Wyrok KIO 1024/16 z 28 czerwca 2016

I.1. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę: Instalbud Sp. z o.o., ul.

Boya-Żeleńskiego 6a, 35 - 105 Rzeszów, (sygn. akt KIO 1024/16), I.1.1) nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o. o., ul. Przemysłowa 27, 33 - 100 Tarnów; I.1.2) nakazuje wykluczenie wykonawcy Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o. o., ul. Przemysłowa 27, 33 - 100 Tarnów z postępowania i nakazuje odrzucenie tej oferty; 1

I.1.3) nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty.

I.2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Tarnowskie Góry, ul.

Rynek 4, 42- 600 Tarnowskie Góry, I.2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego

Instalbud Sp. z o.o., ul. Boya-Żeleńskiego 6a, 35 - 105 Rzeszów, (sygn. akt KIO 1024/16) tytułem wpisu od odwołania.

I.2.2. zasądza od zamawiającego: Gminy Tarnowskie Góry, ul. Rynek 4, 42- 600 Tarnowskie Góry na rzecz odwołującego: Instalbud Sp. z o.o., ul. Boya-Żeleńskiego 6a, 35 - 105 Rzeszów, (sygn. akt KIO 1024/16) kwotę 23 600,00 zł (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.

II.1. Uwzględnia odwołanie konsorcjum: Firma Handlowo-Usługowa INSTBUD

S.B. Sp. j. (lider), INSTBUD Sp. z o.o. Nieznanowice 50, 32-420 Gdów (sygn. akt KIO 1030/16), II.1.1) nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o. o., ul. Przemysłowa 27, 33 - 100 Tarnów; II.1.2) nakazuje wykluczenie wykonawcy Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o. o., ul. Przemysłowa 27, 33 - 100 Tarnów z postępowania i nakazuje odrzucenie tej oferty; II.1.3) nakazuje nieważnienie czynności wykluczenia odwołującego konsorcjum:

Firma Handlowo-Usługowa INSTBUD S.B. Sp. j. (lider), INSTBUD Sp. z o.o.

Nieznanowice 50, 32-420 Gdów z postępowania oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,

II.1.4) nakazuje dokonanie ponownej czynności oceny ofert i wyboru oferty, z udziałem oferty odwołującego konsorcjum: Firma Handlowo-Usługowa INSTBUD S.B.

Sp. j. (lider), INSTBUD Sp. z o.o. Nieznanowice 50, 32-420 Gdów.

II.2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Tarnowskie Góry, ul.

Rynek 4, 42- 600 Tarnowskie Góry, II.2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego konsorcjum: Firma Handlowo-Usługowa INSTBUD S.B. Sp. j. (lider), INSTBUD Sp. z 2

o.o. Nieznanowice 50, 32-420 Gdów (sygn. akt KIO 1030/16) tytułem wpisu od odwołania.

II.2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Tarnowskie Góry, ul. Rynek 4, 42- 600 Tarnowskie Góry na rzecz odwołującego Firmy Handlowo-Usługowej INSTBUD S.B.

Sp. j. (lider), INSTBUD Sp. z o.o. Nieznanowice 50, 32-420 Gdów kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 2164) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.

Przewodniczący

…………......………… 3

Sygn. akt

KIO 1024/16

Sygn. akt

KIO 1030/16

U z a s a d n i e n i e:

W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę kanalizacji sanitarnej w Tarnowskich Górach - dzielnica Pniowiec” (Dz. Urz. UE Nr 2015/S 244 - 442900 z 17.12.2015 r.) o wartości zamówienia przewyższającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, zostały wniesione w dniu 13 czerwca 2016 r. następujące odwołania, w kopii przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym:

I. przez wykonawcę Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, (sygn. akt KIO 1024/16) II. przez konsorcjum firm: Firma Handlowo-Usługowa INSBUD S.B. Sp. j. (lider); INSTBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Nieznanowicach, (sygn. akt KIO 1030/16).

Wniesienie odwołań nastąpiło skutkiem powiadomienia drogą elektroniczną dnia 2 czerwca 2016 r. o wyniku przetargu.

Odwołujący, wobec podjętych czynności i zaniechań czynności nakazanych ustawą zarzucili zamawiającemu Gminie Tarnowskie Góry naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, zwaną „ustawą Pzp.”

Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia wniesionych odwołań na podstawie art.

189 ust. 2 ustawy Pzp.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 13 czerwca 2016 r. przesłane drogą elektroniczną, zgłoszenia do postępowania odwoławczego, w kopii przesłane stronom po stronie zamawiającego złożyli wykonawcy:

A. w dniu 15 czerwca 2016 r. Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o. siedzibą w Tarnowie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1024/16, KIO 1030/16), który podał, że: „za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez przystępującego. Ewentualne uwzględnienie odwołania zgodnie ze zdaniem Odwołującego i na podstawie prezentowanej przez niego argumentacji mogłoby doprowadzić do utraty przez

przystępującego możliwości uzyskania zamówienia, co narusza jego interes prawny.”

B. w dniu 15 czerwca 2016 r. Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, (sygn. akt KIO 1030/16) - po stronie zamawiającego, który wnosił o oddalenie odwołania w 4 całości, jako bezprzedmiotowego; stwierdził, że spełnił warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta w wyniku prawidłowo przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - sklasyfikowana została na trzecim miejscu powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza; Przystępujący wniósł odrębne odwołanie od wyboru przez zamawiającego oferty Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o.

Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o. siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego (sygn. akt KIO 1024/16, KIO 1030/16), do rozpoznawanych łącznie postępowań odwoławczych, uznając, że przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zostały wykazane Wykonawca w obydwu sprawach odwoławczych bronił własnej oferty i powołał się na swój interes utrzymania w mocy czynności zamawiającego polegającej na wyborze jego oferty do realizacji zamówienia.

Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, (sygn. akt KIO 1030/16) do udziału w postępowaniu odwoławczym - po stronie zamawiającego, gdyż konsorcjum: Firma Handlowo-Usługowa INSTBUD S.B. Sp. j. (lider), INSTBUD Sp. z o.o. Nieznanowice 50, 32-420 Gdów (sygn. akt KIO 1030/16) wniosło odwołanie w obronie swojej oferty, jednocześnie też wnosiło o wykluczenie z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie wybranej przez zamawiającego w postępowaniu - jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art. 185 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcy, którzy zgłosili przystąpienie, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Stosownie do art. 185 ust. 6 ustawy Pzp czynności uczestnika nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił. Popieranie żądania wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o. siedzibą w Tarnowie byłoby niezgodne ze stanowiskiem zamawiającego. Przystąpienie po obydwu stronach postępowania odwoławczego - nie jest możliwe.

Sygn. akt

KIO 1024/16

Odwołujący Instalbud Sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO 1024/16) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego - wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o. siedzibą w Tarnowie jako najkorzystniejszej - z dnia 2 czerwca 2016 r. i zarzucał zamawiającemu Gminie Tarnowskie Góry naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tj.:

5

1. art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o. o. z siedzibą w Tarnowie sprzecznej zdaniem odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz pomimo braku potwierdzenia przez wykonawcę w ramach wyjaśnień, że spełnia wymogi określone przez zamawiającego: - w zakresie zawarcia w ofercie w części obejmującej odtworzenie dróg materiału żużla (poz. 58, 59 i 60 tabeli „wyszczególnienie elementów rozliczeniowych”), podczas gdy zgodnie ze specyfikacją techniczną - część drogowa w zakresie robót odtworzeniowych wykonawca był zobowiązany wykorzystać materiał w postaci podbudowy z tłucznia kamiennego (pkt. 2.3. str. 280 specyfikacji technicznej części drogowej) tj. materiału posiadającego zdecydowanie wyższe parametry aniżeli żużel; - w zakresie oferowania studni DN 800 ROMOLD (poz. 20 tabeli „wyszczególnienie w sytuacji gdy studnie te nie spełniają wymogów elementów rozliczeniowych”), przewidzianych przez SIWZ oraz specyfikację techniczną - roboty montażowe - kanalizacja sanitarna (pkt. 2.1.2.1.1. str. 151 specyfikacji);
2. art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy pomimo, iż zawierała ona nieusuwalną sprzeczność polegającą na wskazaniu okresu gwarancji w formularzu ofertowym (pkt. 1 lit, b) jako „6 lat”, słownie „pięć lat” oraz nie wskazaniu okresu gwarancji w załączniku nr 1 do oferty (pkt. 4.3.), która to sprzeczność powoduje niemożliwość ustalenia elementu oferty stanowiącego istotną część przedmiotu umowy o zamówienie publiczne tj. okresu gwarancji;
3. art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy, pomimo, iż oferta zawierała informację nieprawdziwą tj. oświadczenie w załączniku nr 5 do oferty (wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia), iż p. W.G. pełnił funkcję kierownika budowy w ramach inwestycji „Gospodarczy rozwój Tarnowa - budowa kanalizacji sanitarnej w m. Gosławice, Łętowice, Wierzchosławice” w okresie od 05.05.2004 r. do 28.10.2005 r., w sytuacji gdy z pisma Gminy Wierzchosławice, stanowiącego informację publiczną wynika, że funkcję kierownika budowy w ramach wymienionej inwestycji pełnił p.

J.T.;

1. art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo, iż wskazana oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz pomimo braku wyjaśnienia przez wykonawcę kwestii rażąco niskiej ceny w toku postępowania wyjaśniającego.

Wskazując na powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu - ponowienia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach 6 nakazania odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o. - po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.

Ponadto odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według przedłożonego spisu kosztów, a w razie jego braku według norm przepisanych.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów żądań odwołujący wyjaśniał, że według informacji o ustaleniu wyniku przetargu - jako najkorzystniejsza została wybrana oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie z zaoferowaną ceną brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia w kwocie 13.024.986,12 zł z uwagi na uzyskanie najwyższej liczby punktów (95,00 pkt.). Odwołujący powołał się na interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Gdyby zamawiający zachował się zgodnie z prawem tj. odrzucił ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie spowodowałoby to wybór oferty odwołującego, jako że otrzymała ona najwyższą po INSBUD Sp. z o.o. liczbę punktów (82,50 pkt.), spośród ofert nie odrzuconych. W powyższym odwołujący upatrywał poniesienie szkody w postaci utraconych korzyści, które stałyby się jego udziałem w przypadku uzyskania zamówienia.

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejności odwołujący zarzucał, iż zamawiający dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt, 2 Pzp tj. zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD Sp. z o.o. pomimo, iż była ona niezgodna z treścią SIWZ.

1. 1) Materiały do odtworzenia dróg.

Odwołujący podnosił, że zgodnie ze specyfikacją techniczną części drogowej (pkt. 2.3. str. 280) składającej się stosownie do pkt. 2 rozdziału III SIWZ na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w zakresie robót odtworzeniowych wykonawca był zobowiązany wykorzystać materiał w postaci podbudowy z tłucznia kamiennego. Natomiast wybrany wykonawca w swojej ofercie w części obejmującej odtworzenie dróg (poz. 58, 59 i 60 tabeli „wyszczególnienie elementów rozliczeniowych”) jako materiał, który ma zostać wykorzystany do odtworzenia jezdni w zakresie warstwy podbudowy wskazał żużel. Wykorzystanie żużla do warstwy podbudowy jezdni było sprzecznie nie tylko ze specyfikacją techniczną, ale również dokumentacją projektową, która również stanowi element szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie bowiem z decyzją Zarządu Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach z dnia 28 listopada 2012 r. znak UUIT-142/12 oraz UUIT-125/12 z dnia 15 października 2012 r. (które stanowiły element dokumentacji projektowej), w zakresie 7

warunków odtworzenia - należy stosować załącznik nr 5.3.3. lit. a do rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 1999 r. Nr 43 poz. 430 ze zm.), który to załącznik dla podbudowy drogi wymaga kruszywa łamanego stabilizowanego mechanicznie lub tłucznia kamiennego. Odwołujący przyznał, że w zakresie dróg gminnych dokumentacja projektowa dopuszczała użycie żużla, jednakowoż w świetle § 1 aktu umowy stanowiącej załącznik do SIWZ, która to umowa zgodnie z pkt. 2 rozdziału III SIWZ również składała się na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, specyfikacje techniczne są dokumentami hierarchicznie wyższymi aniżeli dokumentacja projektowa, a zatem w przekonaniu odwołującego - wykonawca wybrany również w zakresie dróg gminnych winien był wykorzystać jako materiał do podbudowy drogi w zakresie odtworzenia tłuczeń kamienny stosując zapisy specyfikacji technicznej nie zaś dokumentacji projektowej.

Dowód:

1. ogłoszenie o zamówieniu,
2. SIWZ,
3. specyfikacja techniczna części drogowej,
4. Decyzja Zarządu Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach z dnia 28 listopada 2012 r. znak UUIT- 142/12,
5. Decyzja Zarządu Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach z dnia [215] października 2012 r. znak UUIT-125/12,
6. Załącznik nr 5.3.3. lit. a do rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie,
7. oferta Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o. o. wraz załącznikami Odwołujący podkreślał, że wykonawca wybrany na etapie składania oferty nie zadał zamawiającemu pytania co do możliwości skorzystania w zakresie odtworzenia dróg z materiałów innych aniżeli przewidziane w dokumentacji przetargowej.

Zastosowanie do wykonania i przyjęcie do wyceny odbudowy z żużla tj. materiału o zdecydowanie gorszych parametrach technicznych aniżeli kruszywo naturalne łamane bez zgody zamawiającego uznał odwołujący za równoznaczne ze złożeniem oferty z materiałami nie posiadającymi właściwości określonych przez zmawiającego. Parametry techniczne dla podbudowy o tej samej grubości wykonanej z kruszywa naturalnego łamanego i żużla są bowiem różne. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2012r. sygn. akt: KIO 817/12: „Zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp podstawą odrzucenia oferty jest niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zmówienia. Niezgodność ta przejawia sie przede wszystkim z zaoferowaniu przedmiotu zmówienia nieposiadającego 8 wymaganych właściwości lub cech lub też niewłaściwego, w stosunku do wymagań zamawiającego, sposobu realizacji przedmiotu zmówienia”.

Celem potwierdzenia różnicy jakości i parametrów żużla oraz tłucznia kamiennego i kruszywa łamanego, odwołujący przytoczył definicje wymienionych materiałów: (…) Odwołujący podnosił, że podstawową różnicą pomiędzy oferowanym przez wykonawcę żużlem a przewidzianym w dokumentacji przetargowej tłuczniem/kruszywem naturalnym, łamanym wymaganym zgodnie z pkt. 2 rozdziału III SIWZ (pkt. 2.2. i 2.3. str.

1. jest źródło pochodzenia. Żużel jest bowiem materiałem sztucznym, powstałym jako efekt uboczny procesów hutniczych, zaś materiał jaki zamawiający wymagał w SIWZ jest pochodzenia naturalnego.

Odwołujący wnioskował o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A.H. (wezwanie na adres: ul. Sienkiewicza 10, 44-101 Gliwice) - projektanta dokumentacji wykorzystanej w ramach przedmiotowej inwestycji - na okoliczność ustalenia czy parametry i właściwości oferowanego przez wykonawcę w zakresie odtworzenia jezdni materiału w postaci żużla - spełniają wymogi specyfikacji technicznej części drogowej, oraz na okoliczność ustalenia czy żużel jest materiałem o parametrach jakościowych zbliżonych do materiału wskazanego przez zamawiającego w specyfikacji tj. tłucznia kamiennego,

1. 2) Studnie DN 800 Pkt. 2.1.2.1.1. specyfikacji technicznej - roboty montażowe - kanalizacja sanitarna, przewiduje wykonanie studzienek przyłączeniowych jako „Monolityczne studzienki zbiorczozaworowych DN800mm z tworzywa sztucznego, posiadające na stronie zewnętrznej

ożebrowanie zapewniające odpowiednią sztywność. Studnie systemowe wykonane z PB z rozdzielonymi membraną komorami ściekową i zaworową. Przyłącza grawitacyjne są realizowane poprzez uszczelki wargowe. Studzienki winny być wyposażone w zawory opróżniające...” Wymagania te zamawiający potwierdził również w swoich odpowiedziach na pytania oferentów BPZ.271.59.42.2015 z dnia 14 stycznia 2016 roku.

Dowód: - specyfikacja techniczna - roboty montażowe - kanalizacja sanitarna, - odpowiedzi na pytania oferentów z dnia 14 stycznia 2016 r., - projekt wykonawczy opis str. 53 do 54, rys. D2-553-S-000-302-A, Zgodnie z wyżej wymienionymi zapisami dokumentacji przetargowej zamawiający wymagał aby studzienki zbiorczo - zaworowe były systemowe czyli przystosowane do pracy w systemie kanalizacji podciśnieniowej jako urządzenia kompletne tj. studnia z zaworem tłokowym 3” z rozdzielonymi membraną, komorami ściekową i zaworową. Studzienki zbiorczo-zaworowe wymienione w specyfikacji technicznej oraz przyjęte w projekcie jako 9 kompletny system kanalizacji podciśnieniowej posiadają specjalny kształt opracowany w oparciu o obliczenia i doświadczenia, których celem było stworzenie obiektu systemowego tworzącego z instalowanym wyposażeniem we wnętrzu studzienki (tj. zaworem tłokowym podciśnieniowym 3”, czujnikiem monitoringu, skrzynką przyłączeniową, orurowaniem, uchwytami i mocowaniami) jedną kompletną (systemową) całość. Ich budowa charakteryzuje się tym, że mają rozdzielone komory ściekową i zaworową poprzez specjalną membranę, ponadto posiadają fabryczne mocowania wewnętrzne do podłączenia orurowania oraz dostarczane są ze wstępnie zmontowanymi elementami ich wyposażenia wewnętrznego. W wykonaniu podstawowym studnia ta ma pokrywę włazu nie przejazdową i ustaloną wysokość wlotu przyłączy. W wykonaniu niestandardowym wysokość studni można zwiększać poprzez zastosowanie płyty odciążającej i żeliwnej pokrywy włazu przekształcić ją na przejazdową.

Studnia ta jest całkowicie szczelna. Zastosowany do produkcji studni materiał oraz odpowiednio obliczony kształt studzienki zapewnia jej zabezpieczenie przed działaniem sił zewnętrznych (napór gruntu i wody gruntowej) oraz zabezpiecza ją przed ewentualnym odkształceniem do jej wnętrza w przypadku nadmiernego wzrostu ciśnienia zewnętrznego oraz podciśnienia wewnątrz studzienki.

W ocenie odwołującego informacje i oświadczenia wybranego wykonawcy INSBUD przedstawione w wyjaśnieniach z dnia 22 kwietnia 2016 r. oraz piśmie z dnia 23 maja 2016 r. potwierdzają, że wykonawca w zakresie oferowanych przez niego studni DN 800 nie spełnia wymogów SIWZ lub co najmniej nie wykazuje, że stosowane przez niego studnie będą spełniały wskazane wymogi.

Dowód: wyjaśnienia wykonawcy wybranego z dnia 22 kwietnia 2016 r. wraz z załącznikami, pismo wykonawcy z dnia 23 maja 2016 r.

Odwołujący podkreślał, że wyjaśnienia INSBUD z dnia 22 kwietnia 2016 r. dotyczyły rażąco niskiej ceny, jednakże wykonawca w tym zakresie odniósł się również do wątpliwości zamawiającego dotyczących studni DN 800. W wyjaśnieniach wykonawca deklarował, że oferta została przygotowana w oparciu o SIWZ, specyfikacje oraz projekt techniczny jak również z uwzględnieniem odpowiedzi na pytania i modyfikacje zamawiającego. W załączeniu do wyjaśnień wykonawca przedłożył również ofertę handlową na dostawę technologii i urządzeń, która ma potwierdzać zastosowanie materiałów jako kompletnego systemu kanalizacji podciśnieniowej. Natomiast w zał. nr 10 do wyjaśnień wykonawca INSBUD wskazał, że do wyceny (w pozycji 20, str. 43 oferty przetargowej wyszczególnienia elementów rozliczeniowych) przyjął studnie firmy HTI i ROMOLD zgodnie z SIWZ.

W ocenie odwołującego powyższe oświadczenia i broszury w żadnym zakresie nie mogą zostać poczytane jako należyte wykazanie zamawiającemu, że oferowane przez 10 wykonawcę studnie spełniają wymogi dokumentacji przetargowej. Odwołujący podnosił, że aby należycie wykazać, że przedmiotowe studnie będą spełniały wymogi ustalone przez zamawiającego, wykonawca winien był przedłożyć odpowiednią dokumentację techniczną oferowanych przez siebie studni. Brak dostarczenia tego rodzaju dokumentacji spowodował,

że nie może być mowy o udowodnieniu przez wykonawcę, że w zakresie przedmiotowych studni spełnia wymogi SIWZ. Niezależnie od zarzutu braku należytego udokumentowania spełnienia wymogów SIWZ w powyższym zakresie, odwołujący podnosił nadto, że oferowane przez wykonawcę INSBUD studnie ROMOLD nie spełniają wymogów określonych w specyfikacji technicznej.

Odwołujący wnioskował o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A.H. - projektanta dokumentacji wykorzystanej w ramach przedmiotowej inwestycji na okoliczność ustalenia czy studnie DN 800 opisane przez wykonawcę w ofercie oraz wyjaśnieniach spełniają wymogi opisane w specyfikacji technicznej dla robót montażowych w zakresie kanalizacji sanitarnej.

Wykonawca INSBUD w zał. nr 10 do wyjaśnień wskazał, że do wyceny (w pozycji 20, str. 43 oferty przetargowej wyszczególnienia elementów rozliczeniowych) przyjął studnie firmy HTI i ROMOLD. Odwołujący podnosił, że firma HTI nie jest producentem studni, a hurtownią materiałów budowlanych.

Dowód: wydruk ze strony http://www.hti-bp.pl/o-nas.html.

Odwołujący przyznał, że firma ROMOLD, jest producentem studni z tworzyw sztucznych, jednakże nie podciśnieniowych (wymaganych przez zamawiającego).

Dowód: katalog studni DN 800 ROMOLD Z powyższego odwołujący wywiódł, że technologia studni DN 800 oferowana przez wykonawcę INSBUD nie spełnia wymogów specyfikacji technicznej, w szczególności oferowane przez wykonawcę studnie nie można uznać za kompletny system kanalizacji podciśnieniowej.

Odwołujący przytoczył art. 26 ust. 3 Pzp „(...) Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.” W ocenie odwołującego złożone przez wykonawcę INSBUD oświadczenia i dokumenty dotyczące studni DN 800 nie potwierdzają, że w tym zakresie oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi określone przez zamawiającego, w szczególności w zakresie technologii studni opisanej w pkt. 2.1.2.1.1. specyfikacji technicznej dla robót 11 montażowych w zakresie kanalizacji sanitarnej, a zatem oferta wykonawcy winna zostać odrzucona jako nie spełniająca wymogów SIWZ.

Odwołujący przywołał kolejny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lipca 2013 r. sygn. akt: KIO 1439/13: „Podkreślenia w pierwszym rzędzie wymaga zasada ogólna, wyrażona w ustawie, że to rzeczą wykonawcy jest wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu stawianych przez Zamawiającego. Zamawiający nie jest obowiązany ani nawet uprawniony, w innym aniżeli wyznaczony treścią art. 26 ust. 3 ustawy zakresie, do wydobywania od wykonawcy oświadczeń czy dokumentów, jeśli ten nie wykazuje w tym zakresie inicjatywy i starania."

1. Zarzut naruszenia art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 1 Pzp.

W ocenie odwołującego zamawiający naruszył art. 82 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art.

89 ust. 1 pkt. Pzp w zakresie w jakim zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD pomimo, iż zawierała ona nieusuwalną sprzeczność. Sprzeczność polega na określeniu okresu gwarancji w formularzu ofertowym (pkt. 1 lit. b) jako „6 lat”, słownie „pięć lat” oraz nie wskazaniu okresu gwarancji w załączniku nr 1 do oferty (pkt. 4.3.). Odwołujący podnosił, iż okres gwarancji jest jednym z elementów oferty wykonawcy, który w wyniku zawarcia umowy o zamówienie publiczne miał stać sie jej istotną częścią. Wobec powyższego, złożenie oferty w tym zakresie w taki sposób, że nie możliwym jest odkodowanie woli wykonawcy co do okresu gwarancji winno zdaniem odwołującego - skutkować jej odrzuceniem. Zaznaczał, że nie może również schodzić z pola widzenia, że wykonawca jako podmiot profesjonalny winien formułować ofertę w sposób jednoznaczny. „Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek określenia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń (art. 29 ust. 1).

Tak samo powinna zostać sporządzona treść oferty.” (tak: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych komentarz, 2015, SiP Legalis).

W przekonaniu odwołującego, oferta wykonawcy INSBUD w części dotyczącej okresu gwarancji może zostać potraktowana jako tzw. oferta wielowariantowa. „Za złożenie większej liczby ofert uznawana jest także sytuacja, w której wykonawca złoży ofertą wielowariantową

(nie mylić z ofertą wariantową, o której mowa w art. 83 ust. 1 ustawy Pzp), zawierającą dwie lub więcej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, albo nawet jedną cenę, ale różne propozycje co do sposobu wykonania zamówienia (tak też KIO w wyr. z 1.9.2009 r., KIO/ UZP 853/08, Legalis). Odwołujący podnosił, że zamawiający nie ma instrumentów prawnych pozwalających na wybranie tylko jednej propozycji i odrzucenie pozostałych. Taka czynność byłaby też sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji. „Odrzucenie takiej oferty następuje na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, gdyż oferta wielowariantowa jest niewątpliwie niezgodna z art.

12 82 ust. 1 PrZamPubl” (tak: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych komentarz, 2015, SiP Legalis). Skoro zatem zamawiający nie ma prawnej możliwości wyboru okresu gwarancji przedstawionego przez wykonawcę, to według odwołującego - jedynym środkiem prawnym z jakiego mógł skorzystać było odrzucenie skarżonej oferty jako niezgodnej z prawem.

Odwołujący podnosił, że sprzeczność przedstawiona przez wykonawcę w zakresie okresu gwarancji nie mogła zostać wyeliminowana w trybie przewidzianym w art. 87 ustawy Pzp.

Nie sposób bowiem zakwalifikować jej jako „oczywistą omyłkę”. Jak bowiem wskazuje się w doktrynie: „Oczywistość omyłki należy odnosić do logiki stylistyczno-językowej lub matematycznej. Fakt zaistnienia omyłki musi być jednoznaczny dla każdego, każdy też powinien taką omyłkę jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki albo jeżeli istnieje wiele sposobów jej poprawienia, to trudno mówić o oczywistości omyłki. Trudno także mówić o oczywistości, jeżeli poprawienie omyłki wymaga sprawdzenia w innych dokumentach (tak też KIO w wyr. z 6.5.2013 r., KIO 920/13, Legalis: "Skoro do ustalenia, że wykonawca podał w ofercie błędny termin wykonania zamówienia niezbędne jest porównanie treści jego oferty z siwz, stąd zmiana terminu wykonania zamówienia pozbawiona jest przymiotu oczywistości i już z tego względu możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 1 upada").” (tak: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych komentarz, 2015, SiP Legalis).

W ocenie odwołującego sformułowanie: „5 lat”, słownie „pięć lat” nie mogło zostać odkodowane w sposób jednoznaczny dla każdego. Istnieje bowiem możliwość zastosowania dwóch rodzajów interpretacji wskazanego sformułowania tj. przyznaniu prymatu cyfrze wyrażonej symbolem jak również wyrażonej słownie. Odwołujący zaznaczał, że załącznik nr 1 do oferty wykonawcy w pkt. 4.3. odnoszący się do okresu gwarancji nie został przez wykonawcę wypełniony.

W tych okolicznościach zdaniem odwołującego - zamawiający winien był potraktować ofertę wykonawcy INSBUD jako wielowariantową oraz zawierającą sprzeczność w zakresie istotnego elementu, który miał stać się przedmiotem umowy o zamówienie publiczne i na tej podstawie ofertę odrzucić jako niezgodną z ustawą.

1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp Odwołujący podnosił, iż zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo, iż ten złożył w ofercie nieprawdziwe informacje. W załączniku nr 5 do oferty (wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia) wykonawca INSBUD wskazał, iż p. W.G. pełnił funkcję kierownika budowy w ramach inwestycji „Gospodarczy rozwój Tarnowa - budowa kanalizacji sanitarnej w m.

Gosławice, Łętowice, Wierzchosławice” w okresie od 05.05.2004 r. do 28.10.2005 r.

13 Odwołujący wyjaśniał, że powziąwszy wątpliwości co do tego oświadczenia wystąpił do Gminy Wierzawice (inwestora w ramach wymienionej inwestycji) o udzielenie informacji publicznej w tym zakresie. W odpowiedzi na powyższe pismo odwołującego, Gmina Wierzawice pismem znak IGG. 1431.1.2016 z dnia 5 maja 2016 r. wskazała, iż w ramach wymienionej inwestycji funkcję kierownika budowy pełnił p. J.T..

Dowód: Pismo Gminy Wierzawice z dnia 5 maja 2016 r.

Odwołujący zaznaczał, że pełnienie funkcji kierownika budowy w ramach wymienionej inwestycji zostało wskazane jako jedyne doświadczenie zawodowe p. W.G. przy budowie kanalizacji podciśnieniowej. Zakładając, że powyższe oświadczenie okazało się nieprawdziwe, odwołujący stwierdził, że wykonawca INSBUD nie wypełnił warunku określonego w SIWZ w zakresie posiadanego doświadczenia przez osobę kierownika budowy.

Według odwołującego - skoro zatem wykonawca INSBUD złożył w ofercie oświadczenie nieprawdziwe, winien zostać wykluczony przez zamawiającego w trybie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp - bez wzywania go do składania dodatkowych wyjaśnień. Zdaniem odwołującego istnieje także związek przyczynowy pomiędzy złożeniem przez wykonawcę w ofercie informacji nieprawdziwej, a ich wpływem na wynik postępowania, bowiem dysponowanie osobą posiadającą odpowiednie doświadczenie w zakresie budowy kanalizacji podciśnieniowej było jednym z podstawowych warunków SIWZ.

Odwołujący przytoczył tezę z opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych „Wykluczenie wykonawcy składającego nieprawdziwe informacje - nieprawidłowości stwierdzone w toku kontroli przeprowadzonych przez Prezesa UZP” zawartej w informatorze UZP nr 7/2012, informacje nieprawdziwe składane w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie podlegają uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, gdyż jest to wyjątek od obowiązku Zamawiającego, polegającego na wzywaniu do uzupełnienia dokumentu niezłożonego lub wadliwie złożonego, ponieważ nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W praktyce oznacza to, że wykonawca, który dopuścił się złożenia oświadczenia lub dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje, nie powinien zostać wezwany przez Zamawiającego do jego uzupełnienia. Stanowisko takie potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 801/11). (opinia prawna „ Wykluczenie wykonawcy składającego nieprawdziwe informacje nieprawidłowości stwierdzone w toku kontroli przeprowadzonych przez Prezesa UZP" informator UZP nr 7/2012). Odwołujący powołał się na analogiczne stanowisko prezentowane w doktrynie i orzecznictwie KIO: „Należy podkreślić, że złożenie dokumentu o nieprawdziwej treści nie może być później konwalidowane przez uzupełnienie 14 kwestionowanego dokumentu w trybie art. 26 ust. 3 PrZamPubl, gdyż takiemu uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument niezłożony lub wadliwy a dokument zawierający informację nieprawdziwą nie może zostać uznany za dokument wadliwy, a więc zawierający określone błędy. Złożenie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje nie podlega więc uzupełnieniu przez umożliwienie wykonawcy przedstawienia w jego miejsce innego dokumentu, który potwierdziłby spełnienie wymagań udziału w postępowaniu, określonych specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyrok KIO z: 12.10.2009 r., KIO/UZP 1223/09; 5.2.2009 r.; KIO/UZP 99/09). Tym samym, na skutek podania nieprawdziwych informacji, które mają wpływ na wynik postępowania, wykonawca powinien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl (wyrok KIO z 12.7.2010 r., KIO/UZP 1226/10, KIO/UZP 1275/10). (Tak: P. Granecki, Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz 2014, SiP Legalis). Mając powyższe na uwadze, odwołujący podtrzymał, że wykonawca INSBUD winien zostać wykluczony z przetargu, tym bardziej, że pismo Gminy Wierzawice z dnia 5 maja 2016 r. wydane w ramach informacji publicznej stanowi dokument urzędowy na dowód tego co zostało w nim zaświadczone.

1. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp Odwołujący zarzucał również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp poprzez zaniechanie zamawiającego - odrzucenia oferty wykonawcy, pomimo, iż wskazana oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz pomimo braku wyjaśnienia przez wykonawcę kwestii rażąco niskiej ceny w toku postępowania prowadzonego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wyjaśniał, że wartość przedmiotowego zamówienia została oszacowana przez zamawiającego na kwotę: 20 825 660,72 zł brutto, zaś oferta wykonawcy INSBUD opiewa na kwotę 13 024 986,12 zł brutto.

Wartość oferty wybranej jest zatem niższa o 37,4 % od wartości zamówienia określonego przez zamawiającego, co w świetle art. 90 ust. 1 Pzp uprawniało zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W toku przedmiotowego postępowania przetargowego zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o udzielenie wyjaśnień w zakresie dotyczącym elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

W ocenie odwołującego, w przywoływanych wcześniej wyjaśnieniach z dnia 22 kwietnia 2016 r. wykonawca INSBUD nie udowodnił, że cena jego oferty nie jest rażąco niska. Odwołujący podnosił, iż oferta wykonawcy INSBUD zawiera rażąco niską cenę zarówno w zakresie globalnego wynagrodzenia jak i poszczególnych cen jednostkowych.

Jednocześnie odwołujący powoływał się na aktualne orzecznictwo Krajowej Izby

Odwoławczej, że pojęcie rażąco niskiej ceny należy odnosić również do cen jednostkowych.

Jak bowiem wskazała KIO w wyroku z dnia 24 lutego 2015 r. sygn. akt: KIO 236/15: „(...) z 15 dniem 25 lipca 2014 r. definicji ceny na gruncie ustawy Pzp (zawarcie w tym pojęciu również cen jednostkowych), nie mogła pozostać bez wpływu na sposób interpretacji przepisu art. 90 ustawy Pzp.”

Zdaniem odwołującego Izba jeszcze na gruncie uprzednio obowiązującego brzmienia definicji ceny również dopuszczała możliwość badania w trybie art. 90 ustawy Pzp poszczególnych cen jednostkowych. Tak np. orzeczeniu wydanym w połączonych do wspólnego rozpoznania sprawach KIO 1181/14 KIO 1182/14 KIO 1183/14 KIO 1194/14 KIO 1195/14, gdzie Izba przesądziła, że „ze wskazanej definicji ceny zawartej w ustawie o cenach w powiązaniu ze specyfiką przedmiotowego zamówienia publicznego wynika zasadność i celowość dokonanych przez zamawiającego analiz cen jednostkowych za poszczególne zadania (roboty) z uwagi na fakt, że to właśnie ceny jednostkowe są rzeczywistymi cenami do zapłaty. Specyfika zamówienia i w istocie nieznany rzeczywisty zakres prac w powiązaniu z wynagrodzeniem oparte na obmiarze za każde zadanie uzasadnia takie stanowisko."

Jednocześnie odwołujący, mając na uwadze treść art. 190 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp oraz mając na względzie ograniczony czas na przedłożenie stosownej dokumentacji zastrzegał możliwość przedłożenia dowodów (poza zalegającymi w dokumentacji przetargowej) na okoliczność rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy INSBUD. Ponadto odwołujący podnosił, iż zgodnie z art. 190 ust. 1a Pzp, „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.”

Sygn. akt

KIO 1030/16

Odwołujący konsorcjum: Firma Handlowo - Usługowa INSTBUD S.B. Spółka jawna (lider); INSTBUD Sp. z o. o. zarzucił zamawiającemu - Gminie Tarnowskie Góry naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wskutek czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz zaniechania czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy, tj.:

1. Wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, wskutek bezzasadnego przyjęcia, że „złożył nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania".
2. Odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez uznanie, że „Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu", w związku z przyjęciem zarzutu, o którym mowa w pkt. 1.

16

1. Zaniechaniu uznania wyjaśnień odwołującego z dnia 21.04.2016 r., które w ocenie odwołującego potwierdzały zarówno prawidłowość wyceny, jak też spełniania wszystkich warunków określonych w SIWZ.
2. Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
3. Naruszeniu art. 87 ust. 2 pkt. 1 poprzez uznanie za omyłkę pisarską i dokonanie poprawienia niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia wadliwie i wariantowo podanego przez wykonawcę INSBUD okresu rękojmi i gwarancji jakości sześciu lat (słownie) i 5 lat (cyfrowo).
4. Naruszeniu art. 7 ust. 1 poprzez dokonanie wadliwej wykładni poprawy wysokości okresu rękojmi i gwarancji z treści załącznika nr 1 okresu rękojmi i gwarancji 5 lat z treści załącznika nr 1 do SIWZ w ofercie INSBUD.
5. Naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt. 3, poprzez nie odrzucenie oferty INSBUD, w sytuacji w której jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co stanowi o naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp.
6. Naruszeniu art. 91 ust. 1 w związku z nie dokonaniem wyboru ofert na podstawie

kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co uchybia podstawowym zasadom udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 2 oraz art. 7 ust. 3 poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również w sposób [niejednoznaczny, niedokładny oraz niezrozumiały], na skutek czego odwołujący został wykluczony, jego oferta odrzucona, co w konsekwencji powoduje naruszenie przez zamawiającego art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. nr 14, poz. 114, ze zmianami).

W związku z powyższym odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru ofert z dnia 02.06.2016 r. w związku ze złamaniem przepisów Pzp,
2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego w związku z zaniechaniem i naruszeniem ustawy Pzp wskazanym w niniejszym odwołaniu,
3. przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania,
4. nakazanie uznania złożonych już wyjaśnień, ewentualnie nakazanie wezwania odwołującego do dodatkowych wyjaśnień, 17
5. nakazanie przeprowadzenia dowodów z oferty wykonawcy INSBUD z siedzibą w Tarnowie oraz dokumentacji postępowania, w tym wszelkich pism i zawiadomień w nim składanych,
6. dokonanie powtórnej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
7. dokonanie ponownego wyboru ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego,
8. nakazanie wykluczenia wykonawcy INSBUD z Tarnowa z niniejszego postępowania,
9. nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD,
10. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, w świetle wszystkich kryteriów i postanowień SIWZ, lub
11. nakazanie unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, że postępowanie zawiera wadę, uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia.
12. obciążenie zamawiającego wszystkimi kosztami postępowania odwoławczego.

Odwołujący powoływał się na legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej. W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań podał, że posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia. W przypadku nie uwzględnienia odwołania, jako wykonawca mógłby zostać bezprawnie pozbawiony możliwości zawarcia umowy i realizacji kontraktu dotyczącego wykonywania ww. zamówienia, a przez to mógłby doznać znacznego uszczerbku finansowego.

Zarzut 1. Wykluczenie odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, wskutek bezzasadnego przyjęcia, że jako wykonawca „złożył nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania”.

Odwołujący podnosił, iż jego wykluczenie zostało dokonane z naruszeniem przepisów prawa i zasad współżycia społecznego. Zaprzeczył, twierdzeniom jakoby naruszył przepisy, ani też nie złożył informacji nieprawdziwych, fałszywych również nie poświadczył nieprawdy, co zarzucał mu zamawiający - powołując się na zawiadomienia i pisma składane przez innych uczestników postępowania. Stwierdził, iż z ostrożności procesowej nie podnosi w pełnym zakresie w niniejszym odwołaniu kwestii towarzyszących, które zostały ujawnione w dokumentacji postępowania.

Odwołujący uznał wykładnię przyjętą przez zamawiającego za chybioną, a przywołane podstawy prawne wykluczenia go z postępowania w informacji o w wyniku przetargu za bezpodstawne i naruszające art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego jego oferta jest poprawna, co potwierdza jej łączna cena a także dokumenty dołączone do oferty oraz wszelkie wyjaśnienia i uzupełnienia. W przekonaniu odwołującego zamawiający otrzymał wszelkie wystarczające i wymagane przez siebie dane, potwierdzające prawidłowość złożonej oferty przez konsorcjum odwołującego.

18 W odniesieniu do ustaleń zamawiającego dotyczących oferty odwołującego,

informował, że firma FLOVAC nie jest jednostką gminy Tarnowskie Góry, w szczególności taką, która może realizować bez przetargów zamówienia na zlecenie gminy, z pominięciem procedury przetargowej. W dokumentacji postępowania, w szczególności w opisie do projektu budowlanego czy też warunkach, wydanych przez PWIK Tarnowskie Góry nie pojawia się w żadnym z opisów. W warunkach wydanych dla Inwestora wszędzie przedmiot zamówienia został opisany za pomocą cech funkcjonalnych, stąd niezrozumiałe dla niego było powoływanie się przez zamawiającego na firmę FLOVAC, jako podstawą do dokonywania czynności prawnych w niniejszym postępowaniu. Skoro zamawiający nie stawiał określonych wymagań w SIWZ, nie powinien na tym etapie wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, tj. odwołującego.

Za nie uprawnioną uznał odwołujący sytuację, kiedy jeden podmiot, składając oświadczenie, o treści znajdującej się w dokumentacji postępowania, informuje, że panuje nad wszystkimi wykonawcami ustalając im takie same ceny i takie same warunki realizacji zamówienia. Takie oświadczenie złożyła firma FLOVAC, w odpowiedzi na zapytanie innego uczestnika postępowania, a także zamawiającego. Odwołujący uznał, że nie jest dopuszczalna ingerencja zamawiającego w sferę zamówień składanych przez odwołującego, poprzez różne kanały redystrybucji, kanały handlowe czy też w ocena jego dostawców. Za niedopuszczalne uznał odwołujący „narzucanie” konkretnych dostawców, podwykonawców i konkretnych producentów, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu, zwłaszcza na etapie po otwarciu ofert przetargowych, przy jednoczesnym braku opisania sposobu oceny elementów równoważnych lub innych, aniżeli wskazane w dokumentacji.

Odwołujący za rażące nadużycie poczytał przyjęcie takiego stanu rzeczy przez zamawiającego, tym samym stanowiące pogwałcenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert niektórych informacji, to nie ma on prawa do rozszerzającej interpretacji oceny sposobu oceny ofert ponad to, co zostało określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom, że złożył nieprawdziwe informacje, mające wpływ na wynik postępowania. Wyjaśniał, że swojej ofercie przyjął jako dane wyjściowe otrzymaną ofertę firmy FLOVAC, jako jedną z wielu ofert dostępnych na rynku. Oferta ta została przesłana do dostawcy Żelplast, celem jej weryfikacji i optymalizacji, dla złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. Przyczyną takiego stanu rzeczy była chęć obniżenia [ceny] tej oferty i jej optymalizacji, co zostało dokonane i co miało miejsce, na warunkach rynkowych. Odwołujący wyjaśniał, że przyjmując do przetargu cenę opartą wyłącznie na całym asortymencie FLOVAC, nie złożył by oferty, gdyż w wyniku analizy dokumentacji, był 19 świadomy wysokiej ceny - w odniesieniu do wartości całej oferty, gdyby posługiwał się wyłącznie firmą FLOVAC.

Zdaniem odwołującego - w takiej sytuacji, kiedy postępowanie oparte jest na narzuconym w dokumentacji producencie, wysoce prawdopodobne jest windowanie przez niego cen, co z kolei narusza zasady określone w przepisach o ochronie konkurencji.

Według odwołującego, jego oferta została zoptymalizowana, uwzględniając warunki określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co uznał za potwierdzone. Za pozbawiony znaczenia uznał fakt współpracy odwołującego i jego hurtowni i dostawców w zakresie korespondującym z wymaganiami zakupowymi narzuconymi przez zamawiającego, gdyż stoi to w sprzeczności z ideą wolnego rynku i nieograniczonego przepływu dóbr, towarów i usług, w Unii Europejskiej.

Odwołujący zaznaczał, że może precyzować warunki dostaw, zakupów według swoich możliwości a także swoich wytycznych, co jest normalną regułą rynkową i co nie powinno być w jakikolwiek sposób kontrolowane przez zamawiającego, w sytuacji w której oferuje przedmiot zamówienia zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący stwierdził, iż nie ma jakichkolwiek podstaw „udostępniać” danych swoich dostawców, kooperantów, współpracowników czy też danych finansowych, w zakresie wykraczającym poza wymagania zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia a zamawiający nie ma prawa ingerować i narzucać żadnych rozwiązań, stojących w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego.

Odwołujący podnosił, że bazując na warunkach narzuconych w ofercie FLOVAC, w szczególności dotyczących płatności, czy też gwarancji, bądź rozliczeń, a także składania zamówień, stwierdził, że oferta w zakresie finansowo-ekonomicznym nie spełniała wymagań

SIWZ. W szczególności w zakresie finansowania inwestycji i przedpłat, niezależnych od wbudowania i dokonania odbioru zamówionego i wykonanego asortymentu przez podwykonawcę. Zaznaczał, że jest to sprzeczne z SIWZ, jak też z zasadami płatności i podraża inwestycję. Przedpłata w wysokości 50% wartości dostaw nie ma odzwierciedlenia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, sporządzonej przez zamawiającego, gdyż nie przewidział on zaliczek czy też wspomnianych przedpłat, niezależnie od warunków i wymagań finansowych, na potwierdzenie spełnienie wymagań i warunków udziału.

Odwołujący podtrzymał swoje wyjaśnienia złożone zamawiającemu, przedstawiając stosowne wyliczenia, że jego cena jest realna. Zamawiający weryfikując te wyjaśnienia wystąpił jednak nie do wskazanej nawet bezpośrednio hurtowni materiałów Żelplast a do FLOVAC, z sobie znanych tylko przyczyn. Odwołujący podnosił, że zamawiający pominął go jako wykonawcę - stronę postępowania, uznając również, że dostarczone dane stanowią 20 nieprawdziwe informacje. Tym samym, według odwołującego - zaniechał dokonania czynności, do których był obowiązany, przyjmując dokumenty od innego wykonawcy, w zakresie dotyczącym odwołującego, co stanowi o naruszeniu zasad ładu i współżycia społecznego, wypełniając przesłanki naruszenia przepisów, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołujący podtrzymał twierdzenia, że złożył w postępowaniu ważną ofertę, sporządzoną zgodnie z treścią SIWZ. Wyjaśnił na etapie postępowania wszystkie wątpliwości zamawiającego, przedstawiając w tym celu wyczerpujące dowody, z czego wywodził, że jego oferta winna zostać uznana za ważną i prawidłową.

W odniesieniu do uzasadnienia zawartego w powiadomieniu o wyniku postępowania, przedłożył w załączeniu pismo Żelplast z dnia 03.06.2016 r., potwierdzające prawidłową wycenę, w żaden sposób nie zaniżoną. Sporządzoną wycenę oferty przyjął jako aktualną i prawidłową, nie dającą podstaw do kwestionowania przez zamawiającego.

Odwołujący zaznaczał, że podważanie danych w ofertach i wyjaśnieniach konkurentów, jest czymś co zdarza się w trakcie przetargów, ale wykonawca, który kwestionował cenę oferty odwołującego - nie jest stroną postępowania, zwłaszcza mając na uwadze zaoferowaną przez niego cenę, zdaniem odwołującego - sztucznie podaną i zawyżoną. Wzbudziło wątpliwości odwołującego - odrzucenie jego oferty, przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym. Odwołujący zaznaczył, że składa ofertę nie po to, aby nienależycie zrealizować zamówienie. Uznawał, że wyjaśnienia elementów oferty mające wpływ na cenę winny zostać przyjęte. Po raz kolejny zaznaczył, że jego oferta sporządzona została poprawnie, nie powinno to budzić jakichkolwiek wątpliwości zamawiającego.

W opisie do projektu budowlanego zawarto niżej wymienione sformułowania: „7.

Dopuszcza się stosowanie rozwiązań technicznych równoważnych o tożsamych lub nie niższych parametrach.” Odwołujący zapytywał, jak ma traktować takie zapisy, kiedy zamawiający odrzuca ofertę, wykluczając najpierw wykonawcę za podanie nieprawdziwych informacji - godząc w dobre Imię firmy INSTBUD, na które firma pracowała latami.

Odwołujący zaznaczał, że to zamawiający odpowiada za projekt będący opisem przedmiotu zamówienia. Zatem w sytuacji, w której dokumentacja stanowiła inaczej, nie może być podstawą do wyciągania negatywnych konsekwencji wobec odwołującego, gdyż stoi to w sprzeczności z treścią opisu sposobu oceny ofert, przyjętym w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu a także przeczy zasadom traktatowym przyjętym w Unii Europejskiej.

Według odwołującego skarżone czynności zamawiającego zawierają uchybienia, które dowodzą błędnie przyjętej wykładni prawnej. Zdziwienie odwołującego wzbudziło, że 21 odrzucając jego ofertę zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, mimo że z uchybieniami prawa, jednak tańszą cenowo niż oferta INSTBUD z Nieznanowic.

W związku z powyższym odwołujący podtrzymał, że zarzuty opisane w powiadomieniu o wyniku postępowania są bezzasadne i chybione, zatem odwołanie winno zostać uwzględnione w całości.

Odwołujący wnosił, w zakresie wskazanym powyżej o uznanie jego wyjaśnień, wraz z wszelkimi składanymi dowodami.

Zarzut 2. Odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez

uznanie, że „Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu”, w związku z przyjęciem zarzutu, o którym mowa w pkt. 1.

Odrzucenie swojej oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp uznał za chybione.

Powołał się na dowody uprzednio złożone zamawiającemu, na etapie wyjaśnień oferty.

Odwołujący wskazał na dodatkowe dokumenty, dołączone do niniejszego odwołania, które również dowodzą prawidłowości przyjętej wyceny i jej realności.

Odwołującego przytoczył tezę z orzecznictwa KIO: „Poza powyższym, próby zdefiniowania rażąco niskiej ceny były podejmowane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Zgodnie z wyrokiem Sąd Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt:

XIX Ga 128/08, „o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przez rażąco niską cenę należy rozumieć taką cenę, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".

W przekonaniu odwołującego - zaoferował on wykonanie zamówienia w cenie wiarygodnej, w porównaniu do innych ofert w niniejszym postępowaniu. Zarzuty uznał za bezpodstawne i chybione, sprzeczne ze stanem faktycznym.

Powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie rażąco niskiej ceny, że: - badając, czy oferta zawiera cenę rażąco niską, należy brać pod uwagę cenę całej oferty, a nie ceny jednostkowe, czy też ceny za poszczególne części przedmiotu zamówienia - płaca minimalna, wyznaczona zgodnie z odpowiednimi przepisami, nie może być brana pod uwagę przy ocenie, czy oferta zawiera cenę rażąco niską, - cenę oferty należy odnieść do wartości zamówienia, ale pod warunkiem, że wartość ta została wyznaczona należycie.

22 Ponadto, zgodził się z ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa, że oceniając czy oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej należy brać pod uwagę ceny całkowite oferty, a nie ceny jednostkowe ofert bądź ceny składowe, bądź też złożone oferty cząstkowe na poszczególne elementy przedmiotu zamówienia. Wniosek taki wynika z literalnego brzmienia dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, który wskazuje na „rażąco niską cenę oferty” w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie do cen poszczególnych elementów oferty. Zatem nawet, jeśli pewne części oferty czy pewna usługa mogłaby być uznana za rażąco niską, to nie skutkuje to jednak koniecznością odrzucenia oferty jako oferującej cenę rażąco niską. (KIO/UZP 109/09). W doktrynie KIO wielokrotnie skład orzekający Izby podzielił w tym zakresie ugruntowany w orzecznictwie pogląd, że dla oceny ceny ofertowej pod kątem ceny rażąco niskiej istotne znaczenie ma cena ostateczna, a nie ceny jednostkowe. (KIO/UZP 131/09). W orzecznictwie przyjęło się nadto, że dla oceny, czy rozpatrywana cena jest rażąco niska, należy badać ogólną cenę oferty, za jaką wykonawca deklaruje wykonanie całości przedmiotu zamówienia, a nie jej wyodrębnione elementy, jak choćby ceny jednostkowe. Skład orzekający Izby stanowisko to podziela, a wynika ono z faktu, że podstawa odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, mówi właśnie o cenie, nie zaś jej poszczególnych częściach, elementach, czy składowych. Innymi słowy, gdyby nawet uznać, że jakaś cześć oferty jest rażąco niska, to żadną miarą nie czyni to całej ceny rażąco niską.

Z takiej też perspektywy należy oceniać możliwość realizacji zamówienia przez wykonawcę. (KIO/UZP 1511/08. Różnice w poszczególnych elementach kalkulacyjnych ceny miedzy ofertami nie mogą dowodzić rażąco niskiej ceny, która jak wynika z ugruntowanego stanowiska doktryny i orzecznictwa w tej kwestii, winna być odnoszona do ceny całkowitej oferty. (KIO/UZP 860/08). Zamawiający nie może odrzucić oferty odnosząc zarzut rażąco niskiej ceny wyłącznie do części zamówienia. Stanowisko takie znajduje wyraz zarówno w dotychczasowym orzecznictwie Zespołów Arbitrów, jak i sądów okręgowych. W szczególności należy wskazać na postanowienie SO w Poznaniu z dnia 17 stycznia 2006 r. sygn. akt II Ca 2194/05, w którym Sąd stwierdził, że „Oceniając tylko ten jeden element oferty zamawiający nie mógł odrzucić oferty odwołującego, bowiem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi o rażąco niskiej cenie w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaś rażąco niskiej cenie pewnej części oferty” oraz wyrok SO w Lublinie z dnia 24 marca 2005 r.

sygn. akt II Ca 425/04, w którym Sąd uznał, że „ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę." (KIO/UZP 195/08).

23 W związku z powyższym, odwołujący uznał stanowisko zamawiającego za chybione, które winno zostać zmienione, poprzez uznanie jego oferty jako nie zawierającej rażąco niskiej ceny.

Zarzut 3. Zaniechanie uznania wyjaśnień odwołującego z dnia 21.04.2016 r., które w ocenie odwołującego potwierdzały zarówno prawidłowość wyceny, jak też spełniania wszystkich warunków określonych w SIWZ.

W związku z powyższym, odwołujący uznał, że wykazał zaniechania zamawiającego, a stawiane zarzuty zasługują na uwzględnienie, gdyż znajdują odzwierciedlenie w całości w dokumentacji postępowania i odwołania. Wyjaśnienia zostały złożone w wystarczającej formie, stąd winny zostać uznane za prawidłowe na etapie oceny ofert. Zaznaczał, że nie było również podstaw, do tego aby wezwać wykonawcę do dodatkowych wyjaśnień, do czego zamawiający był zobligowany, aby wyczerpać procedurę wyjaśnień wszelkich wątpliwości, a nie opierać się „zaocznie” na dokumentach nie mających znaczenia złożonych przez konkurentów.

Odwołujący postawił tezę, że przyjmując, że cena oferty odwołującego - jest rażąco niska - zamawiający nie analizował złożonych mu wyjaśnień, co stoi w sprzeczności z wezwaniem do ich złożenia, i tym samym stanowi o naruszeniu zasad udzielania zamówień publicznych.

Zarzut 4. Zaniechania odrzucenia oferty firmy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zarzut 5. Naruszenia art. 87 ust. 2 pkt. 1 poprzez uznanie za omyłkę pisarską i dokonanie poprawienia niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia wadliwie i wariantowo podanego przez wykonawcę okresu rękojmi i gwarancji jakości sześciu lat (słownie) i 5 lat (cyfrowo).

Zarzut 6. Naruszenia art. 7 ust. 1 poprzez dokonanie wadliwej wykładni przyjęcia do poprawy wysokości okresu rękojmi i gwarancji z treści załącznika nr 1 okresu rękojmi i gwarancji 5 lat z treści załącznika nr 1 do SIWZ.

Zdaniem odwołującego wykonawca wybrany Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o. złożył ofertę sprzeczną z SIWZ. Zaoferował wariantową ofertę.

Według odwołującego nie można uznać prawidłowo podanego okresu gwarancji i rękojmi słownie, w sytuacji, w której została podana inna wartość cyfrowo, bo zniekształcona jest treść całej oferty, a poprawa wymaga negocjacji z wykonawcą, co jest nie dopuszczalne i co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie da się stwierdzić jednoznacznie - bez 24 „negocjowania" co miał na myśli wykonawca wybrany, sporządzając w taki sposób swoją ofertę. W przekonaniu odwołującego - przyjęcie prawidłowości wyrażenia słownego nad zapisem cyfrowym ma zastosowanie do cen, bo dotyczy omyłek rachunkowych a nie okresu gwarancji i rękojmi, która jest jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu. W konsekwencji zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, skoro omawiana oferta jest sprzeczna z SIWZ, gdyż doszło do zmiany oświadczenie woli, które zostało wyrażone wariantowo. Wadę tę odwołujący uznał za istotną i nieusuwalną bez negocjowania, które jest nie dopuszczalne na etapie postępowania - po złożeniu ofert. Odwołujący podtrzymał, że zamawiający nie był uprawniony do dokonania poprawy oferty w tym zakresie, tym bardziej powołując się na wskazany art. 87 ust. 2 pkt. 1 ustawy Pzp. Dokonanie takiej czynności prawnej skutkuje według odwołującego - jej nieważnością.

Z kolei omówił, że oczywistą omyłką rachunkową - jest omyłka wynikająca z błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Stwierdzenie omyłki może mieć miejsce w sytuacji, w której przebieg działania matematycznego może być prześledzony i na podstawie reguł rządzących tym działaniem możliwe jest stwierdzenie błędu w jego wykonaniu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. Tę cechę można przypisać wyłącznie omyłkom

dotyczącym prostych działań na małych liczbach. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia. Nie stanowi przy tym ograniczenia dla poprawy oczywistej omyłki rachunkowej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ilość omyłek rachunkowych występujących w ofercie, ani też ich istotność.

Odwołujący po raz kolejny podnosił, że w przedmiotowym postępowaniu zniekształcono treść oferty, wprowadzając wariantowość okresu gwarancji i rękojmi za wady, jednego z kryterium postępowania. Zgodnie z orzecznictwem punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest możliwość dokonania poprawy do całości oferowanego przez wykonawcę świadczenia (zob. wyrok KIO z 23 marca 2011 r., sygn. akt KIO 522/11, wyrok SO w Katowicach z 1 marca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 18/10, wyrok KIO z 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO 1127/10, wyrok KIO z 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO 1610/10). Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ustawy Pzp.

Znaczenie ma bowiem fakt, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w 25 znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach.

Odwołujący zgodził się z tezami, że zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę, przy czym nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołany art. 87 ustawy Pzp określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem nie jest możliwe poprawienie oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, co w przekonaniu odwołującego miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Dokonanie poprawy, jak przedstawił zamawiający w informacji o wyniku przetargu, jest zdaniem odwołującego błędne i nieuzasadnione.

Zarzut 7. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3, poprzez nie odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o., w sytuacji w której jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

W przeciwieństwie do zarzutów względem oferty odwołującego, w odniesieniu do wybranej jako najkorzystniejsza oferty INSBUD Sp. z o.o., wykonawca stwierdził, że podlega ona odrzuceniu z postępowania, gdyż jak wynika z dokumentacji, przez wybór kwestionowanej oferty zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp oraz art. 24 ust.

2 pkt. 3 ustawy Pzp. Wybrany wykonawca złożył wykaz osób, zawierający nie mającego pokrycia w faktach i dokumentach - wskazanie osoby Kierownika Budowy, który nie posiadał wymaganego doświadczenia, co udowodniono, przedkładając w tym celu między innymi kopie wpisów do dziennika budowy. Odwołujący utrzymywał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o. winien być wykluczony z postępowania, gdyż podane przez niego nieprawdziwe dane miały wpływ na wynik postępowania i zostały potwierdzone złożonymi zamawiającemu dowodami. W następstwie oferta rzeczonego wykonawcy - winna być odrzucona. Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO, że zostały spełnione przesłanki, złożenia nieprawdziwych informacji oraz związek przyczynowo-skutkowy. Zaznaczał, że od wykonawcy uczestniczącego w przetargu wymaga się profesjonalnego działania przedsiębiorcy, w tym dochowania należytej staranności w stopniu wyższym niż od przeciętnych uczestników obrotu gospodarczego.

Wykonawca musi wykazać, że dokonał starannej weryfikacji dokumentów przedkładanych w 26

przetargu. Ciężar dowodu w takich sytuacjach - w całości spoczywa na wykonawcy. W związku z powyższym, odwołujący podtrzymał, że należy wykluczyć wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o. i odrzucić jego ofertę.

Zarzut 8. Złamanie i naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z nie dokonaniem wyboru ofert na podstawie kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co spowodowało naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 2 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również w sposób niejednoznaczny, niedokładny oraz niezrozumiały na skutek czego oferta odwołującego została odrzucona, co w konsekwencji powoduje naruszenie przez zamawiającego art. 17 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. nr 14, poz. 114, ze zmianami). Zdaniem odwołującego takim działaniem zamawiający zaprzecza podstawowym przepisom ustawy nie tylko Prawa zamówień publicznych, ale również wypełnia przesłanki, o których mowa w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, czy też korekty finansowej, jaką mogą nałożyć instytucje do tego przewidziane, jak też instytucje obrachunkowo - nadzorcze, wraz z unieważnieniem umowy, o którym mowa w art. 146 ustawy Pzp. W przedmiotowym przypadku, udzielenie zamówienia wykonawcy z naruszeniem prawa, jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, która wprost wynika z ustawy o finansach publicznych. Tym samym osoby, które podejmują decyzje, zatwierdzając wybór ofert, dokonany przez komisję przetargową podlegają odpowiedzialności faktycznej i prawnej przed rzecznikiem dyscypliny finansów publicznych. Osoby te ponoszą odpowiedzialność, choćby tę, o której mowa w art. 31 „kary za naruszenie dyscypliny finansów publicznych” takie jak: kara pieniężna, zakaz pełnienia funkcji związanych z dysponowaniem środkami publicznymi, karę zakazu pełnienia funkcji związanych z dysponowaniem środkami publicznymi na okres do 5 lat.

W przekonaniu odwołującego, przytoczone przez niego fakty dowodzą naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które miało miejsce, i które potwierdzają zarzuty opisane w odwołaniu - naruszenia i złamania art. 91 ust. 1 ustawy Pzp jak też art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 2 oraz art. 7 ust. 3 tej ustawy.

W przypadku gdyby czynności podjęte przez zamawiającego zostały uznane za wewnętrznie sprzeczne, odwołujący wnosił o nakazanie unieważnienia postępowania, gdyż postępowanie może być obarczone wadą, uniemożliwiającą zawarcie skutecznej i ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.

27 W odpowiedzi na odwołanie w sprawie Sygn. akt KIO 1024/16 zamawiający wnosił o oddalenie zarzutów w całości, podał jak niżej.

Ad. 1. Odnosząc się do stanowiska odwołującego Instalbud podtrzymał wnioski zawarte w pisemnej odpowiedzi na odwołanie i argumentację oraz podał najważniejsze okoliczności, które zdecydowały o jego stanowisku.

Jeżeli chodzi o zarzut niezgodności treści oferty przez użycie żużla do podbudowy - poprzez zadeklarowanie żużla do podbudowy dróg zamawiający podnosił, że obowiązkiem wykonawcy było wypełnienie przedmiaru wg opisu pozycji dokonanych przez zamawiającego i wykonawca to uczynił, nie wskazując w tych pozycjach, że zamierza wyłącznie użyć żużla wielkopiecowego. Z treści tych pozycji wynika, że dotyczą one zastosowania żużla wielkopiecowego lub kruszywa łamanego. Odwołujący odwołał się wyłącznie do samych pozycji przedmiaru. Z treści pozycji 58-60 przedmiaru nie wynikało czy wykonawca do wykonania danej pracy użyje żużla wielkopiecowego czy kruszywa łamanego. W odwołaniu postawiono zarzut rzekomego wpisania w owych pozycjach wyłącznie żużla wielkopiecowego, co jest na gruncie pozycji przytoczonych w odwołaniu twierdzeniem nieuprawnionym. Wykonawca użyje i wbuduje materiał przewidziany projektem i stosowną STWiORB.

Ad. 2 Zarzut dopuszczenia studzienek ROMOLD uznał za chybiony gdyż wykonawca złożył stosowne wymagane przez zamawiającego wyjaśnienia dot. spełnienia przez studnie danego producenta wymagań SIWZ. Firma ROMOLD występuje jako producent studzienek kanalizacyjnych, ofertę dostawy studzienek złożyła firma HTI - dystrybutor.

W ocenie zamawiającego nie ma znaczenia, że firma ROMOLD do tej pory nie produkuje studzienek podciśnieniowych - bo może uruchomić taką produkcje, jest to typ

studzienki do którego produkcji wykorzystuje się komponenty już produkowanych studni i ten typ produktu występuje na rynku. Nie ma racji odwołujący twierdząc, że z przepisów Pzp wynika, że elementy, które będą w myśl wymagań projektowych użyte w ramach realizacji aby były już wyprodukowane. Zamawiający założył, że źródło pochodzenia studni jest na tyle wiarygodne, że można uznać, że ten wykonawca jest w stanie owe studnie dostarczyć.

Ad. 3. Zamawiający utrzymywał, że był zobowiązany dokonać poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej polegającej na użyciu w formularzu ofertowym „cyfry 6” dla oznaczenia okresu gwarancji i „słownie 5 lat” dla oznaczenia tego samego okresu. Zamawiający dokonał analizy oferty tego wykonawcy, w szczególności zał. nr 1 do oferty, w którym to załączniku wykonawca nie wypełnił okresu gwarancji, a z użytego sformułowania wynikało, iż okres ten nie może być krótszy niż 5 lat, tak samo jak było to w SIWZ. Zasady doświadczenia życiowego wskazują, iż nieprawdopodobnym byłoby świadome wpisanie liczby 6 cyfrą a 5 28 słownie, gdyż za świadomym działaniem wykonawcy przemawia użycie sekwencji znaków literowych 5, a błędem było użycie cyfry 6 co wywodził z zał. nr 1. Podtrzymał argumentację zawartą w pisemnej odpowiedzi na odwołanie odnośnie tego zarzutu, popartą stanowiskiem doktryny i orzecznictwa.

Ad. 4. Zarzut dot. zaniechania wykluczenia INSBUD w zakresie specjalisty 2 – kierownika robót. Zamawiający nie zaprzeczał prawidłowości wyjaśnień Wójta Gminy Wierzchosławice, że kierownikiem budowy tej inwestycji wskazanej w poz. 4 był pan J.T. a nie pan W.G., jak podano to w wykazie osób wykonawcy INSBUD. Z wyciągu z dziennika budowy wynika, że pan G pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych. Zamawiający podtrzymał swoją interpretację przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie, że ww. spełniał wymagania doświadczenia dla kierownika robót - bo takie były oczekiwania zamawiającego.

Dokumentem potwierdzającym tę okoliczność jest wyciąg z dziennika budowy skoro pan G był kierownikiem robót sanitarnych. Zamawiający nie przeczył, że całość robót obejmuje również inne branże drogową, elektryczną oprócz robót sanitarnych.

Ad. 5. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty INSBUD z powodu rażąco niskiej ceny.

Zamawiający uznał zarzuty odwołania, że INSBUD przedstawił ofertę z rażąco niską ceną za lakoniczne i odnosił się do zarzutów takiej formie, w jakiej zostały przedstawione.

Zamawiający powołał się na treść wyjaśnień INSBUD z 22.04.2016 r. wraz z załącznikami, które uznał, że są wystarczające do uwzględnienia wyjaśnień i uznania, że oferta tego wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie zamawiającego zarzuty odwołania zostały przez Instalbud rozszerzone w piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu Izby.

Zatem zarzuty dot. kosztów pośrednich czy poziomu zysku nie powinny być zdaniem zamawiającego oceniane, jako nie podniesione w odwołaniu.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt KIO 1030/16 wnosił o oddalenie zarzutów konsorcjum: Firma Handlowo-Usługowa INSTBUD S.B. Sp. j. (lider), INSTBUD Sp. z o.o. w całości. W odniesieniu do zarzutów dot. zaniechania odrzucenia oferty INSBUD zaznaczał, że konsorcjum podnosi te same zarzuty jak odwołujący Instalbud. a) Odnośnie zarzutu dot. gwarancji jakości w ofercie INSBUD zamawiający podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w odniesieniu do odwołania Instalbud. Nie zgadzał się ze stanowiskiem konsorcjum, że zał. nr 1 do oferty mimo, że jest podpisany przez INSBUD nie jest oświadczeniem woli. Uznał za ważne, że wykonawca podpisał się pod zał. nr 1, złożył oświadczenie woli na okoliczności w tym tekście wskazane.

Zamawiający dokonał łącznej analizy wszystkich dokumentów, które traktują o gwarancji jakości tj. w powiązaniu z formularzem oferty.

29 b) Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko odnośnie interpretacji warunku w kontekście doświadczenia kierownika budowy, do kierowania robotami budowlanymi tj. wymagań stawianych specjaliście nr 2.

Odnosząc się do wystąpienia 2 negatywnych przesłanek, które przywołał zamawiający w powiadomieniu o wykluczeniu konsorcjum Instbud na podstawie art. 24 ust 2 pkt 3 Pzp i odrzuceniu jego oferty w oparciu o art. 90 ust 3 Pzp, to w ocenie zamawiającego treść wyjaśnień nie dosyć, że oparta o informacje nieprawdziwe, to zarazem jest niewyjaśniająca w sposób satysfakcjonujący - kalkulacji ceny oferty odwołującego.

Informacja w ocenie zamawiającego nieprawdziwa wyjaśniająca element ceny mająca wpływ na całą ofertę nie może być uznana przez zamawiającego za wiarygodne, pozwalające mu na przyjęcie wyjaśnień, zakwalifikowanie konsorcjum jako wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu a jego ofertę jako niepodlegającą uznaniu za odrzuconą.

Na koniec zamawiający zwracał uwagę, że to nie on narzucał konsorcjum wybór FLOVAC Polska - to konsorcjum samo zdecydowało się w ramach procedury z art. 90 ust 1 Pzp przedstawić tę ofertę dla wykazania braku przesłanki rażąco niskiej ceny. Oferta Żelplastu, na którą powołało się konsorcjum, a tym samym oferta konsorcjum była według zamawiającego - niewiarygodna, nieprawdziwa, co zamawiający uznał, że wykazał w drodze korespondencji z firmą FLOVAC oraz przez firmę Instalbud, która to korespondencja została przedstawiona zamawiającemu oraz powołał się na zestawienie oferty Żelplast z ofertą FLOVAC i ofertą konsorcjum i Instalbud oraz na załączone aprobaty techniczne dot. producenta FLOVAC. Zamawiający uznał za nieprawdziwe informacje zawarte w ofercie Żelplastu i posłużenie się tą ofertą przez konsorcjum Instbud przy wykazywaniu, że cena oferty nie jest rażąco niska. Żelplast nie otrzymał oferty od FLOVAC co konsorcjum potwierdziło w swoim odwołaniu. Zamawiający przyznał, że wykonawca INSBUD powołał się na elementy kanalizacji podciśnieniowej pochodzące od FLOVAC i ROMOLD, zaś zdaniem zamawiającego konsorcjum Instbud powołało się tylko na elementy firmy FLOVAC w zakresie studzienek, zaworów, przepompowni próżniowo - tłocznej, monitoringu. FLOVAC nie sprzedaje swoich komponentów w takich cenach jak zaproponował je Żelplast. Całość oferty Żelplast łącznie z rurami i osprzętem opiewa na kwotę 4.422.167,24 zł.

Zamawiający nie podał jakie by były ceny z oferty Instalbud, czy wykonawcy INSBUD za analogiczny przedmiot dostawy jak wyceniony przez Żelplast w ofercie dla konsorcjum.

Odnosił swoje porównania wyłącznie do ceny elementów produktów FLOVAC wynikających z oferty Żelplastu i zaniżonych w stosunku do cen oferowanych przez producenta FLOVAC.

Zamawiający w oparciu o oświadczenia odwołującego konsorcjum, że starało się ono zoptymalizować cenę oferty - przez użycie nie w całości materiałów FLOVAC, co powierzyło firmie Żelplast - wywodził z tego, że konsorcjum starało się dopasować w wyjaśnieniu ceny 30 elementów kanalizacji podciśnieniowej - aby mieściły się one w jego wycenie, a nie koresponduje to z cenami oferowanymi przez FLOVAC.

Przystępujący wykonawca INSBUD w sprawach Sygn. akt KIO 1024/16; Sygn. akt KIO 1030/16 popierał stanowisko zamawiającego.

Sygn. akt

KIO 1024/16

Sygn. akt

KIO 1030/16

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania z załącznikami, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami, wyjaśnień do SIWZ i zmian, ofert: konsorcjum Firma Handlowo-Usługowa Instbud S.B. Sp. j. (lider), INSTBUD Sp. z o.o.; Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o. o., korespondencji prowadzonej przez zamawiającego z ww. wykonawcami dotyczącej wyjaśnienia cen ofert i przedłożonych w tym zakresie dowodów.

Izba dopuściła dowód wnioskowany przez odwołującego wykonawcę: Instalbud Sp. z o.o., Pismo Gminy Wierzchosławice z dnia 5 maja 2016 r. - na okoliczność podania nieprawdziwych informacji przez Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych INSBUD Sp. z o. o. z wyjaśnień wójta Gminy Wierzchosławice i odpisu z dziennika budowy na realizację kanalizacji sanitarnej w miejscowościach Gosławice, Łętowice, Wierzchosławice na okoliczność, że p. W.G. nie pełnił funkcji kierownika budowy w ramach tej inwestycji.

Inne dowody wnioskowane przez wykonawcę: Instalbud Sp. z o.o., tj.:

1. Specyfikacja techniczna części drogowej,
2. Decyzja Zarządu Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach z dnia 28 listopada 2012r. znak UU1T- 142/12,
3. Decyzja Zarządu Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach z dnia 215 października 2012 r. znakuurr-125/12,
4. specyfikacja techniczna - roboty montażowe - kanalizacja sanitarna,
5. Odpowiedzi na pytania oferentów z dnia 14 stycznia 2016 r.,
6. Projekt wykonawczy opis str. 53 do 54, rys. D2-553-S-000-302-A,
7. Wyjaśnienia wykonawcy INSBUD z dnia 22 kwietnia 2016 r. wraz z załącznikami,
8. Pismo wykonawcy INSBUD z dnia 23 maja 2016 r., - stanowią dokumentację akt postępowania przetargowego - każdorazowo stanowiące

dowody w sprawie odwoławczej,

1. Załącznik nr 5.3.3. lit. a do rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie - jako akt normatywny - nie stanowi dowodu.
2. wydruk ze strony http://www.hti-bp.pl/o-nas.html.

31

1. katalog studni DN 800 ROMOLD, - nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Izbie jest wiadoma różnica pomiędzy żużlem a kruszywem - dowód zbędny na podstawie art. 190 ust. 5 ustawy Pzp oraz w odniesieniu do studni DN 800 ROMOLD - zastosowane materiały budowlane podlegają weryfikacji na etapie budowy.

Izba nie dopuściła dowodu wnioskowanego przez odwołującego wykonawcę:

Instalbud Sp. z o.o. z zeznań świadka A.H.- projektanta dokumentacji wykorzystanej w ramach przedmiotowej inwestycji - na okoliczność ustalenia czy parametry i właściwości oferowanego przez wykonawcę INSBUD w zakresie odtworzenia jezdni materiału w postaci żużla - spełniają wymogi specyfikacji technicznej części drogowej, oraz na okoliczność ustalenia czy żużel jest materiałem o parametrach jakościowych zbliżonych do materiału wskazanego przez zamawiającego w specyfikacji tj. tłucznia kamiennego, oraz studni DN 800 ROMOLD. W ocenie Izby wystarczający dowód stanowiła dokumentacja, tj. projekt techniczny, szczegółowe specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, przedmiar, a zwłaszcza warunki kontraktu.

Izba dopuściła dowód wnioskowany przez odwołującego wykonawcę konsorcjum Firma Handlowo-Usługowa Instbud S.B. Sp. j. (lider), INSTBUD Sp. z o.o. - oferty firmy Żelplast i pismo firmy Żelplast z dnia 03.06.2016 r., potwierdzające prawidłową wycenę oferty, jako dodatkowy dowód potwierdzający dokumenty dołączone do wyjaśnień ceny Instbud.

Izba dopuściła dowód z oferty rynkowej firmy FLOVAC, firmy ROMOLD i HTI oraz dokumentów dotyczących wyrobów firmy ROTO-TECH – na okoliczność występowania różnych systemów i wyrobów do stosowania w kanalizacjach podciśnieniowych.

Izba dopuściła dowód z powiadomienia wykonawcy INSBUD o sprostowaniu w formularzu oferty pomyłki pisarskiej w oznaczeniu okresu gwarancji.