Wyrok KIO 1077/12 z 18 czerwca 2012

Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II nr 70, 00-175 Warszawa (dalej: zamawiający) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup 2.000 sztuk komputerów stacjonarnych oraz 150 sztuk komputerów przenośnych dla ARiMR. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

15 maja 2012 r. zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną w rozpoznawanym postępowaniu.

22 maja 2012 r. - za pośrednictwem faksu – zawiadomił Biuro InformatycznoWdrożeniowe „Koncept” Sp. z o.o., ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków (dalej: „Koncept” lub „odwołujący”) o uznaniu za najkorzystniejszą - w części 1 postępowania przetargowego „komputery stacjonarne” – oferty złożonej w trakcie aukcji elektronicznej przez wykonawcę P.P.H.U. ”PIOMAR” Sp. J., ul. Jagiełły 13/1, 49-306 Brzeg (dalej: „PIOMAR”).

25 maja 2012 r. Koncept wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego, polegającej na uznaniu za najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - dla części 1 - oferty złożonej przez wykonawcę PIOMAR. Izba ustaliła, że kopia odwołania została przekazana zamawiającemu z zachowaniem terminu wskazanego w art. 180 ust. 5 Pzp.

W treści odwołania Koncept zarzucał zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1, art.

91c a w konsekwencji art. 91 ustawy, polegające na:

1. zaniechaniu bieżącego nadzoru nad poprawnością przebiegu aukcji internetowej;
2. zaakceptowaniu przedwczesnego zakończenia aukcji co spowodowało nieuprawnione uznaniu za najkorzystniejszą oferty złożonej przez PIOMAR;
3. uniemożliwieniu złożenia przez odwołującego oferty w czasie rzeczywistym poprzez wcześniejsze zakończenie aukcji;

4

1. zaniechaniu podjęcia działań mających na celu wyeliminowanie nieprawidłowości jakie wystąpiły przy wyborze najkorzystniejszej oferty na etapie aukcji internetowej.

Odwołujący wnosił o:

1. unieważnienie czynności przeprowadzenia aukcji internetowej przeprowadzonej w dniu 15 maja 2012 r., w związku z jej przedwczesnym zakończeniem;
2. unieważnienie uznania za najkorzystniejszą oferty złożonej przez PIOMAR;
3. ponowne przeprowadzenie aukcji internetowej i ponowny wybór najkorzystniejszej oferty;
4. powołanie biegłego dla ustalenia rzeczywistego przebiegu procesu aukcyjnego z uwzględnieniem stanu technicznego sprzętu informatycznego i danych znajdujących się w wyłącznej dyspozycji udostępniającego platformę aukcyjną oraz Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”);
5. przesłuchanie na okoliczność nieprawidłowości działania aukcyjnej platformy internetowej przedstawicieli odwołującego;
6. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

W treści uzasadnienia odwołujący podnosił, że zamawiający dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PIOMAR nie uwzględnił w żadnej mierze wniesionych mu zastrzeżeń co do sposobu i poprawności przeprowadzanej przez niego aukcji internetowej. Wyjaśniał, że aukcja oznaczona A-206-2012 była przeprowadzana przez zamawiającego w dniu 15 maja 2012 r. na platformie UZP pod adresem internetowym: https://aukcje.uzp.gov.pl. O sposobie i zasadach uczestnictwa w przeprowadzanej aukcji, zamawiający zawarł stosowne informacje w rozdziale IX specyfikacji istotnych warunków zamówienia( dalej: „siwz” lub „specyfikacja”). Odwołujący wypełnił wszystkie wymagania tam

zawarte, tak w zakresie organizacyjnym jak też sprzętowym, co znajduje potwierdzenie poprzez udział odwołującego w aukcji i podejmowane czynności zgodnych z jego regulaminem.

Podkreślał, że zamawiający przeprowadzając aukcję internetową na innej platformie niż własna jest tak samo zobowiązany do zagwarantowania pełnego zabezpieczenia poprawności jej funkcjonowania i zabezpieczenia równego traktowania wykonawców.

Przeprowadzenie aukcji na platformie udostępnionej przez UZP nie zwalnia w żadnej mierze zamawiającego z obowiązku bezpośredniego nadzoru nad jej przebiegiem i reagowaniem na występujące nieprawidłowości. W ocenie Koncept nieprawidłowością, którą zamawiający praktycznie zobowiązany był „dostrzec" były - występujące w trakcie trwania aukcji:

5 • samoczynne wylogowywania się wykonawców w z platformy - w trakcie trwania aukcji; • wykazywanie - pokazywanie błędnie czasu do zakończenia aukcji - np. 18, 19 minut; • odmiennego czasu platformy aukcyjnej od czasu rzeczywistego.

Zdaniem odwołującego potwierdzeniem powyższego jest między innymi otrzymanie o godz. 15:22 informacji oznaczonej godzina 15:24. Czas systemowy aukcji (zegar w lewym rogu ekranu) był cały czas odmierzany, jak również licznik czasu (na środku ekranu) pokazujący upływający czas do przewidywanego zakończenia aukcji odmierzał błędny czas, który nie uwzględniał przedłużenia czasu aukcji po ostatnich postąpieniach innych wykonawców. Pokazywanie czasu do zamknięcia aukcji w wymiarze przekraczającym 15 minut stanowi o przeprowadzaniu jej niezgodnie z postanowieniami regulaminu jej przeprowadzania. Podnosił, że regulamin udostępniony na wskazanej przez zamawiającego platformie internetowej w sposób jednoznaczny określał wskazywanie tego czasu w sytuacji pozostania do zakończenia jedynie minut 15 a nie 19. W opinii odwołującego te elementy w sposób jednoznaczny wskazują na błędne działanie platformy w trakcie przeprowadzania aukcji internetowej w przedmiotowym postępowaniu. O fakcie samoczynnego wylogowania się uczestnik aukcji nie był w żaden sposób informowany przez oprogramowanie platformy aukcyjnej.

Wszystkie powyżej przytoczone fakty świadczą o błędnym działaniu oprogramowania platformy aukcyjnej, o błędach w synchronizacji czasu serwerów oraz błędach przy utrzymywaniu komunikacji internetowej pomiędzy serwerami aukcyjnymi UZP, a komputerami wykonawców-uczestników aukcji. Pomimo zapisów w regulaminie platformy aukcyjnej UZP o braku odpowiedzialności za ewentualne usterki wadliwość jej działania, to wskazać należy, iż zastrzeżenie tej odpowiedzialności nie obejmuje odpowiedzialności zamawiającego wobec wykonawców w zakresie prawidłowego i w pełni transparentnego przeprowadzenia procedury aukcji internetowej. W opinii Koncept niezbędnym jest powołanie biegłego - osoby niezależnej - która będzie mogła w sposób bezstronny i zobiektywizowany uzyskać pełną informację z danych administratora platformy aukcyjnej celem przedłożenia wniosków Krajowej Izbie Odwoławczej.

Odwołujący wskazywał, że sytuacje jakie zaistniały w tym postępowaniu, miały istotny wpływ na decyzje odwołującego, co do kolejnych postąpień i czasu ich składania, a więc przełożyły się na całkowity wynik postępowania w danej części zamówienia. Odwołujący był bowiem przekonany, w oparciu o dane, które obserwował na ekranie, iż istnieje jeszcze możliwość -zagwarantowana czasowo - na złożenie kolejnego postąpienia w czym upewniała go wyświetlana informacja o czasie do zakończenia aukcji. Zaistniała sytuacja wpłynęła generalnie na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej

6 konkurencji, która stanowi fundament nie tylko krajowego, ale również europejskiego systemu zamówień publicznych co potwierdza art. 10 Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki transportu i usług pocztowych. Zapis ten wskazuje że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty.

Oznacza to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest według

jasnych i z góry sprecyzowanych reguł i istnieją środki do weryfikacji prawidłowości ich zachowania, zaś zamawiający podejmuje przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych kryteriów. Zdaniem Koncept przejrzystość postępowania nie została przez zamawiającego zagwarantowana poprzez zaniechanie bieżącego nadzoru nad prawidłowością prowadzonego postępowania aukcyjnego jak też niewyjaśnieniem w okresie ponad 7 dni zgłoszonych przez odwołującego uwag i zastrzeżeń wniesionych bezpośrednio po uzyskaniu informacji o zakończeniu aukcji.

28 maja 2012 r. zamawiający przekazał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia kopię odwołania wraz z wezwaniem do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.

Zgodnie z art. 185 ust. 2 Pzp do postępowania odwoławczego przystąpili: - po stronie zamawiającego - w dniu 29 maja 2012 r. – PIOMAR; - po stronie odwołującego: wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm: WebTradeCenter Sp. z o.o., NTT System S.A., ul. Trakt Brzeski 89, 05-077 Warszawa (dalej: „WebTradeCenter”) oraz GALAXY Jacek Michalski, ul.

Fabrycznej 13/1, 65-410 Zielona Góra (dalej: „GALAXY”).

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

Izba ustaliła, że w rozdziale IX pkt 2 ppkt 9 specyfikacji zamawiający określił, że aukcja jest prowadzona zgodnie z czasem wskazanym na platformie (lewa część ekranu).

Nie jest spornym, że zakończenie aukcji miało nastąpić po 15 minutach od złożenia ostatniej oferty.

7 15 maja 2012 r. zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną A-206-2012 na platformie aukcji elektronicznej, udostępnionej przez UZP, pod adresem http://aukcje.uzp.gov.pl/.

Ostatnie postąpienie PIOMAR zostało zarejestrowane na platformie aukcyjnej o godz.

14:59:43. Jego wartość punktowa wynosiła 100.0 Ostatnie postąpienie zostało złożone przez Koncept o godz. 15:07:57. Jego wartość punktowa wynosiła: 99.9858920214. Aukcja została zakończona o godz. 15:22:58 (dowód w aktach sprawy).

Z ustaleń Izby wynika również, że Koncept w toku aukcji składał postąpienia o następującym czasie: 11:11:15, 12:19:29, 12:51:19, 13:11:21, 13:19:27, 13:23:00, 13:50:56, 14:02:05, 14:04:46, 14:28:01, 14:35:33, 14:49:22.

W poczet materiału dowodowego Izba włączyła kopię dokumentacji postępowania przesłaną przez zamawiającego oraz przedłożone na rozprawie dokumenty, tj.:

1. Pismo Dyrektora Generalnego UZP z dnia 28 maja 2012 r. skierowane do Prezesa Zarządu Koncept, w którym w odpowiedzi na pismo Koncept z dnia 15 maja 2012 r. poinformowano wykonawcę, że z informacji uzyskanych od administratora platformy wynikało, że w toku aukcji elektronicznej wystąpiły różnice czasowe pomiędzy postąpieniami w stosunku do czasów ustawionych w konfiguracji. Zaistniała sytuacja miała miejsce ze względu na różnicę pomiędzy czasami systemowymi na serwerze głównym i zapasowym platformy aukcyjnej. Ponadto wskazano, że z uwagi na częste przełączenia na serwer zapasowy wystąpiły sytuacje automatycznego wylosowywania z systemu spowodowane brakiem pełnej synchronizacji plików między serwerami.
2. Pismo Dyrektora Generalnego UZP z dnia 28 maja 2012 r. skierowane do Prezesa Zarządu WebTradeCenter, w którym w odpowiedzi na pismo WebTradeCenter z dnia

16 maja 2012 r. poinformowano wykonawcę, że z informacji uzyskanych od administratora platformy wynikało, że w toku aukcji elektronicznej wystąpiły różnice czasowe pomiędzy postąpieniami w stosunku do czasów ustawionych w konfiguracji.

Zaistniała sytuacja miała miejsce ze względu na różnicę pomiędzy czasami

8 systemowymi na serwerze głównym i zapasowym platformy aukcyjnej. Ponadto wskazano, że z uwagi na częste przełączenia na serwer zapasowy wystąpiły sytuacje automatycznego wylosowywania z systemu spowodowane brakiem pełnej synchronizacji plików między serwerami.

1. Informację przesłana przez pracowników UZP w formie elektronicznej na adres biuro@koncept.pl, zawierającą wyjaśnienia administratorów platformy akcyjnej. Z treści informacji wynika, że system zarejestrował prawidłowo podpisany dokument 15 maja o godz. 15.07:57 i według tego postąpienia w bazie danych został zapisany czas zakończenia aukcji na godz. 15:22:58.
2. Elektroniczne potwierdzenie zakończenia aukcji opatrzone datą 15 maja 2012 15:24, przesłane na adres biuro@piomarbrzeg.pl
3. Wyciąg z historii aukcji A-206-2012 przedłożony przez PIOMAR;
4. „Opinię w sprawie aukcji” autorstwa dr Andrzeja Niemca datowaną na dzień 11 czerwca 2012 r. , gdzie w pkt 2 - wniosek końcowy - autor stwierdził, że w analizowane sytuacji mimo, że czas serwera zapasowego i serwera głównego były różne (1 min 30 sek. Różnicy, co samo w sobie jest błędem), poprzez zastosowanie rozwiązania programowego (synchronizację zdarzeń a nie czasów) nie prowadziło do błędnego działania. Przedstawione przez logi działań potwierdzają powyższą tezę.

Podczas rozprawy odwołujący wycofał wnioski w zakresie:

1. powołanie biegłego dla ustalenia rzeczywistego przebiegu procesu aukcyjnego z uwzględnieniem stanu technicznego sprzętu informatycznego i danych znajdujących się w wyłącznej dyspozycji udostępniającego platformę aukcyjną oraz UZP;
2. przesłuchania na okoliczność nieprawidłowości działania aukcyjnej platformy internetowej przedstawicieli odwołującego.

Izba zważyła, co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

9 Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Izba po zbadaniu całości materiału dowodowego oraz wszelkich okoliczności sprawy uznała, że zarzuty naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 91c Pzp a w konsekwencji art. 91 ustawy nie potwierdziły się.

Osią sporu pomiędzy odwołującym a zamawiającym jest prawidłowość przeprowadzenia aukcji elektronicznej w omawianym postępowaniu. W związku z powyższym rozstrzygnięcie podnoszonych zarzutów wymaga odpowiedzi na pytanie, czy aukcja elektroniczna A-206-2012 zakończyła się przed upływem czasu ustalonego do zakończenia aukcji, co spowodowało nieuprawnione uznanie za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez PIOMAR, a także uniemożliwiło złożenie odwołującemu oferty w czasie rzeczywistym. Zdaniem Izby na tak zadane pytanie należy odpowiedzieć przecząco.

Izba wskazuje, że zgodnie z postanowieniami rozdziału IX pkt 2 ppkt 9 specyfikacji aukcja miała być prowadzona zgodnie z czasem wskazanym na platformie (lewa część ekranu). Zatem postanowienia specyfikacji nie budziły żadnych wątpliwości, co tego jaki czas należało brać pod uwagę w toku prowadzonej aukcji elektronicznej. W związku z powyższym za błędną należy uznać argumentację odwołującego opartą na różnicy czasu pomiędzy czasem systemowym a czasem rzeczywistym, gdyż zamawiający w przywołanym rozdziale siwz wprost wskazał, że wykonawcy biorący udział w aukcji winni są uwzględniać czas wskazany na platformie – w lewej części ekranu – a nie czas rzeczywisty. W związku z powyższym zarzut uniemożliwienia złożenie odwołującemu oferty w czasie rzeczywistym należy uznać za niezasadny.

Kolejno Izba odniosła się do zarzutu polegającego na tym, że aukcja elektroniczna A-206-2012 zakończyła się przed upływem czasu ustalonego do zakończenia aukcji i stwierdziła, że ww. zarzut jest bezzasadny.

Niespornym jest, że aukcja zostanie zamknięta po 15 minutach od złożenia ostatniej oferty.

10 Z ustaleń Izby wynika, że ostatnia oferta została złożona właśnie przez odwołującego o godzinie 15:07:57. Biorąc pod uwagę postanowienie regulaminu aukcji, że zostanie ona zamknięta po 15 minutach od złożenia ostatniej oferty, czas zamknięcia aukcji został ustalony na godzinę 15:22:58. W związku z tym, że od 15:07:57 przez 15 minut nie została złożona żadna oferta aukcja została zamknięta o 15:22:58. Powyższe ustalenia znajdują odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania przesłanej Izbie, a także w dowodach przedłożonych przez strony i uczestników postępowania podczas rozprawy. Tym samym nie sposób uznać, że aukcja elektroniczna A-206-2012 zakończyła się przed upływem czasu ustalonego do zakończenia aukcji.

Odnosząc się do twierdzeń, że aukcja zakończyła się przedwcześnie z uwagi na nieprawidłowe działanie oprogramowania platformy aukcyjnej, tj. błędy w synchronizacji czasu serwerów Izba zwraca uwagę, że w rozpoznawanym stanie faktycznym kluczowym był aktualny czas wyświetlany w lewej części ekranu. Niniejszy czas był decydujący dla oceny momentu dokonywania poszczególnych czynności, w tym również dla oceny, czy dana oferta zostanie złożona przed zamknięciem aukcji. Zatem skoro zaprogramowany czas od postąpienia do zamknięcia został zaprogramowany na 15 minut to po jego upływie aukcja została zamknięta, ponieważ w tym czasie nie zostało złożone kolejne postąpienie. W takim przypadku nie ma znaczenia przeniesienie aukcji z jednego serwera na drugi, ponieważ w celu uniknięcia sytuacji w zakresie rozbieżności czasowej serwerów, pierwszy serwer podaje czas do zamknięcia aukcji a nie godzinę zamknięcia aukcji.

Z treści pism Dyrektora Generalnego UZP a także informacji administratora platformy przekazanej za pośrednictwem pracowników UZP wynika, że w toku aukcji występowały różnice czasowe pomiędzy serwerem zapasowym i serwerem głównym Jednakże biorąc pod uwagę powyższe rozważania Izba uznała, że rozbieżności w tym zakresie są zjawiskiem dosyć powszechnym, a zatem nie można uznać, że w postępowaniu popełniono błędy, które mają wpływ na wynik przedmiotowego postępowania.

Wobec tego zarzut odwołującego o zamknięcia aukcji przed upływem czasu ustalonego w regulaminie Izba uznała za niezasadny.

Następnie Izba rozpoznała zarzut związany z nieprawidłowością polegającą na samoczynnym wylogowania się Koncept w z platformy w trakcie trwania aukcji i uznała, że zarzut za niepotwierdzony.

11 Izba ustaliła, że Koncept w toku aukcji składał postąpienia w następującym czasie:

11:11:15, 12:19:29, 12:51:19, 13:11:21, 13:19:27, 13:23:00, 13:50:56, 14:02:05, 14:04:46, 14:28:01, 14:35:33, 14:49:22. Ostatnie postąpienie zostało złożone przez Koncept o godz.

15:07:57. Jego wartość punktowa wynosiła: 99.9858920214, podczas gdy aukcja została zakończona o godz. 15:22:58.

Odwołujący podczas rozprawy oświadczył, że o nieprawidłowościach podczas aukcji poinformował zamawiającego po zakończeniu aukcji elektronicznej, natomiast w toku aukcji nie informował zamawiającego o tym, że w trakcie aukcji następuje samoczynne wylogowanie się Koncept w z platformy. W związku z powyższym Izba uznała, że skoro odwołujący nie informował zamawiającego o tym, że w toku prowadzonej aukcji wystepują tego rodzaju nieprawidłowości to zamawiający nie mógł posiadać wiedzy o tego rodzaju zdarzeniach. Tym samym zarzut odwołującego o prowadzeniu przez zamawiającego niepoprawnego nadzoru nad poprawnością przebiegu aukcji internetowej należy uznać za bezzasadny.

Istotnym jest, że zarówno w odwołaniu jak i podczas rozprawy Koncept nie podnosił, że w okresie od złożenia ostatniego postąpienia, tj. od godz. 15:07:57 do momentu zakończenia aukcji, tj.: do godz. 15:22:58 wystąpiło zdarzenie polegające na samoczynne wylogowanie się Koncept w z platformy na której prowadzono aukcję. Wręcz przeciwnie, odwołujący wyjaśniał, że nie składał kolejnych postąpień po godz. 15:07:57, gdyż uznał, że ma jeszcze czas na złożenie kolejnej oferty. Wskazywał, że od godz. 15:07:57 na bieżąco śledził czas oraz wyniki aukcji i nie wykonywał czynności związane z zaakceptowaniem odpowiednich symulacji, które podawała platforma. Tym samym z wypowiedzi odwołującego wynika jasno, że od godz. 15:07:57 odwołujący był zalogowany na platformie i nie miał żadnych problemów ze statusem aktywnego uczestnika aukcji. Wobec powyższego zarzut opisany powyżej należy uznać za bezzasadny.

Podsumowując, Izba biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy oraz zgromadzony materiał dowodowego uznała, że zarzuty naruszenie przez zamawiającego art.

7 ust. 1, art. 91c a w konsekwencji art. 91 ustawy nie potwierdziły się. Zamawiający prawidłowo uznał, że - w części 1 „komputery stacjonarne” - rozpoznawanego postępowania ofertę najkorzystniejszą złożył PIOMAR.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzekła jak w sentencji.

12 O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

...................................... ...................................... ......................................

13