konsorcjum AMG z przyczyn wskazanych odwołaniu, dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, prawidłowo wykonał zadanie próbne i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.

Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy, to dokonałby wszystkich wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonym w SIWZ kryterium oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu dwóch ofert spośród ofert złożonych przez wykonawców: HP, Konsorcjum Comarch, Asseco, Konsorcjum AMG, oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą ofertą, tj. ofertą z najniższą ceną (cena jest jedynym kryterium oceny ofert, vide Rozdział XIII ust.1 SIWZ), skutkiem czego Odwołujący zostałby zaproszony do podpisania umowy ramowej (Zamawiający zaprasza trzech wykonawców, vide Rozdział XIII ust.2 SIWZ). Przez zaniechanie dokonania powyższych czynności Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego

24 realizacji {lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy.

Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 2 ustawy Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, co w istotny i oczywisty sposób wpłynęło na wynik postępowania.

Odwołujący następująco uzasadnił swoje stanowisko:

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: HP, Asseco, Konsorcjum AMG, pomimo niezgodności wyniku zadania próbnego z rozdziałem IX pkt 1-4 i rozdziałem X pkt 1, 3, 4, 6 i 9 SIWZ.

Zamawiający wskazał w Rozdziale X SIWZ pkt 1, że każdy z wykonawców zobowiązany jest do wykazania zadania próbnego zgodnie z wymaganiami SWIZ, którego wynik stanowić będzie element oferty. Zamawiający przesądził tym samym, że wynik zadania próbnego stanowi integralną część oferty, a zatem musi być on oceniany pod kątem zgodności z

treścią SIWZ, tj. z tymi postanowieniami SIWZ, które odnosiły się bezpośrednio do

wyniku zadania próbnego.

Takimi postanowieniami są w szczególności postanowienia: pkt 1-4 Rozdziału IX SIWZ, zgodnie z którymi:

„1. Ofertę należy złożyć wg wzoru Formularza Ofertowego stanowiącego Załącznik Nr 1 do SIWZ wraz z wynikiem zadania próbnego.

1. Każdy z Wykonawców zobowiązany jest do wykonania zadania próbnego zgodnie z wymogami Rozdziału X SIWZ, którego wynik stanowić będzie element oferty.
2. Treść oferty musi odpowiadać treści SiWZ.
3. Wykonawca ma prawo złożyć tylko jedną ofertę, Oferta winna być złożona pod rygorem nieważności w formie pisemnej i zawierać jedną, jednoznacznie opisaną pozycję."

25 pkt 1, 3 - 4, 6 i 9 ppkt 2) Rozdziału X SIWZ, zgodnie z którymi:

„1. Każdy z Wykonawców zobowiązany jest do wykonania zadania próbnego zgodnie z wymogami SIWZ, którego wynik stanowić będzie element oferty. (-)

1. Wynikiem zadania próbnego będzie zaprezentowanie odpowiednich formatek:
2. Dla systemu SI A (ZSZiK) a) „Parametry wyszukania zobowiązań” (ścieżka: RW->Obsługa zobowiązań>obsługa), b) „informacja o Wersji Aplikacji" (ścieżka: System->informacje);
3. Dla systemu OFSA PROW: a) „Moduł SAD - lista korekt” (ścieżka: Propozycja z menu głównego: SAD), b) „Moduł Raportów Ad hoc - lista szabłonów raportów” (ścieżka: Raporty Ad hoc-> Szablony raportów Ad hoc);
4. Dla systemu PO RYBY: „Rejestr dokumentów” (ścieżka: Propozycja z menu głównego: Rejestr dokumentów).

Każda z formatek ma zwierać dodatkowe pole z datą wygenerowania formatki, powstałe w wyniku modyfikacji kodów źródłowych. Numer wersji aplikacji ma być identyczny jak przekazany wraz z SIWZ kodach źródłowych.

1. Wynik zadania próbnego zostanie zaprezentowany w trakcie sesji prezentacji wyniku zadania próbnego (prezentacja) w siedzibie Zamawiającego oraz w postaci zrzutów z ekranu załączonych do oferty. Zrzuty mają odzwierciedlać zakres prezentacji (być tożsame) - pkt 3 Rozdziału XIII SIWZ, zgodnie z którymi:
2. Zamawiający zawrze umowę z Wykonawcą, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom przedstawionym w ustawie Pzp, niniejszej SIWZ oraz zostanie oceniona jako jedna z trzech najkorzystniejszych ofert w oparciu o wyżej podane kryterium wyboru oraz zostanie wykonane w całości pozytywnie zadanie próbne opisane w Rozdziale X SIWZ.”

Wymagania dotyczące szczegółowej zawartości merytorycznej formatek, wymaganej przez Zamawiającego dla pozytywnej oceny wykonania zadania próbnego określone zostały w dokumentacji aplikacji oraz modułów załączonej do SIWZ.

Istotne znaczenie mają także postanowienia pkt 6 Rozdziału X SIWZ, które Zamawiający zmienił w trakcie postępowania, pismem z dnia 13.03.2015, nadając im ostatecznie następujące brzmienie:

1. Ocena wyniku zadania próbnego, o którym mowa w pkt 3, będzie pozytywna jeżeli:

26 a) dla systemu SIA (ZSZiK) - formatka „Parametry wyszukań zobowiązań będzie zgodna z dokumentacją PU-ZSZ_K_ZOBOWlAZANIAWlELOLETNIE.DOC (strona 26, rysunek nr 19), a formatka „Informacja o Wersji Aplikacji” będzie zawierała wypełnione pola:

„Wersja Klienta" i „Wersja Serwera" zgodnie z przekazanymi wraz z SIWZ kodami źródłowymi Aplikacji SIA (ZSZiK), b) dla systemu OFSA PROW - formatka „Moduł SAD - lista korekt” będzie zgodna z dokumentacją DU_OFSA-PROW_v1.09.DOCX (strona 305, rysunek nr 270), a formatka

„Moduł Raportów ad hoc - lista szablonów raportów" będzie zgodna z dokumentacją DU_OFSA-PROW_v1.09.DOCX (strona 257, rysunek nr 186), c) dla systemu PO RYBY- formatka „Rejestr dokumentów” będzie zgodna z przekazanym w załączeniu widokiem formatki „Rejestr dokumentów” wygenerowanej z systemu PO RYBY, przy czym każda z formatek ma zawierać pola z datą wygenerowania formatki (Zamawiający uzna za prawidłową datę w przedziale od dnia otrzymania SiWZ do momentu upłynięcia terminu złożenia ofert).’’ Tym samym pismem Zamawiający zmienił treść SIWZ, pisząc:

Jednocześnie Zamawiający działając na podstawie art. 38 ust 4 ustawy dokonuje następującej zmiany w SIWZ.

W załączniku nr 6 - Dokumentacja Aplikacji OFSA PROW - na nośniku elektronicznym dokonuje następującej zmiany wersji dokumentacji użytkownika z wersji v1.08 na wersję v1.09.

W załączeniu do niniejszego pisma Zamawiający przekazuje:

1. Widok formatki „Rejestr dokumentów” z systemu PO RYB Y,
2. Aktualizację dokumentacji użytkownika (OFSA\Dokumentacja\DU\DU_OFSAPR0W_v1.09.docx) w ramach „Dokumentacji Aplikacji OPSA PROW” - na nośniku elektronicznym.

Natomiast w Rozdziale X pkt 9 SIWZ stwierdzono, że Zamawiający uzna, że zadanie próbne zostało wykonane zgodnie z treścią SIWZ w przypadku spełnienia łącznie poniższych okoliczności:

„1. przeprowadzona zostanie prezentacja wyniku zadania próbnego w czasie, o którym mowa w pkt 8 ppkt 3;

1. wynik przedstawionego w trakcie sesji zadania próbnego oraz w ofercie jest zgodny z pkt 3 w związku z pkt 6."

27 Cel powyższych wymagań Zamawiającego w zakresie wykonania zadania próbnego jest jeden - Zamawiający, oceniając, a następnie wybierając ofertę wykonawców, chce mieć pewność, że każdy z wykonawców potrafi wykonać czynności niezbędne do dokonania modyfikacji systemów Zamawiającego na podstawie udostępnionych mu informacji i danych w taki sposób aby otrzymać wynik w postaci formatki zawierającej wymaganą przez Zamawiającego zawartość merytoryczną, gdyż tylko w ten sposób oferta jest zgodna z SIWZ Co ważne, treść generowana na formatce jest jedynie wynikiem (pochodną) prawidłowego wykonania czynności modyfikacji oprogramowania, w tym czynności programistycznych i konfiguracyjnych. Na te czynności składa się w szczególności stworzenie środowiska aplikacji, w tym jego skonfigurowanie z bazą danych, zmodyfikowanie kodów źródłowych i ich skompilowanie, wgranie tak stworzonej aplikacji na serwer, a następnie uruchomienie jej, tak aby przedstawiała wymagany przez Zamawiającego wynik. Czynności wskazane w zdaniu poprzednim winny zostać wykonane z należytą starannością wymaganą od podmiotu zawodowo trudniącego się świadczeniem usług tego rodzaju (podwyższona należyta staranność), zgodnie z art. 354 § 1, art.355 §1 i 2 KC. Wymaganie to materializuje się tym dobitnej w dwóch płaszczyznach: a. próbka zadania, której wykonania wymagał Zamawiający stanowiła jedynie niewielką modyfikację kodów źródłowych, której wykonanie dawałoby Zamawiającemu pogląd na poziom umiejętności w stworzeniu treści oferty zgodnej z SIWZ; b. w postanowieniach SIWZ Zamawiający nie dopuścił żadnych błędów lub nieprawidłowości w wykonaniu zadania próbnego (nie przewidział żadnej tolerancji, więc wymagań musi być oceniane w Wymaganie spełnienie kategorii zero-jeden). jest powinny być SIWZ Zamawiającego jednoznaczne: wszystkie postanowienia bezwzględnie respektowane przy wykonaniu krótkiej próbki oprogramowania zarówno przez wykonawców ubiegających się o podpisanie umowy ramowej, jak i przez Zamawiającego.

Wykonawcy: HP, Asseco i Konsorcjum AMG (także Konsorcjum Comarch, co będzie omówione przy kolejnym zarzucie) nie zastosowali się do wskazanych zapisów SIWZ, a Zamawiający z niezrozumiałych powodów zaakceptował takie postępowanie, łamiąc tym samym ustalone przez siebie kategoryczne i jednoznaczne zasady postępowania.

Jeżeli formatka stanowi wygenerowany wynik wykonanej czynności modyfikacji

oprogramowania, to logiczna i czasowa sekwencja czynności wymaganych przez Zamawiającego, aby uzyskać zrzut ekranu formatek o treści określonej w SIWZ, jest oczywista: a) modyfikacja oprogramowania, a więc stworzenie właściwej formatki, poprzedza uzyskanie zrzutu z ekranu formatki;

28 b) zawartość merytoryczna formatki odzwierciedla sposób i zakres dokonanych wcześniej modyfikacji; c) prezentacja wykonanych formatek jest czynnością wtórną i odtwórczą, której treść musi być oczywiście zgodna z treścią zrzutów z ekranu formatek, dołączonych do oferty w formie wydruku, bowiem prezentuje wynik modyfikacji dokonanych przed złożeniem oferty - jakiekolwiek odchylenia treści formatek przedstawionych podczas prezentacji od treści zrzutów z ekranu formatek powstały w wyniku alternatywnie: • nieuprawnionej modyfikacji lub ingerencji w oprogramowanie w okresie po złożeniu oferty a przed przeprowadzeniem prezentacji, • wykonania próbki niezgodnie z SIWZ, gdyż automatycznie edytują się i uzupełniają pola, co do których Zamawiający postawił wymaganie wcześniejszego wprowadzenia niezmiennych danych stałych (constans) (wnioskowanie istotne dla postępowania będzie szerzej omówione w dalszej części pisma).

Jak wykazano wyżej, prezentacja ma na celu potwierdzenie faktycznego wykonania zadania wraz z zaprezentowaniem prawidłowego działania aplikacji, a jako część zadania próbnego jest elementem oferty, więc musi być oceniana w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Powyższe wnioskowanie jest jednoznacznie potwierdzone przez Zamawiającego w postanowieniu Rozdziału X pkt 4 SIWZ stanowiącym, że „zrzuty mają odzwierciedlać zakres prezentacji (być tożsame)”. Działanie Zamawiającego jest zatem sprzeczne z narzuconymi wykonawcom w SIWZ zasadami ustalonymi przez siebie samego.

Odwołujący wskazał nieprawidłowości, które pojawiły się w zrzutach z ekranu oraz w treści prezentacji.

29 Odnośnie HP:

Pole daty wygenerowania formatki w systemach ZSZiK, OFSA i PO RYBY zmodyfikowanej i przedstawionej przez wykonawcę HP w trakcie sesji prezentacji wyniku zadania próbnego (prezentacja) w siedzibie Zamawiającego, jest data przeprowadzenia prezentacji, tj.

1. 05.2015 r., podczas, gdy w zrzutach ekranu załączonych do oferty widnieje inna data wygenerowania formatki, tj. 19.05.2015 r.. Powyższe oznacza, że formatka zaprezentowana podczas sesji prezentacji nie jest tożsama z załączonym do oferty zrzutem ekranu tej formatki. Z tego też względu wynik zadania próbnego powinien być negatywny jako sprzeczny z SIWZ, gdyż HP nie uczynił zadość wymaganiom postanowienia Rozdziału X pkt 4 SIWZ.

W tym miejscu w odwołaniu zamieszczono zdjęcia: − ekran Formatek ZSZiK – Prezentacja HP, − ekran Formatek ZSZiK – Prezentacja HP – przybliżenie, − ekran Formatek ZSZiK – dokumentacja ofertowa HP, − ekran Formatek ZSZiK – dokumentacja ofertowa HP– przybliżenie, − ekran formatki OFSA – „Moduł SAD – lista korekt” - Prezentacja HP, − ekran formatki OFSA – „Moduł SAD – lista korekt” - dokumentacja ofertowa HP, − ekran formatki OFSA – „Moduł SAD – lista korekt” - dokumentacja ofertowa HP– przybliżenie, − ekran formatki OFSA – „lista szablonów ad hoc” - Prezentacja HP, − ekran formatki OFSA – „lista szablonów ad hoc” - dokumentacja ofertowa HP, − ekran formatki PO RYBY – Prezentacja HP, − ekran formatki PO RYBY – dokumentacja ofertowa HP, − ekran formatki PO RYBY – dokumentacja ofertowa HP – przybliżenie.

W odniesieniu do zarzutu niezgodności wyniku zadania próbnego z rozdziałem IX pkt 1-4 i rozdziałem X pkt 1, 3, 4, 6 i 9 SIWZ: HP, Asseco, Konsorcjum AMG (niezgodności formatek poszczególnych wykonawców z wymaganiami Zamawiającego, będące skutkiem nieprawidłowego wykonania czynności w ramach zadania próbnego) W tym miejscu w odwołaniu wzorcowe wymagane przez Zamawiającego formatki: • dla Systemu SIA (ZSZiK): − Formatka „Parametry wyszukania zobowiązań”,

30 − Formatka „Informacja o Wersji Aplikacji” - Zamawiający nie przekazał wykonawcom wzorcowej formatki, a jedynie sprecyzował wymagania co do zgodności wersji aplikacji, • Dla systemu OFSA PROW: − „Moduł SAD – lista korekt”, − „Moduł raportów ad hoc - lista szablonów raportów” • Dla Systemu PO RYBY: „Rejestr dokumentów”

Odnośnie HP:

W formatce „Moduł raportów ad hoc” oraz w formatce „Moduł SAD - lista korekt” przycisk „wyczyść” ma nieprawidłową ikonkę (taką samą co dla przycisku „szukaj’ zamiast „X"), czego dowodzi poniższy zrzut z ekranu formatki wygenerowanej podczas sesji prezentacji przez wykonawcę HP oraz zrzut ekranu załączony do oferty HP. Powodem tego jest, zdaniem Odwołującego, fakt, że wykonawcy korzystali z innego środowiska, niż zbudowane na podstawie przekazane przez Zamawiającego kodów źródłowych, co zostało szerzej omówione w punkcie III poniżej.

W tym miejscu w odwołaniu zamieszczono zdjęcia: − ekran formatki OFSA – „Moduł SAD – lista korekt” - Prezentacja HP, − ekran formatki OFSA – „Moduł SAD – lista korekt” - dokumentacja ofertowa HP.

Prawidłowo dla przycisku „wyczyść'’ powinna wyświetlać się ikonka „X”, gdyż tak wymagał Zamawiający w przekazanej dokumentacji, która stanowi element opisu przedmiotu zamówienia {vide: Formatka „Moduł SAD - lista korekt”, dokument DU_OFSA_PROW_v1,09.docx, strona 305, rysunek nr 19) - szersze omówienie powodów znajduje się w pkt III poniżej.

Podkreślić trzeba, że Zamawiający szczegółowo opisał swoje wymagania dotyczące formatek w pkt 6 Rozdziału X SIWZ, wymagając tam wyraźnie zgodności z dokumentacją udostępnioną wykonawcom, w tym zgodności z rysunkami przedstawiającymi formatki.

Formatka „Moduł Raportów ad hoc - lista szablonów raportów”, wymagana przez ARiMR, znajduje się w dokumentacji DU_OFSA_PROW_v1,09.docx (strona 257, rysunek nr 186).

W tym miejscu w odwołaniu zamieszczono zdjęcia: − ekran formatki OFSA – „Moduł raportów ad hoc - lista szablonów raportów” Prezentacja HP, − ekran formatki OFSA – „Moduł raportów ad hoc - lista szablonów raportów” dokumentacja ofertowa HP.

Odnośnie Asseco:

31 W formatce dla systemu PO RYBY wykonanej przez Asseco brak jest polskich znaków diakrytycznych (ikony: „otwórz", „wyjście", „użytkownik’).

W tym miejscu w odwołaniu zamieszczono zdjęcia: − Formatka PO RYBY ekran nr 1, − Przybliżenie, − Formatka PO RYBY ekran nr 2, − Przybliżenie 2, − Zrzut ekranu PO Ryby załączone do oferty Asseco.

Brak polskich znaków diakrytycznych wskazuje na błędne skonfigurowanie środowiska aplikacji PO RYBY, w związku z czym wygląd formatek załączonych do oferty przez Asseco

różni się od przekazanych przez Zamawiającego w SIWZ. Tym samym wskazuje na brak umiejętności oferenta, w zakresie konfiguracji środowiska systemu PO RYBY w tym komponentów, z których się składa. Wykonawca nie przestrzegał wymagań SIWZ, co przełożyło się na złożenie oferty niezgodnej z SIWZ.

Kolejna niezgodność zadania próbnego Asseco z SIWZ dotyczy formatki „informacja o wersji aplikacji” dla systemu SIA (ZSZiK). Mianowicie w polu „wersja bazy danych" wyświetla się komunikat „brak danych”, chociaż zgodnie z rozdziałem X pkt 3 SIWZ numer wersji aplikacji ma być identyczny jak w przekazanych wraz z SIWZ kodach źródłowych.

W tym miejscu w odwołaniu zamieszczono zdjęcia: − zrzut ekranu formatki jak powyżej, − przybliżenie, − zrzut ekranu z oferty Asseco na którym widać nieprawidłowość powyżej wskazaną, − przybliżenie.

Brak numeru wersji bazy danych jasno wskazuje, że wykonawca utworzył struktury bazy danych na podstawie innych kodów źródłowych niż przekazane przez Zamawiającego w ramach SIWZ. Dodatkowo numer wersji aplikacji, o którym mowa w Rozdziale X pkt 3 SIWZ, jest niekompletny, ponieważ nie zawiera informacji o wersji bazy danych, będącej składową wersji aplikacji.

Odnośnie Konsorcjum AMG:

Na formatce „Rejestr Dokumentów” dla systemu PO RYBY brak jest przycisku „Usuń Dokument” co było wymagane przez Zamawiającego w przekazanej dokumentacji.

W tym miejscu w odwołaniu zamieszczono zdjęcia:

32 − wzorcowa formatka przedstawiona przez Zamawiającego, − zdjęcie formatki zaprezentowanej w dokumentacji ofertowej przez Konsorcjum AMG, − ekran z prezentacji Konsorcjum AMG.