Wyrok KIO 767/14 z 6 maja 2014

1. Uwzględnia odwołanie,
2. Kosztami postępowania obcią a zamawiającego Kompanię Węglową S.A., ul.

Powstańców 30, 40 - 039 Katowice, 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Famur S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Kompani Węglowej S.A., ul. Powstańców 30, 40 039 Katowice na rzecz odwołującego Famur S.A., ul. Armii Krajowej 51, 40-698 Katowice, kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

1 Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący

..……………………… 2

Sygn. akt

KIO 767/14

Uzasadnienie:

W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie w przetargu nieograniczonego na „Dzier awę kombajnu ścianowego oraz kompletnego agregatu pompowego dla potrzeb eksploatacji ściany W-5 w pokładzie 505, wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzier awy dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK „Marcel”, ogłoszonym 5 kwietnia 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2013/S 068-117506, w dniu 17 kwietnia 2014 r. zostało zło one w formie elektronicznej odwołanie przez wykonawcę: Famur S.A. z siedzibą w Katowicach, w kopi przekazane zamawiającemu w terminie ustawowym.

Wniesienie odwołania nastąpiło wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) opublikowanej na stronie internetowej zamawiającego w dniu 7 kwietnia 2014 r. w zakresie następujących postanowień załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”:

1. § 4 ust.11 załącznika nr 5 do SIWZ;
2. § 8 ust. 12 załącznika nr 5 do SIWZ;
3. § 14 ust. 9 lit. a) i b) załącznika nr 5 do SIWZ.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu Kompani Węglowej S.A. w Katowicach naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) dalej zwaną ustawą Pzp, tj.:

1. art. 5, art. 353 1 , art. 58, art. 577 § 1, art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art.

14 oraz art. 139 ust. 1 oraz;

1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 142 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 94 ustawy Pzp, - poprzez ukształtowanie warunków umowy, która ma być zawarta z wykonawcą, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza, w sposób sprzeczny z właściwością i naturą dzier awnego stosunku zobowiązaniowego oraz z zasadami współ ycia społecznego, w sposób powodujący ra ącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego, jak równie brak równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

3 W związku z powy szymi zarzutami odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz:

1. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ: a) w zakresie § 4 ust. 11 załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” poprzez wykreślenie całej treści § 4 ust. 11, b) w zakresie § 8 ust. 12 załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” poprzez wykreślenie części „wałki skrętne (walki przecią eniowe, które po spełnieniu swej roli w kombajnie ścianowym tj. zerwaniu na skutek obcią enia i prawidłowego zadziałania zgodnie z ich przeznaczeniem zostaną wymienione na nowe bezpłatnie)”, c) w zakresie § 14 ust. 9 lit. a) i b) załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” poprzez ich wykreślenie, ponadto:
2. wnosił o obcią enie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
3. zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów udziału w postępowaniu odwoławczym.

Odwołujący podnosił, i posiada legitymację do wniesienia odwołania, albowiem, jako potencjalny wykonawca posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.

Zarzucane zamawiającemu naruszenia wskazanych przepisów, znacznie utrudniają lub mogą prowadzić do braku mo liwości zło enie przez odwołującego oferty ostatecznej w niniejszym postępowaniu. To z kolei mo e doprowadzić do pozbawienia szans na uzyskanie zamówienia przez odwołującego, a zatem mo e spowodować poniesienie przez niego szkody w postaci utraconych korzyści wynikających z jego realizacji. Wskazane w odwołaniu naruszenia przez zamawiającego przepisów mogą tak e doprowadzić do konieczności zawarcia umowy niezgodnej z przepisami prawa.

Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 23 sierpnia 2012 r. (sygn. KIO 1691/12 i KIO 1704/12) zgodnie, z którym „Na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, brak jest mo liwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca mo e ponieść, wystarczające jest, zatem wskazanie na naruszenie przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o zamówienie niezgodnie z prawem, w tym zawarcia niezgodnej z przepisami prawa umowy w sprawie zamówienia publicznego”.

Powy sze dowodzi naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość przesłankom wniesienia odwołania określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i ądań odwołujący podnosił, e specyfikacja istotnych warunków zamówienia przygotowana w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie 4 zawiera postanowienia sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, z ni ej przedstawionych względów.

Zarzut 1. W pierwszej kolejności odwołujący wskazywał na zapis § 4 ust. 11 załącznika nr 5 do SIWZ Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy, zgodnie z treścią, którego „Wydzier awiający nie będzie naliczał stawki dzier awy za dni robocze, w których nie będzie prowadzone wydobycie kopalni spowodowane koniecznością obni enia poziomu produkcji w związku z recesją na rynku węgla lub stali.”

Odwołujący wyjaśniał dalej, e przedmiotem umowy, która ma zostać zawarta w wyniku przeprowadzenia o udzielenie zamówienia publicznego w postępowania przedmiotowej sprawie jest dzier awa kombajnu ścianowego na okres wskazany w umowie

dzier awy. Z tytułu dzier awy kombajnu ścianowego zamawiający, co do zasady ma płacić miesięczny czynsz obliczany poprzez pomno enie wskazanej w umowie dobowej stawki dzier awy oraz ilości dób w danym miesiącu (§ 3 ust. 18 załącznika nr 5 do SIWZ). Umowa przewiduje kilka wyjątków od powy szej zasady tj. reguluje przypadki, kiedy pomimo trwania umowy dzier awy następuje wstrzymanie naliczania i płatności czynszu dzier awnego.

Jednym z takich przypadków, jednocześnie najdalej idącym, jest sytuacja uregulowana w kwestionowanym § 4 ust. 11 załącznika nr 5 do SIWZ. Z proponowanego zapisu jednoznacznie wynika, e roszczenie wydzier awiającego o zapłatę przez dzier awcę czynszu dzier awnego w ogóle nie powstaje w przypadku, gdy w kopalni nie będzie prowadzone wydobycie z powodu obni enia poziomu produkcji. Z powy szego zapisu wynika, e pomimo trwania umowy dzier awy oraz pomimo wywiązania się przez wykonawcę będącego wydzier awiającym ze zobowiązań nało onych na niego w umowie dzier awy, zamawiający, jako dzier awca zwolniony jest z obowiązku zapłaty na rzecz wydzier awiającego umówionego czynszu.

Taki zapis uznał odwołujący za sprzeczny zarówno z właściwością (naturą) dzier awnego stosunku zobowiązaniowego, jak równie z zasadami współ ycia społecznego tj. z art. 353 1 K. c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto wprowadzenie takiej regulacji poczytał za sprzeczne z ustawą tj. z art. 693 § 1 K.c. Zgodnie z treścią ostatniego przepisu, umowa dzier awy nale y do umów dwustronnie zobowiązujących, wzajemnych, odpłatnych a istotnymi postanowieniami umowy jest z jednej strony zobowiązanie wydzier awiającego do oddania przedmiotu dzier awy dzier awcy do u ywania i pobierania po ytków, a z drugiej strony zobowiązanie dzier awcy do zapłaty umówionego czynszu.

W związku z powy szym, zamieszczenie we wzorze umowy postanowienia na mocy, którego wykonawca zobowiązany jest do oddania przedmiotu dzier awy bez uzyskania od dzier awcy świadczenia wzajemnego w postaci zapłaty czynszu i uzale nienie prawa 5 wydzier awiającego do otrzymania czynszu od przesłanek całkowicie niezale nych od wydzier awiającego uznał odwołujący za sprzeczne z naturą (właściwością) stosunku zobowiązaniowego, co w świetle art. 353 1 K.c. jest niedopuszczalne. Ponadto zamieszczenie takiego postanowienia uznawał równie za sprzeczne z zasadami współ ycia społecznego, co w myśl art. 58 § 2 K.c. prowadzi do niewa ności czynności prawnej.

Wprowadzenie powy szego zapisu odwołujący przyjął za tym bardziej nieuzasadnione, e zgodnie z treścią umowy według zaproponowanego wzoru, zamawiający ma prawo do swobodnego przesuwania przedmiotu dzier awy pomiędzy poszczególnymi kopalniami wchodzącymi w skład struktury organizacyjnej zamawiającego (§ 6 ust. 8).

Zatem, w przypadku nie prowadzenia wydobycia w ramach kopalni, dla której przedmiot dzier awy został pierwotnie przeznaczony, zamawiający byłby uprawniony do przesunięcia przedmiotu dzier awy do innej kopalni w celu jego wykorzystania.

Zarzut 2. W świetle proponowanych zapisów § 8 ust. 12 załącznika nr 5 do SIWZ, gwarancją udzielaną przez wydzier awiającego na przedmiot umowy objęte mają być części przedmiotu umowy w postaci wałków skrętnych, zarówno w przypadku, gdy dotknięte są wadą fizyczną, jak równie w przypadku, gdy nie są dotknięte adną wadą, a zadziałają one zgodnie ze swoim przeznaczeniem i wskutek tego ulegną zerwaniu. Taki zapis uznał odwołujący za sprzeczny z naturą stosunku zobowiązaniowego, z zasadami współ ycia społecznego, jak równie z art. 577 § 1 Kodeksu cywilnego.

Odwołujący wyjaśniał, e wałki skrętne są specyficznym elementem kombajnu ścianowego, których rola polega na tym, e zabezpieczają przekładnie ramion lub ciągników przed uszkodzeniem w przypadku wystąpienia gwałtownego przecią enia. Przecią enia takie mogą nastąpić np. w przypadku niespodziewanego pojawienia się w ociosie węglowym skały płonnej o du ej twardości, kolizji elementów kombajnu z urządzeniami wyposa enia ściany, itp. W związku z tym, w przypadku zadziałania wałków skrętnych zgodnie ze swoim przeznaczeniem ulegają one zerwaniu i konieczna jest ich wymiana na nowe. Zerwanie wałków oznacza, e wałki nie są dotknięte adną wadą, a wręcz przeciwnie, działają one prawidłowo. O wadach wałków skrętnych mo na mówić wówczas, gdy pomimo spełnienia przesłanek, w których wałek powinien zadziałać i ulec zerwaniu, na skutek wad fabrycznych, nie następuje takie zadziałanie wałka.

Zdaniem odwołującego, poprzez wprowadzenie proponowanych, wskazanych powy ej zapisów, zamawiający próbuje objąć gwarancją za wady, sytuację, gdy określony

przedmiot nie wykazuje adnej wady.

W art. 577 § 1 K.c. określona została istota gwarancji jakości, która sprowadza się do tego, e gwarancją objęte są wady fizyczne i prawne przedmiotu. Innym zagadnieniem jest 6 kwestia tego, czy gwarancją objęte są tylko wady tkwiące w przedmiocie, czy te wady powstałe na skutek innych czynników zawinionych bądź te niezawinionych przez którąkolwiek ze stron.

Według odwołującego, próba rozszerzenia gwarancji na przedmiot nie dotknięty adną wadą, stanowi w istocie obejście przepisów Kodeksu cywilnego, ale tak e przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy realnie stanowi to dostawę na rzecz zamawiającego zu ytych w toku ich u ytkowania części zamiennych, a dostawa takich części zamiennych powinna być przedmiotem odrębnej umowy zawartej bądź w trybie zamówień publicznych, bądź te nie, w zale ności od wartości zamówienia.

Ponadto próbę objęcia gwarancją jakości okoliczności innych ni istnienie w przedmiocie umowy wad fizycznych lub prawnych, odwołujący poczytał za sprzeczną z przepisami Kodeksu cywilnego regulującego zagadnienia związane z gwarancją jakości, tj. z art. 577 § 1 K.c. i nast., co w świetle art. 58 § 1 K.c. powoduje niewa ność czynności prawnej.

Zarzut 3. W § 14 ust. 9 lit. a) i b) załącznika nr 5 do SIWZ, zamawiający uregulował przesłanki upowa niające go do wypowiedzenia umowy dzier awy. Przesłankami tymi są: a) ograniczenie produkcji lub reorganizacja w jednostkach organizacyjnych zamawiającego, powodujące mo liwość wykorzystania uwolnionych środków produkcji lub potencjału ludzkiego do samodzielnej realizacji przez zamawiającego świadczeń objętych umową, b) zmiany w strukturze organizacyjnej Zamawiającego, skutkującej tym, e świadczenie objęte umową nie mo e być zrealizowane.

Odwołujący argumentował, e ju pobie na analiza przytoczonych przesłanek wypowiedzenia umowy nasuwa wniosek, e przesłanki te zostały określone w sposób ogólny i niejednoznaczny, co w istocie powoduje całkowitą dowolność po stronie zamawiającego w podjęciu decyzji w przedmiocie dalszego trwania umowy dzier awy. To z kolei oznacza, e wykonawca nie jest w stanie w aden sposób oszacować jak długo będzie trwała umowa i kiedy ulegnie ona rozwiązaniu.

Kwestionowaną regulację uznał za sprzeczną z art. 94, art. 142 ust. 1 oraz art. 7 ust.

1 ustawy Pzp oraz sprzeczną z naturą (właściwością) dzier awnego stosunku zobowiązaniowego powstałego na skutek zawarcia umowy w trybie zamówień publicznych oraz z zasadami współ ycia społecznego.

Odwołujący poddał pod rozwagę, czy umowa dzier awy zawarta na czas określony w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mo e zostać rozwiązana przed upływem okresu na jaki została zawarta w drodze jej wypowiedzenia przez 7 którąkolwiek ze stron, a je eli tak to czy przesłanki wypowiedzenia takiej umowy mogą być określone dowolnie.

Bezspornym jest, e zgodnie z treścią art. 673 § 3 K.c. w zw. z art. 694 K.c., umowa dzier awy zawarta na czas określony mo e zostać wypowiedziana w przypadkach określonych w samej umowie. Wątpliwości odwołującego budziło, czy przepis ten mo e mieć niczym nie ograniczone zastosowanie do umów zawieranych w trybie zamówień publicznych.

W ocenie odwołującego, wprowadzenie mo liwości wypowiedzenia umowy zawartej na czas określony z ka dego dowolnie wskazanego w treści umowy powodu jest przede wszystkim sprzeczne z samą istotą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie z treścią art. 94 i 142 ust. 1 ustawy Pzp.

Istotą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, znajdującą tak e potwierdzenie w art. 94 ustawy Pzp, jest obowiązek zamawiającego zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepisy ustawy Pzp nie przewidują adnej mo liwości odstąpienia przez zamawiającego od zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została

wybrana. Tak e przesłanki uniewa nienia postępowania zostały określone w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. W związku z tym dopuszczenie mo liwości, e zamawiający niezwłocznie po zawarciu umowy będzie miał uprawnienie do jednostronnego wypowiedzenia umowy, w przeświadczeniu odwołującego - stanowi obejście art. 94 ustawy Pzp. Wprowadzenie tak ogólnych jak zaproponowane zapisów odnośnie przesłanek wypowiedzenia umowy przez zamawiającego, rodzi ryzyko, e w przypadku stwierdzenia, i oferta najkorzystniejsza została zło ona przez wykonawcę niepo ądanego przez zamawiającego, zamawiający wypowie zawartą umowę niezwłocznie po jej zawarciu.

Niezale nie od powy szego, odwołujący podnosił, e wprowadzenie mo liwości wypowiedzenia umowy zawartej na czas określony w trybie zamówień publicznych, stanowi naruszenie art. 142 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, e umowy zawierane w trybie zamówień publicznych zawiera się na czas określony. W przypadku wprowadzenia do umowy zawartej na czas określony nieprecyzyjnych i ogólnych przesłanek jej wypowiedzenia, w istocie oznacza to, e umowa zawarta na czas określony traci taki charakter przez to, e mo e zostać w dowolnym momencie rozwiązana.

Ponadto odwołujący zauwa ył, e dopuszczalność wypowiedzenia umowy dzier awy w przypadkach wskazanych w § 14 ust. 9 lit. a) i b) załącznika nr 5 do SIWZ jest sprzeczna z zasadami współ ycia społecznego i właściwością stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący zwracał uwagę na charakter przedmiotu umowy dzier awy w niniejszym powstępowaniu.

8 Przedmiotem umowy jest dzier awa kombajnu ścianowego przeznaczonego do pracy w szczegółowo określonych przez zamawiającego warunkach geologiczno-górniczych.

Kombajn ścianowy stanowi przedmiot szczególny, gdy ka dorazowo musi on być indywidualnie dostosowany do współpracy z innymi urządzeniami posiadanymi przez zamawiającego, jak równie do szczególnych warunków geologiczno - górniczych, w których kombajn ma pracować. Dostosowanie kombajnu ścianowego, aby spełniał wymagania stawiane w poszczególnych umowach wymaga du ych nakładów finansowych.

Ponadto, zgodnie z treścią załącznika nr 5 do SIWZ, w czynszu dzier awnym uiszczanym przez dzier awcę mieszczą się koszty transportu przedmiotu do i z magazynu dzier awcy, udziału w monta u, uruchomieniu i demonta u przedmiotu na dole kopalni, przeszkolenia pracowników zamawiającego (§ 3 ust. 17).

Koszty te ponoszone mają być przez wykonawcę i ujmowane są przez wykonawcę w proponowanej stawce czynszu dzier awnego, przy czym aby prawidłowo oszacować i ująć ww. koszty, wykonawca musi przyjąć pewne zało enia co do czasu trwania umowy. To z kolei, w przypadku gdy zamawiający mo e wypowiedzieć umowę w ka dym czasie, jest właściwie niewykonalne.

W świetle powy szego odwołujący podtrzymał, e proponowany zapis jest sprzeczny z zasadami współ ycia społecznego, co powoduje, e wykracza on poza swobodę stron w kształtowaniu treści umowy wyra oną w art. 353 1 K.c.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 18 kwietnia 2014 r. do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia w terminie określonym w art. 185 ust. 2 aden wykonawca.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów wniesionego odwołania, jak nakazuje art.

192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.

Rozdział III SIWZ. Przedmiotem zamówienia jest dzier awa kombajnu ścianowego oraz kompletnego agregatu pompowego dla potrzeb eksploatacji ściany W-5 w pokładzie 505, wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzier awy dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK „Marcel.

Przedmiot zamówienia obejmuje 2 części (zadania):

1. Zadanie 1 - dzier awa kombajnu ścianowego wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzier awy dla Kompanii Węglowej S.A.

Oddział KWK „Marcel.

9

1. Zadanie 2 - kompletnego agregatu pompowego dla potrzeb eksploatacji ściany W-5

w pokładzie 505, wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej w całym okresie dzier awy dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział KWK „Marcel.

Rozdział IV SIWZ. Zamawiający dopuszcza mo liwość składania ofert częściowych.

Odwołujący zło ył odwołanie w zakresie części 1 zamówienia (na dzier awę kombajnu ścianowego).

Szczegółowy zakres zamówienia oraz wymagania prawne i techniczno-u ytkowe określono w załączniku 1 oraz 1a do SIWZ.

Załącznik nr 2a obejmuje wykaz spełnienia istotnych dla zamawiającego wymagań i parametrów techniczno-u ytkowych.

Rozdział IX SIWZ.

1. Termin realizacji zamówienia i okres gwarancji.

Zadanie 1. Termin dostawy – 8 tygodni od daty zawarcia umowy do 15.09.2014 r.; rozpoczęcie dzier awy od daty uruchomienia, jednak nie później ni 30 dni od daty dostawy; ilość dni dzier awy 517 dni.

1. Wymagana gwarancja zgodnie z § 8 załącznika nr 5 do SIWZ.

Rozdział XIII SIWZ obejmuje wykaz dokumentów na potwierdzenie wymagań przedmiotowych zamówienia.

Rozdział XV SIWZ. Ofertę nale y sporządzić dokładnie według załączonego Formularza Ofertowego według wzoru załącznika 2 do SIWZ.

Rozdział XVI SIWZ.

1. Wymagany termin płatności: czynsz płatny w terminie 120 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego.

Rozdział XIX SIWZ. Kryteria oceny ofert.

Dla zadania 1 – cena 100%.

Zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej.

Rozdział XX SIWZ. Warunki umowy.

1. Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy, zostały określone w załączniku nr 5 do SIWZ,
2. Na podstawie przepisu art. 144 ust. 1 ustawy, Zamawiający przewiduje mo liwość dokonania zmiany postanowień zawartej umowy w przypadkach wskazanych w istotnych postanowieniach, które zostaną wprowadzone do umowy.

10 Termin składania ofert został wyznaczony do 9 maja 2014 r.

W załączniku nr 1 do SIWZ zamawiający określił między innymi parametry ściany W-5 w pokładzie 505 KWK „Marcel”, gdzie w poz. 16 tabeli podał okresowe zanieczyszczenie skałą płonną do 35% z zastrze eniem mo liwości występowania zaburzenia lokalnego do 100% wysokości ściany (100% zaniku węgla na długości 25 m).

Punkt IV zał. nr 1. Wymagania dotyczące gwarancji zgodnie z § 8 załącznika nr 5 do SIWZ.

Formularz Ofertowy według wzoru załącznika 2 do SIWZ zawiera punkt 9a) oświadczamy, e przyjmujemy bez zastrze eń istotne postanowienia umowy określone w SIWZ, które zostaną wprowadzone do umowy. W punkcie 2) podano – cena stawki dzier awnej [dobowa] jest stała w całym okresie dzier awy; 3) podana przez nas cena ofertowa zawiera wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, opisane w SIWZ.

Załącznik nr 2a wykaz spełnienia istotnych dla zamawiającego wymagań i parametrów techniczno-u ytkowych.

Poz. 40b) załącznika nr 2a, wymagania dodatkowe. Wykonanie przez Wykonawcę dla KWK „Marcel” przeglądów i napraw kombajnu w okresie zmiany jego lokalizacji (przezbrojenia ścian) Przeglądy i naprawa przeprowadzona będą w siedzibie wykonawcy i na okres ich przeprowadzenia naliczanie stawki dzier awnej zostanie zawieszone. Zamawiający przewiduje co najwy ej jedną zmianę lokalizacji.

Poz. 41b) Konstrukcja kombajnu umo liwiająca jego bezpieczną i bezawaryjną eksploatację przez 7 dni w tygodniu.

Poz. 46 Wykonawca w ramach realizacji zamówienia wyra a zgodę na samodzielne usuwanie awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających, a w szczególności tzw. wałków skrętnych-przecią eniowych) przez przeszkolonych zakresie eksploatacji i obsługi przez Wykonawcę pracowników Zamawiającego.

Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy, określone w załączniku nr 5 do SIWZ przewidują, jak ni ej.

W § 2 przedmiot dzier awy musi spełniać wszystkie wymagania określone przez

Dzier awcę.

W § 3 ust. 2) Dzier awca zapłaci Wydzier awiającemu za dzier awę przedmiotu w okresie obowiązywania umowy dobową stawkę dzier awy w wysokości….

Ust. 4) wartość umowy netto zawiera wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia.

Wykonawcy nie przysługuje adne dodatkowe/uzupełniające wynagrodzenie.

W § 4 ust. 3-9 podano sytuację wyłączeń z naliczania stawki dzier awnej.

11 W § 4 ust. 11 podano: „Wydzier awiający nie będzie naliczał stawki dzier awy za dni robocze, w których nie będzie prowadzone wydobycie kopalni spowodowane koniecznością obni enia poziomu produkcji w związku z recesją na rynku węgla lub stali.”

W § 4 ust. 12 podano: „Okres obowiązywania umowy zostaje przedłu ony o okres nie prowadzenia wydobycia, co nie wymaga aneksu do umowy.”

W § 6 pkt II ust. 5) podano: „do obowiązków Dzier awcy nale y prowadzenie karty pracy przedmiotu dzier awy, odnotowywanie w tej karcie wymian zespołów, podzespołów, części zamiennych oraz dokonywanie zapisów (…) efektywnego czasu pracy przedmiotu dzier awy.

W § 6 pkt II ust. 8 załącznika nr 5 do SIWZ podano: w przypadku zmiany lokalizacji przedmiotu dzier awy w ramach Oddziałów (…) Dzier awca o tym fakcie musi powiadomić Wydzier awiającego.

W § 6 pkt II ust. 9) podano: „Bez zgody Wydzier awiającego Dzier awca nie mo e: a) Wydawać przedmiotu dzier awy innym u ytkownikom, b) Poddzier awiać przedmiotu dzier awy, c) Wykonywać prac przedmiotem dzier awy u innych u ytkowników.

W § 8 ust.12 załącznika nr 5 do SIWZ Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy podano warunki gwarancji.

W § 8 pkt II ust. 12 załącznika nr 5 do SIWZ podano: gwarancją objęty jest cały przedmiot dzier awy, w tym równie połączenia przegubowe (sworznie, tuleje) wałki skrętne (wałki przecią eniowe, które po spełnieniu swojej roli w kombajnie ścianowym tj. zerwaniu na skutek obcią enia i prawidłowego zadziałania zgodnie z ich przeznaczeniem zostaną wymienione na nowe bezpłatnie), bezpieczniki elektryczne topikowe oraz inne części ulegające normalnemu zu yciu podczas eksploatacji, za wyjątkiem dla części 1 wę y hydraulicznych, wkładów filtrów wodnych i olejowych no y kombajnowych oraz wszystkich elementów, które zostały uszkodzone mechanicznie w wyniku działania czynników zewnętrznych.

W § 8 pkt II ust. 13 załącznika nr 5 do SIWZ podano: W przypadku zaoferowania rozwiązania zabezpieczenia (przekładni posuwu lub/i organów w postaci tzw. wałków skrętnych (wałków przecią eniowych) DTR/Instrukcja U ytkowania nie mo e zawierać zapisów wyłączających te elementy z gwarancji.

W § 8 pkt II ust. 20 załącznika nr 5 do SIWZ określono dopuszczalne pokłady z przerostami skały płonnej.

12 W § 14 ust.1 załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” przewidziano prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy w razie spełnienia przesłanek przewidzianych w art. 145 ust. 1 Pzp.

W § 14 ust. 2,6,7 załącznika nr 5 do SIWZ przewidziano przypadki uprawnień zamawiającego do odstąpienia od umowy z winy wykonawcy.

W § 14 ust. 2 załącznika nr 5 do SIWZ przewidziano przypadki uprawnień stron do rozwiązania umowy za porozumieniem.

W § 14 ust. 9 lit. a) i b) załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy” przewidziano sytuacje, kiedy zamawiającemu przysługuje prawo wypowiedzenia umowy ex nunc (od teraz) z zachowaniem okresu wypowiedzenia wynoszącego nie mniej ni 30 dni i nie więcej ni 90 dni, określonego w odrębnym oświadczeniu, w przypadku: a) ograniczenia produkcji lub reorganizacji w jednostkach organizacyjnych zamawiającego, powodujące mo liwość wykorzystania uwolnionych środków produkcji lub potencjału ludzkiego do samodzielnej realizacji przez zamawiającego świadczeń objętych umową,

b) zmiany w strukturze organizacyjnej Zamawiającego, skutkującej tym, e świadczenie objęte umową nie mo e być zrealizowane.

Ust. 10 § 14 Wzoru umowy. Postanowienia ust. 5-9 nie wyłączają mo liwości odstąpienia od umowy na podstawie przepisów kodeksu cywilnego.

W § 16 załącznika nr 5 do SIWZ przewidziano przypadki uprawnień stron do zmiany umowy w stosunku do treści oferty, między innymi ust. 3 pkt d) e) stanowi, e nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu 144 ustawy Pzp skrócenie okresu najmu; zawieszenie okresu najmu zgodnie z warunkami niniejszej umowy. Tak e zmiany terminu realizacji zamówienia oraz zmniejszenie zakresu rzeczowego w dostosowaniu do aktualnej sytuacji Zamawiającego.

Załącznik nr 2 punkt 1. Wyprawka bezzwrotna obejmuje między innymi - pkt 4 elementy zabezpieczające przed przecią eniem (wałki przecią eniowe) 4 komplety.

Załącznik nr 2a zadanie 1 poz. 19 Wałki skrętne przecią eniowe zabezpieczające silniki posuwu/organów urabiających objęte są gwarancją w całym okresie dzier awy a czas ich wymiany wliczany jest do sumarycznego miesięcznego czasu postoju kombajnu (…) spowodowanego awariami wynikłymi z przyczyn nie le ących po stronie Zamawiającego.

W dniu 25 kwietnia 2014 r. zamawiający powiadomił wykonawców, i na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp modyfikuje treść załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”, w sposób następujący: § 4 ust.11 otrzymuje brzmienie:

13 W przypadku, gdy Zamawiający zmuszony będzie do czasowego wstrzymania wydobycia ze względów ekonomicznych na okres dłu szy ni 5 dni roboczych, a suma tych dni w okresie obowiązywania umowy nie będzie większa ni 10% + 1 dzień umownego okresu dzier awy, Wydzier awiający nie będzie naliczał stawki dzier awnej za ten okres. Natomiast, gdy suma tych dni przekroczy ww. okres, od następnego dnia Wydzier awiający będzie naliczał stawkę w pełnej wysokości. § 4 ust.12 otrzymuje brzmienie:

Okres obowiązywania umowy zostaje przedłu ony o okres wstrzymania wydobycia z przyczyn ekonomicznych i nie wymaga to zawarcia aneksu do umowy.

Izba zwa yła, co następuje.

Izba uznała, e odwołujący wykazał przesłanki do wniesienia odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, który przyznaje wykonawcy zainteresowanemu udziałem w przetargu legitymację do wnoszenia środków ochrony prawnej, je eli poniósł on lub mo e ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Przy czym nale ało zgodzić się z odwołującym, e na etapie weryfikacji postanowień SIWZ, wystarczająca jest hipotetyczna mo liwość poniesienia szkody, skutkiem stwierdzenia niezasadnych i bezprawnych ograniczeń w dostępie do zamówienia. Jednak e art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga dla skuteczności wniesienia odwołania wykazania jaki przepis ustawy Prawo zamówień publicznych został naruszony, w jaki sposób i jakim działaniem lub zaniechaniem zamawiającego. Odwołujący głównie powoływał się na naruszenie przez zamawiającego przepisów Kodeksu cywilnego, tj.: art. 5, art. 353 1 , art. 58, art. 577 § 1, art.

693 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 142 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 94 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ocenia czynności i zaniechania zamawiającego z punktu widzenia obowiązujących przepisów ustanowionych w ustawie Prawo zamówień Odwołanie dotyczące postanowień warunków publicznych. specyfikacji istotnych zamówienia, w tym postanowień wzoru umowy, nie mo e być natomiast traktowane, jako rodzaj niedozwolonego (przy uwzględnieniu zasady swobody zawierania umów, określonej w art. 353 1 K.c.) pozwu o ukształtowanie warunków umowy. Izba nie jest te organem mediacyjnym, którego zadaniem byłoby doprowadzenie do pełnej ekwiwalentności świadczeń, czy te całkowitej symetrii wzajemnych obowiązków i uprawnień pomiędzy zamawiającym a wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, bowiem weryfikuje jedynie czynności zamawiającego pod względem przestrzegania wzorca ustanowionego w ustawie Pzp.

14

Odpowiednią regulację w odniesieniu do umowy o wykonanie zamówienia publicznego zawiera art. 139 ust. 1 i art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, przy uwzględnieniu zasady swobody zawierania umów, określonej w art. 353 1 K.c. Przy czym zawarcie umowy na oznaczonych przez zamawiającego warunkach pozostawione jest decyzji drugiej ze stron.

Warte przywołania w tym miejscu jest stanowisko Sądu Okręgowego we Wrocławiu, który stwierdził, i „Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353¹ k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający mo e starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający mo e narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca mo e nie zło yć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową. Nale y jednak podkreślić, i błędem jest uto samianie przez Skar ącego podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Niezale nie od tego jak du e ryzyko zostanie w umowie przypisane wykonawcy to on dokonuje jego wyceny i ujmuje dodatkowy koszt tych ryzyk w cenie oferty.

Zamawiający zaś po wyborze najkorzystniejszej oferty musi zawrzeć umowę na warunkach przedstawionych we wzorze umowy i zapłacić wskazaną przez Wykonawcę cenę.” (wyrok z dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 67/08).

Nie stanowił w ocenie Izby, argumentu za uwzględnieniem zarzutów - fakt, e wykonawca chciałby zawrzeć umowę na korzystniejszych dla siebie warunkach.

Postanowienia wzoru umowy co do zasady mogą być kwestionowane przez wykonawców, jeśli ich niejednoznaczność, niepełność nie pozwala na zidentyfikowanie przedmiotu umowy lub wzajemnych obowiązków stron (w tym oszacowania ceny oferty bez ponoszenia nadmiernych ryzyk), lub jeśli wprowadzone postanowienia prowadziłyby do sytuacji, w której wykonawca zainteresowany postępowaniem o zamówienie publiczne i zdolny do jego nale ytego wykonania nie mo e zło yć konkurencyjnej lub porównywalnej oferty, albo w sytuacji, gdy zawarcie umowy na warunkach opisanych w istotnych postanowieniach przyszłej umowy prowadziłoby do naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. W przedmiotowym odwołaniu wykonawca Famur S.A. tych okoliczności nie wykazał.

W przewa ających przypadkach odwołania dotyczące postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczą naruszenia przez zamawiającego postanowień przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, które stanowią, e przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności, mogące mieć wpływ na 15 sporządzenie oferty. Przy tym przedmiotu zamówienia nie mo na opisywać w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję.

Przechodząc do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów odwołania, Izba poddała ocenie zarzuty faktyczne odwołania, odnosząc je do powy szych wskazań ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ad. Zarzut 1.

W związku z dokonaną w dniu 25 kwietnia 2014 r. na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp modyfikacją treści załącznika nr 5 do SIWZ „Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy”, w sposób następujący: § 4 ust.11 otrzymuje brzmienie:

W przypadku, gdy Zamawiający zmuszony będzie do czasowego wstrzymania wydobycia ze względów ekonomicznych na okres dłu szy ni 5 dni roboczych, a suma tych dni w okresie obowiązywania umowy nie będzie większa ni 10% + 1 dzień umownego okresu dzier awy, Wydzier awiający nie będzie naliczał stawki dzier awnej za ten okres. Natomiast, gdy suma tych dni przekroczy ww. okres, od następnego dnia Wydzier awiający będzie naliczał stawkę w pełnej wysokości. § 4 ust. 12 otrzymuje brzmienie:

Okres obowiązywania umowy zostaje przedłu ony o okres wstrzymania wydobycia z przyczyn ekonomicznych i nie wymaga to zawarcia aneksu do umowy. - odwołujący stwierdził, e zmiana ta wyczerpuje stawiany zarzut i związane z nim ądania.

Izba ocenia zasadność zarzutów odwołania na moment jego wniesienia, a więc w dacie 17 kwietnia 2014 r., gdzie postanowienia załącznika nr 5 do SIWZ posiadały

kwestionowaną treść § 4 ust. 11: „Wydzier awiający nie będzie naliczał stawki dzier awy za dni robocze, w których nie będzie prowadzone wydobycie kopalni spowodowane koniecznością obni enia poziomu produkcji w związku z recesją na rynku węgla lub stali.”

W § 4 ust. 12: „Okres obowiązywania umowy zostaje przedłu ony o okres nie prowadzenia wydobycia, co nie wymaga aneksu do umowy.”

W ocenie Izby dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia po zło eniu odwołania - odnoszących się do zawartych w nim zarzutów - jest równoznaczne z przyznaniem tych zarzutów, w rozumieniu art. 190 ust. 5 ustawy Pzp.

Przepis art. 190 ust. 5 stanowi, e nie wymagają dowodu fakty przyznane w toku postępowania przez stronę przeciwną, je eli Izba uzna, e nie budzą wątpliwości co do zgodności z rzeczywistym stanem rzeczy.

16 Przyznanie przez fakt dokonania modyfikacji SIWZ trafności postawionego zarzutu, zwalniało Izbę z dalszego jego rozpatrywania i oceny, skoro odwołujący stwierdził, e wyczerpuje to zgłaszane przez niego ądania zmian w SIWZ w tym zakresie. Uwzględnienie po zawiśnięciu sporu, chocia by jednego z zarzutów wniesionego odwołania przez zamawiającego, czy te przez Izbę stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania i orzeczenia o kosztach stosownie do wyniku sprawy.

Zgodnie ze wskazaniami postanowień art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania na moment zamknięcia rozprawy. Z tych przyczyn, mimo uwzględnienia odwołania ze względu na powy szy zarzut, Izba nie nakazała zamawiającemu dokonania adnych czynności zmiany SIWZ, gdy byłoby to bezprzedmiotowe, wobec uprzednio przeprowadzonej modyfikacji z dnia 25 kwietnia 2014r. Jednocześnie Izba uznała, e została równie spełniona przesłanka art. 192 ust 2 ustawy Pzp, i mo liwe jest uwzględnienie odwołania, je eli zostaną naruszone przepisy ustawy Pzp, a naruszenie to miało lub mo e mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

W ocenie Izby sam fakt dokonania przez zamawiającego modyfikacji odnośnych postanowień SIWZ, przesądza o tym, e mogłyby one mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdy w przeciwnym wypadku zamawiający nie wprowadzałby adnych zmian.

Uwzględnienie niektórych zarzutów, poza przypadkiem uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, objętego odrębną regulacją, wpływa te na ponoszenie kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wskazań art. 192 ust. 10 ustawy Pzp.

Ad. Zarzut 2. Za zupełnie pozbawiony usprawiedliwionych racji Izba uznała zarzut sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego, z zasadami współ ycia społecznego, jak równie z art. 577 § 1 Kodeksu cywilnego wymagań stawianych w § 8 ust. 12 załącznika nr 5 do SIWZ, e gwarancją udzielaną przez wydzier awiającego na przedmiot umowy objęte mają być części przedmiotu umowy w postaci wałków skrętnych, „zarówno w przypadku, gdy dotknięte są wadą fizyczną, jak równie w przypadku, gdy nie są dotknięte adną wadą, a zadziałają one zgodnie ze swoim przeznaczeniem i wskutek tego ulegną zerwaniu.”

Zakres udzielanej gwarancji ustala wystawiający dokument gwarancyjny. Nawet w odniesieniu do ustawowej rękojmi za wady art. 556 § 1 K.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na treść art. 558 K.c. strony mogą odpowiedzialność za wady rozszerzyć, ograniczyć, a krańcowo wyłączyć.

Równie przepis art. 577 § 1 K.c. nie stanowi przepisu bezwzględnie obowiązującego i tym samym rozszerzenie kategorii pojęcia „wad” jako okoliczności objętych gwarancją nie mo e prowadzić do wniosku, e art. 577 § 1 K.c. został naruszony – w sytuacji, gdy zu ycie 17 wałków skrętnych prowadzi do awarii całego urządzenia, które zgodnie z umową (poz. 41b zał. 2a do SIWZ) miało zabezpieczać konstrukcję kombajnu, zapewniającą jego bezpieczną i bezawaryjną eksploatację przez 7 dni w tygodniu.

Wałki skrętne nie zostały wymienione w materiałach eksploatacyjnych, związanych z u ytkowaniem kombajnu, jak np. oleje, smary, no e tnące. Zostały zaliczone do części zamiennych podlegających wymianie w przypadku ich uszkodzenia.

W Poz. 46 zał. 2, wykonawca w ramach realizacji zamówienia wyra ał zgodę na samodzielne usuwanie awarii (w tym wymianę elementów zabezpieczających, a w szczególności tzw. wałków skrętnych- przecią eniowych) przez przeszkolonych zakresie

eksploatacji i obsługi przez wykonawcę pracowników zamawiającego. Postanowienie to nie zostało objęte zarzutami odwołania. Jak równie nie zostało objęte zarzutami odwołania postanowienie Załącznika nr 2a zadanie 1 poz. 19, e wałki skrętne przecią eniowe zabezpieczające silnik posuwu/organów urabiających objęte są gwarancją w całym okresie dzier awy a czas ich wymiany wliczany jest do sumarycznego miesięcznego czasu postoju kombajnu (…) spowodowanego awariami wynikłymi z przyczyn nie le ących po stronie Zamawiającego.

W § 8 pkt II ust. 13 załącznika nr 5 do SIWZ podano: W przypadku zaoferowania rozwiązania zabezpieczenia (przekładni posuwu lub/i organów w postaci tzw. wałków skrętnych (wałków przecią eniowych) DTR/Instrukcja U ytkowania nie mo e zawierać zapisów wyłączających te elementy z gwarancji. Odwołujący w zarzutach odwołania kwestionował jedynie postanowienia § 8 ust. 12 załącznika nr 5 do SIWZ.

Zamawiający w § 8 pkt II ust. 20 załącznika nr 5 do SIWZ określił dopuszczalne pokłady z przerostami skały płonnej, które między innymi powodują, e wałki skrętne ulegają awarii.

Zamawiający wymagał, aby w sytuacjach krytycznych, które groziłyby uszkodzeniem kombajnu włączały się automatycznie inne systemy zabezpieczenia. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, e zu ycie wałków skrętnych świadczy o wadliwym działaniu elektronicznych zabezpieczeń układów kinematycznych i silników posuwu, sprowadzając się do tego, e urządzenie nie spełnia swojej funkcji oznaczonej w umowie. Odwołujący swoje zarzuty ograniczał wybiórczo, jedynie do technicznej roli, jaką pełnią wałki skrętne.

Uszkodzenie zatem wałków skrętnych-przecią eniowych w myśl przytaczanych postanowień SIWZ uznawane jest za awarię urządzenia.

Zamawiający zgodnie z wytycznymi przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp opisał przedmiot zamówienia w tym zakresie w sposób dokładny, jednoznaczny i wyczerpujący, dając wykonawcom pełne informacje, co do sporządzenia oferty i wyliczenia jej ceny.

18 Odwołujący znając warunki eksploatacyjne kombajnu, i konstrukcję oferowanego kombajnu, dane statystyczne odnośnie jego eksploatacji i dane statystyczne – dotyczące uszkodzenia poszczególnych części, jest zdolny przewidzieć, z jaką częstotliwością mogą zachodzić przypadki uszkodzenia wałków skrętnych i jaki koszt z tego tytułu winien uwzględnić kalkulując cenę oferty. Potwierdzają to dowody przedstawione przez zamawiającego: raport z eksploatacji kombajnu ścianowego FS-400, analizy kosztowej i jakościowej wymienionych w roku 2013 wałków skrętnych.

Okoliczność, e udzielana gwarancja jakości jest świadczeniem nieodpłatnym dla e w stawce za dzier awę nie są ujęte obowiązki zamawiającego, nie stanowi o tym, e gwarancyjne. Za pozbawione znaczenia Izba uznała argumenty odwołującego, uszkodzenie wałków skrętnych-przecią eniowych świadczy o ich prawidłowym działaniu.

Istotne jest, e wskutek uszkodzenia tych wałków, następuje awaria całego urządzenia kombajnu, który nie jest zdolny do dalszej pracy zgodnie z umową. Zgodnie z art. 662 § 1 K.c. w związku z 694 K.c. wydzier awiający winien utrzymywać rzecz w stanie przydatnym do umówionego u ytku.

W art. 577 § 1 K.c. określona została istota gwarancji jakości, która sprowadza się do tego, e gwarancją objęte są wady fizyczne przedmiotu, uniemo liwiające jego u ytkowanie zgodnie z przeznaczeniem i umową. Zgodnie z poz. 41b) zał. nr 2a do SIWZ wykonawca ma gwarantować natomiast, e konstrukcja kombajnu umo liwi jego bezpieczną i bezawaryjną eksploatację przez 7 dni w tygodniu. Innym zagadnieniem jest kwestia tego, czy gwarancją objęte są tylko wady tkwiące w przedmiocie czy te wady powstałe na skutek innych czynników zawinionych bądź te niezawinionych przez którąkolwiek ze stron - co przyznał sam odwołujący.

Zamawiający był uprawniony, aby wymagać objęcia gwarancją jakości rozszerzonych okoliczności – uszkodzenia swoistych „bezpieczników” tkwiących w przedmiocie umowy.

Powodujących, e przedmiot umowy zostaje wyłączony z eksploatacji - na skutek braku zabezpieczenia przez te elementy. Przekonująca była argumentacja zamawiającego, e nie narzucał rozwiązań w zakresie wielostopniowych zabezpieczeń, automatyki i elektroniki, aby zminimalizować ryzyka zerwania się wałków skrętnych, co generuje du e koszty serwisowe i przestoje urządzenia.

Wbrew stanowisku odwołującego, kwestionowanych postanowień nie mo na uznać za sprzeczne z przepisami Kodeksu cywilnego, regulujących zagadnienia związane z gwarancją jakości art. 577 § 1 K.c. i nast.), prowadzące w świetle art. 58 § 1 K.c. do niewa ność czynności prawnej.

19

Ad. Zarzut 3. W § 14 ust. 9 lit. a) i b) załącznika nr 5 do SIWZ, zamawiający uregulował przesłanki upowa niające go do wypowiedzenia umowy dzier awy, z zachowaniem okresu wypowiedzenia wynoszącego nie mniej ni 30 dni i nie więcej ni 90 dni, określonego w odrębnym oświadczeniu. Przesłankami tymi są, między innymi: a) ograniczenie produkcji lub reorganizacja w jednostkach organizacyjnych mo liwość zamawiającego, powodujące wykorzystania uwolnionych środków produkcji lub potencjału ludzkiego do samodzielnej realizacji przez zamawiającego świadczeń objętych umową, b) zmiany w strukturze organizacyjnej Zamawiającego, skutkującej tym, e świadczenie objęte umową nie mo e być zrealizowane.

Zgodnie z art. 94 ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek zawarcia umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Kwestionowane postanowienia SIWZ w aden sposób nie mogą więc dotyczyć naruszenia art. 94 ustawy Pzp.

Z kolei przepis art. 142 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, e umowy zawierane w trybie zamówień publicznych zawiera się na czas określony.

Odwołujący pominął jednak dyspozycję przepisu art. 144 Pzp, mówiącego o tym, e dopuszcza się nawet istotne zmiany w stosunku do postanowień zawartej umowy w stosunku do treści wybranej oferty, je eli zamawiający przewidział mo liwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Zamawiający właśnie przez kwestionowane odwołaniem postanowienia SIWZ, wprowadził mo liwość dopuszczalnych i legalnych zmian w umowie, która ma być zawarta na dzier awę kombajnu ścianowego na okres 517 dni.

W ocenie Izby zamawiający w wystarczający sposób określił warunki takie zmiany, aby mogły one odnieść zamierzony skutek, są to: a) ograniczenie produkcji, b) reorganizacja w jednostkach organizacyjnych zamawiającego, - powodujące mo liwość wykorzystania uwolnionych środków produkcji lub potencjału ludzkiego do samodzielnej realizacji przez zamawiającego świadczeń objętych umową, b) zmiany w strukturze organizacyjnej Zamawiającego, skutkującej tym, e świadczenie objęte umową nie mo e być zrealizowane.

20 Okoliczności takie w znacznym zakresie mogłyby się pokrywać wprost z przypadkiem przewidzianym w ustawie w art. 145 ust. 1 ustawy Pzp, tj. z prawem zamawiającego do odstąpienia od umowy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, e wykonanie umowy nie le y w interesie publicznym, czego nie mo na było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.

Nawet, gdy przedmiotem umowy jest dzier awa kombajnu ścianowego dostosowanego do pracy w szczegółowo określonych przez zamawiającego warunkach co du ych geologiczno-górniczych, wymaga nakładów finansowych odpowiedniego dostosowania kombajnu i ze względu na to, e zgodnie z treścią załącznika nr 5 do SIWZ, w czynszu dzier awnym uiszczanym przez dzier awcę mieszczą się koszty transportu przedmiotu do i z magazynu dzier awcy, udziału w monta u, uruchomieniu i demonta u przedmiotu na dole kopalni, przeszkolenia pracowników zamawiającego (§ 3 ust. 17) i gdy koszty te ponoszone mają być przez wykonawcę i ujmowane są przez wykonawcę w proponowanej stawce czynszu dzier awnego, przy czym aby prawidłowo oszacować i ująć ww. koszty, wykonawca musi przyjąć pewne zało enia, co do czasu trwania umowy – to jednak wykonawca z ewentualnością przedterminowego rozwiązania umowy powinien się liczyć kalkulując cenę oferty, chocia by ze względu na brzmienie art. 145 ust. 1 Pzp.

Mieści się to bowiem w granicach dopuszczalnego ryzyka, mo liwego do przerzucenia na wykonawcę lub te w sferze dopuszczalnego niedookreślenia zakresu wymaganych czynności wydzier awiającego.

Izba nie dopatrzyła się w tym zakresie naruszenia zasady swobody umów.

Ewentualne koszty wypływające z tak postawionych wymagań wykonawcy zobowiązani są wliczyć do oferowanej ceny.

Skorzystanie przez zamawiającego z legalnej mo liwości, jaką daje przepis art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, nie mo e stanowić zasadnego zarzutu odwołania. Umowa o zamówienie publiczne wprawdzie zawierana jest na czas oznaczony, ale nie charakteryzuje się absolutną trwałością, bez mo liwości jej rozwiązania bez względu na zaistniałe w jej trakcie okoliczności. Odwołujący nie kwestionował innych przewidzianych przypadków rozwiązania tej umowy, poprzez porozumienie stron, odstąpienie od umowy, które tak e prowadzi do zakończenia jej bytu prawnego, przed upływem wyznaczonego terminu.

Zmiany organizacyjne w tak du ej jednostce gospodarczej, jaką jest zamawiający wymagają dłu szego okresu czasu, zatem wykonawca zamówienia otrzymałby informację ze znacznym wyprzedzeniem czasowym, a eby znaleźć nowe zastosowanie dla kombajnu, stanowiącego przedmiot dzier awy.

21 Rozwiązanie umowy za wypowiedzeniem przed upływem ustalonego terminu, który stanowi istotny element oferty, wpisuje się w definicję zmiany umowy zawartą w art. 144 ust.

1 Pzp.

Zmian organizacyjnych oraz zjawisk gospodarczych, które mogą wywołać konieczność wypowiedzenia umowy dzier awy kombajnu ze strony zamawiającego nie da się w ścisły i przewidywalny sposób określić we wzorze umowy stanowiącym załącznik do SIWZ. Z tych względów wywody odwołującego, e przesłanki wypowiedzenia zostały określone w sposób ogólny i niejednoznaczny, co w istocie powoduje całkowitą dowolność po stronie zamawiającego w podjęciu decyzji w przedmiocie dalszego trwania umowy dzier awy, mają charakter jedynie teoretyczny.

Podane przesłanki wypowiedzenia umowy, w przekonaniu Izby, mają charakter na tyle sprawdzalny, i w razie odmiennej oceny wykonawcy, czynność taka mogłaby zostać zweryfikowana na drodze powództwa sądowego. Bezspornym było, e zgodnie z treścią art.

673 § 3 K.c. w zw. z art. 694 K.c., umowa dzier awy zawarta na czas określony mo e zostać wypowiedziana w przypadkach określonych w samej umowie.

Kwestionowane postanowienia § 14 ust. 9 lit. a) i b) załącznika nr 5 do SIWZ w ocenie Izby nie naruszyły art. 94, art. 142 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz nie pozostają sprzeczne z naturą (właściwością) dzier awnego stosunku zobowiązaniowego powstałego na skutek zawarcia umowy w trybie zamówień publicznych oraz z zasadami współ ycia społecznego, nie wykraczają te poza swobodę stron w kształtowaniu treści umowy wyra oną w art. 353 1 K.c.

Izba ze zrozumieniem podchodzi do argumentacji odwołującego, który stawia zamawiającemu kombajn ścianowy do dyspozycji na oznaczony czas i chciałby za cały ten okres uzyskać zapłatę czynszu dzier awnego, jednak e obie strony muszą uwzględniać aktualną sytuację bran y górniczej i całego przemysłu ją obsługującego. Zamawiający te nie jest w stanie przewidzieć kształtowania się sytuacji rynkowej popytu na węgiel i czy z tych względów nie będzie zmuszony do przeprowadzania znaczących zmian organizacyjnych. Warunki wypowiedzenia umowy zostały sprecyzowane na ile to było mo liwe. Izba nie mogłaby nakazać zamawiającemu dokonania czynności, do których przeprowadzenia nie byłby zdolny z przyczyn obiektywnych, np. zagwarantowania w SIWZ, e adne zmiany nie będą przeprowadzane w KWK Marcel, aby uściślić podstawy, pozwalające na dokładniejsze oszacowanie ceny oferty. Wa na przy tym była równie dobra wola zamawiającego wywiązania się w całości ze zobowiązania poprzez przewidziane przedłu enie umowy na pełny efektywny okres pracy kombajnu objęty stawką dzier awną wynoszący 517 dni. Zamawiający licząc się z własnymi uwarunkowaniami, zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp wprowadził do opisu przedmiotu zamówienia - zarówno przedłu enie 22 okresu trwania umowy w razie przestojów z przyczyn le ących po jego stronie, jak i

przewidział postanowienia o istotnym brzmieniu, dotyczące zmian tej umowy, czyli okresu jej trwania, zgodnie z upowa nieniem wynikającym z art. 144 ust. 1 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie, z uwagi na trafność zarzutu numer 1, o czym orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę, zatem kosztami nale ało obcią yć zamawiającego.

Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów postępowania z tytułu wpisu na podstawie § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca 2010 r. w wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

…………………… 23