Świadczenie asysty technicznej i konserwacji dla aplikacji Atmosfera

Twórcą aplikacji „Atmosfera” jest firma ATM S.A. Umowa na dostawę i wdrożenie ww. aplikacji została zawarta w 2009 roku między GMK i firmą ATM S.A w wyniku zamówienia publicznego udzielonego w trybie przetargu nieograniczonego (znak: OR-12.3410 - 161/08). Spółka przeniosła dział handlowy i dział rozwoju oprogramowania do spółki ATM Services Sp. z o.o. udzielając tej spółce licencji na rozwój aplikacji „Atmosfera” – z opcją nabycia aplikacji. ATM Services Sp. z o. o przekształciła się w inONE S.A. z kolei firma IT Works S.A przejęła spółkę inONE. w 2010 roku Zamawiający podpisał umowę z inONE S.A, w ramach której została rozbudowana funkcjonalność aplikacji „Atmosfera” dla modułu wspierającego pracę wydziałów administracji budynkami tzw. Programu oraz udzielono 8 dodatkowych licencji dla operatorów obsługujących zgłoszenia. w 2018 r. został wykonany upgrade technologiczny do nowej wersji aplikacji oraz zostały uruchomione dodatkowe wymagania funkcjonalne, zgodnie z zawartą umową z IT Works S.A. Zamawiający, na podstawie dwóch kolejnych umów z IT Works S.A, nabył znaczną ilość nowych licencji na użytkowanie aplikacji „Atmosfera” – licencje Agenta serwisu, licencje Operatorów oraz licencje operatora Programu i licencje użytkownika końcowego Programu. Zamawiający uzyskał nowe licencje do istniejącej już aplikacji „Atmosfera” na czas nieoznaczony. z dniem 18.11.2019 roku nastąpiła zmiana dotychczasowej nazwy IT Works S.A. na Euvic IT S.A. Prawa autorskie do aplikacji „Atmosfera” przysługują jedynie obecnemu Wykonawcy, (tj. Euvic IT Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie), zgodnie z ustawą z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1191 z późń. zm.). Zamawiający nie dysponuje autorskimi prawami majątkowymi pozwalającymi na modyfikację kodów źródłowych aplikacji, w tym dokonywanie zmian w funkcjonalności aplikacji, mających na celu jej rozbudowę. Usługi te wymagają bowiem ingerencji w kody źródłowe i wiążą się z ich znaczącymi modyfikacjami, a więc wymagają przeniesienia w całości uprawnień do wykonywania praw zależnych do aplikacji, na które Wykonawca wyraził zgodę tylko w ściśle określonych sytuacjach, a które do chwili obecnej nie wystąpiły. Należy przy tym podkreślić, że w praktyce sporadycznie zdarza się zezwolenie producenta/twórcy aplikacji na ingerencję osób trzecich w kody źródłowe aplikacji przy zachowaniu jakichkolwiek gwarancji prawidłowego, stabilnego działania aplikacji. Skutkiem takich działań byłoby bowiem narażenie użytkownika aplikacji na duże ryzyko awarii, a w konsekwencji długotrwała przerwa w jej działaniu. Jest to sytuacja niedopuszczalna dla Zamawiającego, biorąc pod uwagę znaczenie i rolę przedmiotowej aplikacji. Ponadto żaden z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dalej zwanej ustawą pzp, ani wcześniej ustawy zamówień publicznych, nie nakłada na Zamawiającego obowiązku nabywania uprawnień do wykonywania praw zależnych. Obowiązku tego nie można również wywieść z przepisów Kodeksu Cywilnego. Zgodnie z obowiązującą zasadą swobody umów, wyrażoną w art. 353 k.c., stronom przysługuje prawo kształtowania stosunku prawnego według własnego uznania, a ograniczenia w tym zakresie mogą wynikać wyłącznie z norm ustawowych. Żaden z obowiązujących przepisów nie wskazuje na obowiązek autora/twórcy do przeniesienia na nabywcę zależnych praw autorskich. w związku z tym Zamawiający nie ma formalnych i prawnych możliwości i instrumentów uzyskania tych praw, a Wykonawcy - Euvic IT Spółka Akcyjna - przysługuje ochrona wynikająca z przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, której reżimowi przedmiotowa aplikacja podlega. Dla właściwego wykonania zamówienia konieczna jest gruntowna wiedza o aplikacji, pozwalająca w szczególności na właściwe identyfikowanie problemów i rozwiązywanie ich we właściwy dla tej aplikacji sposób. w posiadaniu twórcy pozostał "know-how" oraz doświadczenia związane z budową i wdrożeniem aplikacji. Jakakolwiek ingerencja osoby trzeciej, nieposiadającej takich przymiotów stwarza realne niebezpieczeństwo powstania awarii całej aplikacji. Dodatkowo brak wskazania innych rozwiązań mających na celu zastąpienie obecnie funkcjonującej aplikacji, związany jest z faktem inwestycji w pozyskanie zmodyfikowanej wersji aplikacji „Atmosfera”. Wprowadzenie nowej aplikacji dla zastąpienia obecnej, nie byłoby rozwiązaniem rozsądnym z uwagi na ogromne koszty, jakie wiążą się ze opracowaniem nowej aplikacji, długi czas potrzebny do jej stworzenia i wdrożenia, przeszkolenia użytkowników od lat zaznajomionych z możliwościami obecnie funkcjonującego rozwiązania, jak i problemami z migracją danych z obecnej bazy danych do nowej, a także wymogiem stabilności działania aplikacji. Ponowny zakup aplikacji, mającej zastąpić już istniejącą, sprawdzoną, stabilną i w najwyższym stopniu spełniającą swoje funkcje, nie jest działaniem celowym, racjonalnym i uzasadnionym również z ekonomicznego punktu widzenia. Biorąc pod uwagę powyższe, ze względów ekonomicznych, technicznych oraz praktycznych, Zamawiający nie podejmował prób poszukiwania nowych rozwiązań technologicznych, a użytkowana aplikacja spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Ostatnim argumentem za pozostaniem przy obecnej aplikacji i potrzebie realizacji usługi ATiK przez firmę Euvic IT S.A. jest fakt, że aplikacja „Atmosfera” poprzez moduł „OBUD”, realizuje również obsługę zgłoszeń dla administratorów budynków oraz moduł Atmosfera KCK do obsługi Krakowskiego Centrum Kontaktu i portalu „KPUM”. Zmiana aplikacji mogłaby wymusić pozyskanie dodatkowego oprogramowania dla realizacji tej usługi a co za tym idzie większych nakładów finansowych ze strony Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe fakty, Euvic IT S. A., z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jest jedynym Wykonawcą, który może zrealizować przedmiotowe zamówienie, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a i b . ustawy pzp, wyczerpując jednocześnie wskazane tamże przesłanki, a to ze względu na ochronę praw wyłącznych (autorskich praw majątkowych) wykonawcy Euvic IT S.A.