Wyrok KIO 759/22 z 6 kwietnia 2022

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego utrzymanie oraz modyfikacje systemu Portal Informacyjny Sądów Powszechnych zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w dniu 22 grudnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2021/S 248-656687.

W dniu 8 marca 2022 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej.

W dniu 18 marca 2022 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jutrzenki 116 i Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 21 D. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 marca 2022 r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 18 marca 2022r.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy, art. 223 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch Polska S.A., dalej „Comarch”, mimo iż jest ona niezgodna z dokumentami zamówienia, jak również mimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie, w jakim Comarch wbrew wymaganiom wskazanym w OPZ nie jest w stanie wykonać zamówienia w tym nie może dostarczyć produktów firmy SAP, jak również wykonawca ten nie upewnił się u ww. producenta czy będzie mógł tego rodzaju produkty dostarczyć i spełnić wymagania sformułowane przez zamawiającego, co narusza interes zamawiającego oraz innych wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu, jak również jest sprzeczne z przepisami oraz dobrymi obyczajami;
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, pkt 3 i 5 ustawy w zw. z art. 118 ust. 1 -4 ustawy w zw. z art.

112 ust. 2 pkt 4 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej (warunki w odniesieniu do doświadczenia i osób określone w pkt VII. 1 .2) tiret 1 i 2 ppkt i-ix SWZ) przedkładając zobowiązania do udostępnienia zasobów niemające realnego charakteru oraz prawidłowego zakresu udziału podmiotów trzecich - Comarch S.A. oraz KBJ S.A. w ofercie, bowiem zakres udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia jest niewystarczający w kontekście zakresu udostępnionych zasobów, co uzasadnia odrzucenie oferty Comarch także jako niezgodnej z dokumentami zamówienia oraz z ustawą;

1. ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia ww. zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Comarch: a. art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 118 ust. 1 -4 ustawy w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy przez zaniechanie wezwania Comarch do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, mimo iż złożone zobowiązania podmiotów trzecich nie mają realnego charakteru, są sformułowane w sposób ogólny i uniemożliwiający weryfikację czy Comarch spełnia warunek udziału w postępowaniu; b. art. 128 ust. 1 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy przez zaniechanie we-

zwania Comarch do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie kolumny „Doświadczenie warunek udziału w postępowaniu (opis projektów)”, pomimo iż treść Wykazu osób w tej kolumnie nie wykazuje spełnienia warunków udziału w postępowaniu; c. art. 128 ust. 5 ustawy w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy przez uniemożliwienie zamawiającemu skorzystanie z uprawnienia określonego w tym przepisie, a to poprzez przedstawienie Wykazu osób bez informacji o podmiotach, na rzecz których wykonane zostały projekty; d. naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy, 240 ust. 1 i 2 ustawy i 241 ust. 1-3 ustawy przez przyznanie ofercie Comarch maksymalnej liczby punktów, pomimo iż Wykaz osób w zakresie kolumny „Doświadczenie - kryteria oceny ofert (opis projektów)” nie zawiera informacji umożliwiających przyznanie punktów zgodnie z SWZ; e. art. 224 ust. 1 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez zaniechanie wezwania Comarch do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w szczególności w zakresie istotnej części składowej - Usługi Modyfikacji Systemu, mimo iż cena oferty Comarch budzi w tym zakresie wątpliwości i jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia;

1. art. 18 ust. 1 - 3 ustawy w związku z art. 16 ustawy w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 47 Karty Praw Podstawowych przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu: a. Załącznika nr 1 do JEDZ Comarch S.A. w całości zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa, b. Załącznika nr 1 do JEDZ Comarch w całości zastrzeżonego jako tajemnica przedsiębiorstwa, c. Wykazu usług z dnia 22 lutego 2022 r. w zakresie Pozycji 1 wraz z dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie, mimo iż dokumenty te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Comarch, jak również wykonawca ten nie wykazał spełniania przez zastrzeżone informacje przesłanek umożliwiających uznanie ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1 unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Comarch jako najkorzystniejszej; 2 powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 3 odrzucenia oferty Comarch; 4 odtajnienia oferty Comarch w zakresie Załącznika nr 1 do JEDZ Comarch S.A., Załącznika nr 1 do JEDZ Comarch oraz wykazu usług z dnia 22 lutego 2022 r. w zakresie Pozycji 1 wraz z dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie tej usługi; 5 ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie oferty Comarch: a. wezwania Comarch do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w szczególności w zakresie sposobu kalkulacji istotnej części składowej - Usługi Modyfikacji Systemu; b. wezwania Comarch do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu; c. przeliczenie (obniżenie) punktacji oferty Comarch w odniesieniu do kryterium dotyczącego doświadczenia osób wskazanych w wykazie zgodnie z uzasadnieniem przedstawionym poniżej.

6 ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu tego odwołania, gdyż jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferta złożona przez Comarch zostałaby odrzucona, część dokumentów złożonych przez tego wykonawcę zostałaby odtajniona lub ewentualnie ww. podmiot zostałby wezwany do uzupełnienia dokumentów. W przypadku gdyby zamawiający podjął czynności zgodne z przepisami ustawy odwołujący miałby szansę na wybór jego

oferty jako najkorzystniejszej. Objęte odwołaniem czynności i zaniechania zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu uzyskania zamówienia.

Odwołujący podniósł, że zgodnie z pkt 4.6 OPZ:

Wykonawca dostarczy pakiety serwisowe na poziomie Enterprise dla posiadanych przez zamawiającego licencji SAP HANA 2.0 Base Edition w ilości 14 sztuk (14x64GB) zawierający w szczególności wymienione w tym punkcie właściwości od 1 do 6.

Z powyższego według odwołującego wynika, że w celu realizacji usług wykonawca będzie zobowiązany do dostarczenia pakietów serwisowych do posiadanych przez zamawiającego licencji SAP.

1. Wykonawcy mogą dostarczyć rozwiązania równoważne, jednak w takim przypadku wykonawcy stosownie do pkt 11.6 i 7 SWZ powinni wykazać równoważność oferowanego rozwiązania z wymaganiami zamawiającego:

W przypadku oferty Comarch wykonawca ten nie może dostarczyć do zamawiającego pakietów serwisowych na poziomie Enterprise dla posiadanych przez zamawiającego licencji SAP HANA 2.0 Base Edition, jak również z oferty Comarch nie wynika w żaden sposób, iż wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne.

SAP, podobnie jak wszyscy znaczący producenci oprogramowania, prowadzi określoną politykę dystrybucyjną, która ma chronić z jednej strony prawa autorskie producenta, z drugiej zaś zapewnić odpowiednią jakość i bezpieczeństwo korzystania z produktów i usług SAP przez użytkowników końcowych. Dlatego też, możliwość odsprzedaży produktów SAP, takich jak wymagane w tym postępowaniu, obwarowana jest warunkami wynikającymi z polityki producenta i oferowanymi wszystkim dystrybutorom, chcącym oferować te produkty na rynku polskim i europejskim.

Zgodnie z wiedzą odwołującego Comarch nie posiada ani wymaganego statusu partnerskiego SAP, czy ofert ani umów, aby móc zrealizować zamówienia w zakresie wymagającym dostarczenia produktów SAP, bez naruszenia wymagań SWZ i praw autorskich podmiotów trzecich (producenta). Comarch nie jest partnerem firmy SAP uprawnionym do nabywania i odsprzedaży produktów SAP, w tym wymaganych przez zamawiającego pakietów serwisowych. Zgodnie z polityką sprzedażową producenta SAP nie jest możliwe dokonywania dalszej odsprzedaży usług wsparcia SAP - sprzedaż produktów producenta może zostać dokonana wyłącznie przez partnera SAP, który zawiera bezpośrednio umowę z klientem końcowym. Tym samym, Comarch nie będzie w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia zgodnie z ww. pkt OPZ. Nawet jeśli do realizacji zamówienia zaangażowany byłby jeden z podmiotów trzecich lub jakikolwiek inny podwykonawca posiadający status partnera SAP, to według najlepszej wiedzy Odwołującego Comarch i tak nie będzie w stanie zrealizować usług, bowiem producent nie dopuszcza pośrednictwa w dostarczeniu swoich rozwiązań na rzecz klientów końcowych. Warto wskazać, że zamawiający sformułował w pkt 4.7.2 ppkt 4 i 5 OPZ postanowienia dotyczące konieczności zapewnienia odpowiednich licencji. Powołał § 8 ust. 4 Ogólnych Warunków Umowy (Załącznik nr 2 do wzoru umowy).

Potwierdzenie możliwości wykonania zamówienia przez Comarch (por. pkt 6 Formularza ofertowego) w sytuacji, gdy wykonawca nie ma możliwości świadczenia usług zgodnie z OPZ było bezzasadne. Oferta Comarch nie spełnia bowiem wymaganych przez zamawiającego warunków realizacji zamówienia opisanych w OPZ oraz umowy. Co istotne, próba niezgodnej z polityką sprzedażową producenta dostawy pakietów serwisowych SAP powinna być uznana za czyn nieuczciwej konkurencji. Z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Enigma wynika, że Comarch nie zwracał się do SAP o przyznane bezpośrednio tej spółce statusu partnerskiego. Złożenie zatem oferty przez Comarch stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż działając z naruszeniem interesów klienta końcowego - zamawiającego, jak i pozostałych uczestników postępowania, podmiot ten zmierza do uzyskania zamówienia i składa ofertę w postępowaniu, w sytuacji, gdy nie posiada możliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami OPZ. Interes zamawiającego jest zagrożony, bowiem wybierając ofertę Comarch jest on narażony na realizację przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami OPZ i umowy, a do tego w sposób potencjalnie naruszający prawa podmiotów trzecich.

Wskazane działanie Comarch należy zatem rozpatrywać w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji, jako działanie sprzeczne z prawem (niezgodne z przepisami o ochronie praw autorskich), ale również naruszające dobre obyczaje, które wymagają, aby składający ofertę wykonawca podejmował zobowiązania wynikające z wymagań zamówienia, z zamiarem i mając realne możliwości zapewnienia ich należytej i rzetelnej realizacji, a nie ze świadomością lub godzeniem się na to, iż nie będzie w stanie takiego zamówienia wykonać bez naruszenia wymagań zamawiającego i/lub praw podmiotów trzecich.

Uzupełniająco odwołujący wskazał, że zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne, jednak w takim przypadku wykonawca oferując dostawę pakietów równoważnych do SAP powinien ową równoważność wykazać i to już na etapie składania oferty. Obowiązek wykazania równoważności wynika z przepisów PZP oraz ma swoje potwierdzenie w orzecznictwie. Z udostępnionej treści oferty Comarch wynika, że brak jest jakichkolwiek wskazań na oferowanie rozwiązań równoważnych w odniesieniu do SAP.

Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w zachowującym aktualność orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - wyrok KIO z dnia 6 lipca 2021 r. KIO 1134/21.

Zarzut dotyczący zakresu udostępnionych zasobów oraz zakresu udziału podmiotów trzecich w wykonaniu zamówienia.

Z udostępnionej odwołującemu oferty Comarch wynika, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej całe doświadczenie oraz wszystkie osoby wymagane przez zamawiającego - pkt VII. 1 .2) tiret 1 i 2 ppkt iix SWZ, Comarch korzysta z zasobów podmiotów trzecich - Comach S.A. (doświadczenie oraz część osób) oraz KBJ S.A. (pozostała część osób). Poza zdolnością ekonomiczną i finansową Comarch w całości polega za zasobach ww. podmiotów trzecich.

Do oferty zostały dołączone zobowiązania ww. podmiotów trzecich: a. Comarch S.A. - z którego wynika, że podmiot ten weźmie udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca i udostępnił zasoby w następującym zakresie: - Udostępnienie zdolności i zawodowej - wiedzy i doświadczenia - nastąpi poprzez udział Comarch S.A. w realizacji w określonym w ofercie wykonawcy, odpowiadającym udostępnionej wiedzy I doświadczeniu.

1. Udostępnienie zdolności technicznej i zawodowej - potencjału kadrowego (osobowego) nastąpi poprzez oddelegowanie naszych pracowników do realizacji części prac objętych umową w sprawie zamówienia w zakresie w jakim do realizacji zamówienia niezbędne są posiadane przez nich kwalifikacje zawodowe, doświadczenie wykształcenie przedstawione w ofercie wykonawcy. b. KBJ S.A. - z którego wynika, że podmiot ten weźmie udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca i udostępnił zasoby w następującym zakresie:
2. Udostępnienie zdolności technicznej i zawodowej - potencjału kadrowego (osobowego) nastąpi poprzez oddelegowanie naszych pracowników do realizacji część prac objętych umową w sprawie zamówienia w zakresie w jakim do realizacji zamówienia niezbędne są posiadane przez nich kwalifikacje doświadczenie przedstawione w ofercie wykonawcy.

W pkt 8 formularza ofertowego Comarch wskazał natomiast następujący zakres udziału podmiotów trzecich w realizacji zamówienia:

Część zamówienia, którą wykonawca zamierza do wykonania podwykonawcom - Nazwy podwykonawców

1. Część usługi wsparcia technicznego i serwisu dla Systemu - Comarch S.A.
2. Część usługi Modyfikacji Systemu - Comarch S.A. KBJ S.A.
3. Część usługi szkoleń/warsztatów dla Administratorów Systemu - Comarch S.A.
4. Część usługi wsparcia - Comarch S.A.
5. Dostawa części pakietów serwisowych serwerów bazodanowych i systemów bazodanowych - KBJ S.A.

Z powyższych dokumentów wynika, że mimo polegania w całości na zasobach podmiotów trzecich w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, podmioty te wykonają wyłącznie „część” prac w zakresie usługi wsparcia technicznego serwisu, modyfikacji systemu, szkoleń/ warsztatów czy dostawy pakietów serwisowych serwerów bazodanowych i systemów bazodanowych.

Zgodnie art. 118 ust. 2 PZP „W odniesieniu do warunków dotyczących "kształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności sq wymagane”. Aby mówić o realności udostępnienia zasobów zakres udziału w realizacji zamówienia przez podmiot trzeci musi pokrywać się z zakresem

udostępnionych zasobów.

Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt VII. 1.2.) lit. a) tiret 1 i 2 SWZ w zakresie merytorycznym i rzeczowym został sformułowany w sposób bardzo szeroki i obejmujący w zasadzie wszystkie ww. zakresy przedmiotu zamówienia:

„jedną usługę obejmującą stworzenie lub modernizację, instalację i wdrożenie systemu informatycznego w minimum 50 (pięćdziesięciu) lokalizacjach (o różnych adresach pocztowych), wykonanym w technologii webowej, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN (słownie: piętnaście milion w złotych) brutto. Przez technologie webowe zamawiający rozumie program komputerowy, który pracuje na serwerze i komunikuje się przez sieć komputerową z komputerem użytkownika z wykorzystaniem przeglądarki internetowej użytkownika jedno zamówienie (rozumiane jako jedna umowa), które trwało co najmniej 24 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 250 000,00- zł brutto miesięcznie (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych brutto), którego przedmiotem była/jest usługa utrzymaniowa polegająca na pozostawaniu w gotowości serwisowej i gwarantowanego SLA dla błędów oraz obsługi za pomocą portalu WWW, rozpoznawaniu przyczyn i usuwaniu błędów oraz skutków błędów, rozpoznawaniu skutków awarii oraz przygotowanie i wdrażanie poprawek dla systemu teleinformatycznego, posiadającego co najmniej (...)”.

Biorąc pod uwagę fakt, iż Comarch sam nie posiada doświadczenia określonego przez zamawiającego, jak również nie dysponuje ani jedną osobą spełniającą wymagania SWZ, podmioty trzeciego powinny w zasadzie w całości wykonać zamówienie w zakresie określonym w pkt 8 formularza ofertowego, a nie tylko „częściowo” i to bez informacji w jakim zakresie „częściowo”. Udostepnienie zasobów przedstawione przez Comarch nie mają zatem charakteru realnego.

Zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości nie może być uznane za wystarczające - por. wyrok z dnia 22 marca 2021 r., sygn. akt KIO 341 / 21, wyrok z dnia 1 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 3545/20, wyrok z dnia 13 lipca 2020 sygn. akt KIO 1174/20, wyrok KIO z 4.03.2021 r., KIO 442/21, wyrok KIO z 11.05.2018 r., KIO 764/18).

Jednocześnie, odwołujący wskazał, iż oświadczenie o zakresie udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia stanowi integralną treść oferty i nie podlega ani zmianie ani uzupełnieniu. Instytucja poprawienia dostarczonych wraz z ofertą dokumentów nie służy nadaniu ofercie nowego brzmienia, a może służyć jedynie takiemu poprawieniu błędów, które nie doprowadzi do istotnej zmiany treści oferty. Tak też orzekł Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 11 maja 2017 r., sygn. akt C - 131/16 (Archus et Gama). Analogiczne stanowisko Trybunat Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyraził także w wyroku z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt C-387/14 (Esaprojekt). Polskie sądy powszechne uznają za niedopuszczalne dokonywanie zmian treści oferty przy zastosowaniu instytucji uzupełniania dokumentów wskazanej w art. 128 ust. 1 Pzp - przykładowo Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku z dnia 28 lipca 2015 r., sygn. akt I ACa 280/15 oraz Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 9 września 2016 r., sygn. akt XXIII Ga 345/16.

Dopuszczenie do sytuacji, w której Comarch uzupełnia zobowiązania podmiotów trzecich lub koryguje oświadczenie złożone w Formularzu ofertowym prowadziłoby do zmiany oświadczenia woli co do sposobu realizacji zamówienia zadeklarowanego w ofercie, jak również prowadziłoby do niedopuszczalnych negocjacji treści oferty w rozumieniu art. 223 ust. 1 ustawy.

Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, iż treść zobowiązań zarówno Comarch S.A. oraz KBJ S.A. jest lakoniczna i ogólnikowa. Faktycznie podmioty te zobowiązały się do wzięcia udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, jednak nie wskazały konkretnych części zamówienia, które wykonają. Przykładowo, Comarch S.A. wskazuje, iż wykona część prac „w zakresie określonym w ofercie wykonawcy” oraz oddeleguje pracowników do realizacji „części prac objętych umową w sprawie zamówienia w zakresie w jakim do realizacji zamówienia niezbędne są posiadane przez nich kwalifikacje zawodowe, doświadczenie, wykształcenie przedstawione w ofercie Wykonawcy” (analogicznie w zobowiązaniu KBJ). Poza ogólnymi deklaracjami tych podmiotów brak jest jakichkolwiek informacji umożliwiających weryfikację konkretnego zakresu udziału tych podmiotów w wykonaniu zamówienia. Warto też wskazać, iż mimo udostępnienia „części” osób przez poszczególne podmioty brak jest konkretnych informacji, które z osób wymienionych w SWZ podlegają udostępnieniu. Również wykaz osób jest w tym względzie niejasny, bowiem nawet ten dokument uniemożliwia identyfikację, które osoby zostały udostępnione przez Comarch S.A. a które przez KBJ S.A.

Możliwość polegania na zasobach podmiotu trzeciego stanowi wyjątek od samodzielnego spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a zamawiający nie może się domyślać w jakim zakresie podmioty trzecie wezmą udział w wykonaniu zamówienia. W związku z tym, składane w tym zakresie zobowiązanie do udostępniania zasobów powinno

mieć konkretną treść, a nie ogólne deklaracje o wykonaniu części zamówienia czy o udostępnieniu bliżej niesprecyzowanych osób. W szczególności w przypadku, gdy wykonawca polega niemal w 100% na zasobach podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Nie sposób uznać za prawidłową akceptację przez zamawiającego blankietowej treści zobowiązań, w szczególności, iż mamy do czynienia z usługą o znacznym stopniu skomplikowania, o wysokiej wartości, jak również wymagającą dużego doświadczenia wykonawcy.

Treść zobowiązań oraz treść oferty uniemożliwia stwierdzenie, że udostępnienie zasobów ma charakter realny - przeciwnie, wynika z nich, że zakres udziału podmiotów trzecich w wykonaniu zamówienia ma charakter niewystarczający, a zobowiązania nie mają charakteru realnego. Biorąc pod uwagę fakt, iż oświadczenie w tym zakresie dotyczy istotnego elementu oferty (zakresu udziału podmiotów trzecich w wykonaniu zamówienia) jego zmiana/ rozszerzenie byłaby niedopuszczalna, a zatem oferta Comarch podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b (brak wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu) oraz pkt 3 (niezgodność z ustawą - art. 118 ust. 1-4 Pzp) i 5 ustawy (pkt VII.5 SWZ) bez wezwania do uzupełnienia.

Z daleko posuniętej ostrożności odwołujący wskazał, iż w przypadku oddalenia ww. zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Comarch konieczne jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy wykonawcy do uzupełnienia zobowiązań, gdyż dokumenty dołączone do oferty są niewystarczające do oceny, iż Comarch rzeczywiście będzie dysponować udostępnionymi zasobami, a podmioty trzecie rzeczywiście wykonają część zamówienia w zakresie, w jakim miało miejsce udostępnienie zasobów.

W zakresie zarzutów dotyczących Wykazu osób.

Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się konkretnym doświadczeniem personelu, zarówno w zakresie spełniania warunków udziału, jak i w zakresie kryterium oceny ofert.

Comarch wskazał w Wykazie osób szereg projektów - odwołujący wskazał jednak, że opis projektów w Wykazie osób został dokonany w taki sposób, że po prostu: nic z niego nie wynika. W szczególności nie podano dat wykonania projektów. A zatem, z Wykazu osób nie wynika ani to, czy projekt został zrealizowany w okresie wskazanym w SWZ.

Warunek udziału w zakresie okresu doświadczenia został określony następująco:

Kierownik projektu

1. Minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu projektami informatycznymi
2. projekt w ciągu ostatnich 5 lat (zakończony i odebrany przez zlecającego) Analityk wiodący - Pełnienie roli analityka wiodącego lub głównego analityka koordynującego zespołem: w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 1 roku Główny architekt systemów informatycznych - Minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert Programista systemów informatycznych wiodący - Minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert Programista systemów informatycznych - Minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert Ekspert ds. rozwiązań bazodanowych inmemory computing - Minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert Ekspert ds. bezpieczeństwa IT - Minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert Specjalista ds. jakości/główny tester systemów informatycznych - Realizacja zadań w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert Administrator system - Minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert Usługa wsparcia - Minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert Specjalista do spraw użyteczności (UI/UX - Minimum roczne doświadczenie zawodowe w

ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert Tymczasem na podstawie treści Wykazu osób złożonego przez Comarch nie można stwierdzić, czy w/w warunek jest spełniony - Comarch nie podał żadnych dat dla projektów wskazanych w Wykazie.

Tym samym, konieczne było wystąpienie do Comarch o uzupełnienie Wykazu osób w taki sposób, aby możliwe było na jego podstawie zweryfikowanie spełniania warunku udziału w postępowaniu.

Osobną kwestią jest to, że Comarch w przypadku wielu projektów nie podał żadnych danych, które umożliwiałyby identyfikację projektów oraz weryfikację przez zamawiającego podanych informacji. Mowa tutaj o następujących projektach:

Kierownik projektu Usługa utrzymania systemu informatycznego opartego o Comarch Loyalty Management Wdrożenie systemu centralnej usługi katalogowej uwierzytelniania oraz systemu poczty elektronicznej oraz dostawa niezbędnych licencji (ADEX) Budowa i rozwój Systemu CRM, obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe Analityk wiodący - Rozwój funkcjonalności systemu Obiegu Umów (PTI O) Budowa i rozwój Systemu CRM, obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe Główny architekt systemów informatycznych - Budowa i rozwój Systemu CRM, obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe Rozwój funkcjonalności Systemu HR Programista systemów informatycznych wiodący Rozbudowa systemów, w tym budowa i wdrożenie systemu Portal Pracownika Modernizacja Zintegrowanego Systemu Zarządzania Oświatą Budowa i rozwój Systemu CRM, obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe Rozwój funkcjonalności Systemu HR Programista systemów informatycznych - Budowa i rozwój Systemu CRM, obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe Rozwój funkcjonalności systemu Obiegu Umów (PT 10) Rozwój funkcjonalności Systemu HR Rozbudowa systemów, w tym budowa i wdrożenie systemu Portal Pracownika Wdrożenie rozwiązania SmartParking Specjalista ds. jakości/ główny tester systemów informatycznych - Rozwój funkcjonalności Systemu HR Rozbudowa systemów, w tym budowa i wdrożenie systemu Portal Pracownika Budowa i rozwój Systemu CRM, obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe Rozwój funkcjonalności Systemu HR Rozwój funkcjonalności systemu Obiegu Umów (PTI O) Administrator system Rozbudowa systemów, w tym budowa i wdrożenie systemu Portal Pracownika Budowa i rozwój Systemu CRM, obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe Dostawa zintegrowanego systemu informatycznego wraz z wdrożeniem modułów ZSI, obejmującym zarządzania systemami operacyjnymi, wirtualizacji, automatyzacji konfiguracji

Specjalista do spraw użyteczności Budowa i rozwój Systemu CRM, obejmującym budowę i utrzymanie systemu informatycznego opartego o technologie webowe Odwołujący podkreślił, że niektóre projekty zostały opisane w tym zakresie prawidłowo można zidentyfikować projekt realizowany przez danego specjalistę - przykładowo tak opisanie wszystkie projekty dla Eksperta ds. rozwiązań bazodanowych in-memory computing i Eksperta ds. bezpieczeństwa Brak podania podmiotu, na rzecz którego realizowany był projekt, skutkuje tym, że zamawiający został pozbawiony możliwości weryfikacji oświadczeń Comarch zawartych w Wykazie osób. Tym samym, Comarch w sposób nieuprawniony pozbawił zamawiającego skorzystania z uprawnienia określonego w art. 128 ust. 5 PZP.

Na istotność weryfikacji przez zamawiającego oświadczeń składanych przez wykonawców wskazała Izba w wyroku z dnia 9 sierpnia 2021 roku, sygn. akt KIO 1862/21:

Tymczasem Comarch uniemożliwił dokonanie takiej weryfikacji. Co gorsza zamawiający zaaprobował taki stan rzeczy.

Dodatkowo odwołujący wskazał, że Comarch nie wskazał prawidłowo certyfikatu dla Pana Rafała Sobiepana (Analityk wiodący). Zamawiający wymagał następującego certyfikatu:

IBA Certified Business Analysis Professional (CBAP) tub równoważny* lub IREB Certified Professional for Requirements Engineering - Advanced Level, Requirements Modeling tub równoważny* Przy czym jako definicję certyfikatu równoważnego podano:

Jako certyfikat równoważny zamawiający rozumie przedstawienie przez wykonawcę certyfikatu, analogicznego co do zakresu wskazanego certyfikatu, co jest rozumiane jako: i. analogiczna dziedzina merytoryczna wynikająca z wiedzy, którą obejmuje certyfikat, ii. analogiczny stopień poziomu kompetencji, iii. analogiczny poziom doświadczenia zawodowego wymagany dla otrzymania danego certyfikatu, iv. potwierdzenie certyfikatu egzaminem, jeśli uzyskanie certyfikatu wymaga zdania egzaminu, v. został wydany przez uprawniony podmiot, który nie jest powiązany kapitałowo lub osobowo z wykonawcą.

W Wykazie osób wskazano, że Pan R. S. posiada:

Posiada certyfikat równoważny do IBA Certified Business Analysis Professional i tylko tyle.

W szczególności nie wskazano, jaki to jest certyfikat, przez kogo wystawiony. Nie wykazano też równoważności tego certyfikatu, tj. nie wykazano przestanek definicji certyfikatu równoważnego. Także w tym zakresie zamawiający powinien wezwać Comarch o uzupełnienie Wykazu osób, a następnie - po otrzymaniu informacji: Zamawiający powinien zweryfikować prawidłowość certyfikatu równoważnego.

Zamawiający przyznał Comarch maksymalną liczbę punktów w przedmiotowym kryterium. Z dokumentacji postępowania nie wynika, na jakiej podstawie zamawiający przyznał te punkty - przecież Wykaz osób nie zawiera informacji, które uprawniałyby zamawiającego do takiego działania. Co więcej - nie jest możliwe uzupełnienie Wykazu osób w tym zakresie, gdyż przepis art. 128 ust. 1 PZP nie ma tutaj zastosowania - skoro wykaz w tym zakresie dotyczy kryteriów oceny ofert, to nie ulega wątpliwości, że stanowi treść oferty, która nie podlega uzupełnieniu.

X. W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Comarch do wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

W niniejszym postępowaniu Comarch w zakresie Usługi Modyfikacji Systemu zaoferował stawkę 208,70 zł brutto za 1 roboczogodzinę. Wynika to z treści oferty Comarch:

Usługi Modyfikacji Systemu w łącznym maksymalnym wymiarze 40.000 Roboczogodzin 8 348 008,45 zł Cena brutto za usługę 8.348.008,45 zł / 40.000 Roboczogodzin = 208 70 zł brutto.

Dla porównania w poprzednim postępowaniu na Modyfikację i Utrzymanie portalu Informacyjnego Sądów Powszechnych Comarch złożył 15 stycznia 2018 roku ofertę, w której cena za Modyfikację Portalu wyniosła 447,72 PLN brutto za 1 roboczogodzinę.

Cena w ofercie Comarch za Modyfikację Portalu w wymiarze 12.000 godzin stanowiła 26,00 % ceny całkowitej oferty (SIWZ z 2017 rok, strona 24, pkt. 6), gdzie cena oferty wynosiła 20.664.000 zł brutto.

Obliczenie ceny za 1 roboczogodzinę: 20.664.000PLN * 26% / 12.000 godzin = 447,72 PLN brutto.

Jak wynika z powyższego Comarch złożył następujące oferty:

W 2018 roku - 447,72 zł brutto za 1 roboczogodzinę; W 2022 roku - 208, 70 zł brutto za 1 roboczogodzinę.

Zdaniem odwołującego taka różnica w cenie powinna spowodować po stronie zamawiającego powstanie wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ. Odwołujący podkreślił, że pomiędzy rokiem 2018 a rokiem 2022 nie doszło do obniżenia wynagrodzenia ani też nie zaistniała deflacja. Sytuacja jest dokładnie odwrotna - w Polsce można obserwować znaczne wzrosty wynagrodzeń w przeciągu ostatnich lat. Wzrost wynagrodzenia zaistniał także na rynku usług IT.

Odwołujący przeanalizował również dane z raportów rocznych Comarch S.A. I dotyczące poziomu zmiany wynagrodzeń pracowników firmy w ostatnich latach. Analizowano raporty Comarch S.A., gdyż - jak wynika z Wykazu osób - część zespołu do realizacji zamówienia (wskazana w Wykazie osób) została użyczony przez Comarch S.A.

Tabela Przeciętne zatrudnienie w Comarch S.A. 2018 - 2020, z której wynika wzrost zatrudnienia na umowę o pracę, a także spadek zatrudnienia w innych formach Tabela Wynagrodzenie pracowników Comarch S.A. 2018 - 2020, wynika wzrost wynagrodzenia za pracę. wzrost do roku poprzedniego 107,4% 106,1% Dowód: Wyciąg z Rocznego sprawozdania finansowego Comarch S.A. za okres 1.01.202031.12.2020 oraz z wyciąg ze Sprawozdania finansowego Comarch S.A. za 12 miesięcy 2019 roku - Załącznik nr 5 Na podstawie tych danych odwołujący stwierdził, że procentowy wzrost wynagrodzenia w stosunku do poprzedniego roku wynosił w 2019 roku 7,4%, a w 2020 roku 6 1%.

A zatem - już uwzględniając sam wzrost wynagrodzeń cena za 1 roboczogodzinę powinna być wyższa. Oczywistym jest bowiem, że głównym składnikiem ceny za 1 roboczogodzinę jest wynagrodzenie pracowników oraz jego pochodne. Tendencję wzrostową w odniesieniu do wynagrodzeń specjalistów IT obserwuje się od lat. Na podstawie raportów płacowych w przypadku roku 2022 r. prognozę planowanych podwyżek wynagrodzeń w branży IT określa się wstępnie na średnim poziomie ok. 10% dla grupy specjalistów. Analiza dotychczasowego trendu wzrostu wynagrodzeń w branży IT nakazuje wnioskować, że jest to bardzo ostrożna a wręcz zaniżona prognoza. Tym bardziej nielogiczne jest ze strony Comarch wskazywanie stawek tak drastycznie zaniżonych w stosunku do wynagrodzeń oferowanych przez spółkę kilka lat temu.

W chwili obecnej z treści oferty oraz w oparciu o powszechnie dostępne dane nie można ustalić, na jakiej podstawie Comarch obniżył cenę 1 roboczogodziny w ten sposób, że obecnie ta godzina kosztuje mniej niż połowę ceny z 2018 roku. A zatem wystąpienie o wyjaśnienia w tym zakresie jest konieczne.

W odniesieniu do podmiotu trzeciego KBJ S.A., który również udostępnia Comarch swoich pracowników - jak wynika z raportu kwartalnego za IV kwartał 2021 r. opublikowanego na stronie internetowej ww. spółki również obserwowany jest znaczny wzrost wynagrodzeń pracowników - dla porównania IV Brak danych dla 2021 roku — Comarch nie opublikował jeszcze raportu kwartału 2020 i IV kwartału 2021 wzrost kosztów spółki z tytułu wynagrodzeń wynosi ok. 789 000 zł.

Odwołujący wskazał, że art. 224 ust. 1 nie pozostawia zamawiającemu żadnej dowolności przepis ten wyraźnie wskazuje, że zamawiający żąda (a nie - „może zażądać”) wyjaśnień w każdym przypadku, gdy cena wydaje się rażąco niska. Zgodnie z wykładnią literalną opartą o Słownik Języka Polskiego PWN „rażący” to „rzucający się w oczy” (por. rażący - definicja, synonimy, przykłady użycia (pwn.pl)). Wykazana przez Odwołującego różnica do cen z 2018 roku - jest różnicą rzucającą się w oczy. A zatem żądanie odwołania jest zasadne.

Powołał wyrok z dnia 16 lipca 2021 roku, sygn.. akt KIO 1617/21, Odwołujący uważa, że w niniejszej sprawie wykazał wystarczającą aktywność dowodową wykazując, że w Comarch zaistniał wzrost wynagrodzeń, a zatem konieczne jest wykazanie, na jakiej podstawie Comarch mógł obniżyć cenę o ponad połowę.

XI. W zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący wskazał, że Comarch nie wykazał ziszczenia się przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa - i to w kilku aspektach. Poniżej odwołujący omówił te aspekty, przy czym uznanie przez Izbę, że wyłącznie w jednym ze wskazanych aspektów, Comarch nie wykazanie spełniania przesłanek ustawowych już powinno skutkować uwzględnieniem zarzutu i nakazaniem odtajnienia wskazanych dokumentów. Przy czym na posiedzeniu odwołujący cofnął zarzut zaniechania odtajnienia opisany w pkt. III.4 lit. a i b odwołania.

Comarch dla żadnej z zastrzeganych informacji nie podał wartości gospodarczej. Konieczność wykazania wartości gospodarczej jest już od dawna wskazywana zarówno przez Krajową Izbę Odwoławczą, jak i Sądy Powszechne wskazujemy tutaj na ugruntowaną w tym zakresie linię orzeczniczą, powołując kilka przykładowych najnowszych wyroków:

Wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2022, KIO 80/22, Wyrok KIO z dnia 21 stycznia 2022, KIO 18/22, Wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2022, KIO 3762/21, Wyrok KIO z dnia 25 września 2020, KIO 2123/20, Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 lutego 2020 r. KIO/KU 5/20, Wyrok KIO z dnia 5 marca 2020, KIO 365/20, Wyrok KIO z 11 czerwca 2019 r., KIO 963/19, w wyrokach: KIO 2907/20 z 30.11.2020r.; KIO 1850/20 z 8.09.2020r.; KIO 1705/19 z 19.09.2020r.; KIO 466/19 z 4.04.2019r.; i KIO 1675/18 z 14.09.2018r., Wyrok KIO z 17 stycznia 2019 r., KIO 1673/18, w wyrokach: KIO 720/21 z 29.03.2021 r.; KIO 624/19 z 25.04.2019r.; KIO 247/19 z 26.02.2019r.; KIO 148/19 z 11.02.2019.; KIO 2673/18 z 17.01.2019r.; KIO 1058/18 z 14.06.2018 i KIO 2296/18 z 26.11.2018r., Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2018 r. KIO/KU 30/18, w wyrokach KIO 427/21 z 5.03.2021r.; KIO 265/21 z 22.02.2021 r.; KIO 241121 z 18.02.2021 r.; KIO 2470/20 z 2.22.2020r., w wyroku KIO 500/21.

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku XXIII Zs 53/21 (dotyczącym skargi na wyrok KIO 500/21) podtrzymał stanowisko Izby i wskazał na konieczność wskazywania wartości gospodarczej.

Tymczasem Comarch nie podał wartości gospodarczej dla żadnej z zastrzeganych informacji. a tym samym zastrzeżenie jawności informacji jest nieskuteczne w każdym przypadku.

Odwołujący wskazał, że po zapadnięciu wyroku w sprawie XXIII Zs 53/22 Comarch przyjął stanowisko judykatury za swoje i dokonując kolejnego zastrzeżenia Comarch podał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Na tę okoliczność odwołujący złożył stosowny wniosek dowodowy.

Ad. Wykaz usług z dnia 22.02.2022 r. w zakresie Pozycji 1 wraz z dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie.

Uzasadnienie dla zastrzeżenia Pozycji 1 Wykazu usług zawarto w dokumencie z 22 lutego 2022 roku „Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z wykazaniem, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”. Uzasadnienie to na str. 1 - 5 zawiera same treści ogólnikowe, głównie szeroko cytowane orzecznictwo czy powołanie się na poglądy doktryny (bez wskazania jakichkolwiek konkretnych publikacji).

Uzasadnienie dla zastrzeżenia Wykazu usług zawarto na str. 5 - 9. Poniżej odwołujący przedstawił analizę tego uzasadnienia. a) Str. 5 - wskazanie „do zamówień wykonanych na rzecz podmiotów niezobowiązanych do stosowania ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie stosuje się zasady jawności umów, obowiązującej w przypadku zamówień udzielanych w reżimie powołanej ustawy” - jest to truizm, który nic nie wnosi do uzasadnienia. b) Str. 6 „wskazanie na postanowienie Sąd Antymonopolowy w postanowieniu z dnia 30 października 1996 r. sygn. XVII Amz 3/96, dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a

także źródła zaopatrzenia i zbytu stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa - nie polemizując z w/w orzeczeniem Sądu Antymonopolowego należy wskazać, że w pozycji 1 Wykazu usług nie ma danych, na które Sąd wskazuje. Wartość wskazana jest zapewne w taki sam sposób, jak dla pozycji 2, czyli Ponad 250 000,00 PLN brutto miesięcznie - a zatem nie jest to ani wielkość produkcji, ani wielkość sprzedaży. Wskazanym „źródłem zaopatrzenia i zbytu” są spółki z Grupy Kapitałowej Comarch, tj. Comarch SA i któraś spółka zależna od Comarch SA. Fakt współpracy pomiędzy spółkami Grupy Kapitałowej Comarch jest powszechnie znany, przykładowo - współpraca taka jest szczegółowo opisywana w Sprawozdaniach Finansowych. c) Str. 6 - zacytowano wyrok KIO 590/12, KIO 600/12; d) Str. 6 - W zastrzeżonej części Wykazu usług przedstawiono informacje mogące ustalić Użytkowników końcowych systemów, czyli podmiotów korzystających z systemów objętych usługami. Comarch S.A. bowiem jako podwykonawca świadczy usługi na rzecz spółki z GK Comarch, a zapisy umowne między spółkami z GK Comarch są odzwierciedleniem kontraktów z Użytkownikiem końcowym - Według najlepszej wiedzy Odwołującego w Pozycji 1 Wykazu usług nie zawarto wskazania na użytkownika końcowego. Wskazano tam wyłącznie spółkę z Grupy Kapitałowej Comarch, na rzecz której Comarch SA miał zrealizować usługę.

Informacje zawarte w Wykazie usług są zapewne tak samo ogólnikowe, jak informacje wskazane w odtajnionym Wykazie osób.

Odwołujący wskazał, że zamawiający odtajnił Wykaz osób, pomimo iż uzasadnienie dla wykazu osób jest znacznie bardziej obszerne. Co więcej Comarch uznał czynność odtajnienia Wykazu osób za prawidłową. Warto porównać uzasadnienie z 1.02.2022r. gdzie uzasadnienie dla zastrzeżenia nazw użytkowników końcowych zawarto na str. 2 - 5. Nie jest dla odwołującego zrozumiałe, dlaczego zamawiający odtajnił Wykaz osób, a nie odtajnił Wykazu usług - podczas gdy jakość uzasadnienia dla Wykazu osób jest wyższa niż jakość uzasadnienia dla Wykazu usług.

Str. 6 - Powyższe informacje mają dla Comarch dużą wartość gospodarczą, gdyż obejmują informacje o Kliencie na rzecz którego, w modelu podwykonawstwa, Wykonawca realizował lub nadal realizuje usługi informatyczne. Po pierwsze - tym klientem wskazanym w Wykazie usług jest spółka z Grupy Kapitałowej Comarch. Ujawnienie informacji, że Comarch SA wykonał usługi na rzecz spółki zależnej z całą pewnością nie narazi na szkodę żadnej spółki z Grupy Kapitałowej Comarch. Po drugie Comarch jedynie deklaruje, że informacje mają „dużą wartość gospodarczą” . Nie wiadomo jednak, jaka jest to wartość i z czego właściwie miałaby wynikać. Po trzecie - w dalszej treści tego akapitu Comarch sam przyznał, że na stronie internetowej Comarch można znaleźć informacje o tych użytkownikach końcowych, a nawet tzw. case study. Skoro zatem takie informacje już są jawne, to nie jest zrozumiałe - jak można je skutecznie zastrzegać.

Argumentacja w tym punkcie jest wewnętrznie sprzeczna - z jednej strony wskazano, że informacje takie Comarch publikuje, a nawet umieszcza w materiałach marketingowych, a z drugiej strony wskazano, że są one jednak poufne i niejawne. Odwołujący nie może skutecznie polemizować z takimi twierdzeniami. Jednak zdaniem odwołującego te „tajne informacje” są jawne, wcześniej upublicznione przez Comarch. A obecne ich ukrywanie ma wyłącznie 1 cel uniemożliwienie konkurentom weryfikację informacji wskazywanych w ofertach. f) Str. 7 - W dokumentach tych zostały przedstawione dane podmiotu na rzecz których usługi (projekty) z wykazów byty realizowane, czyli zgodnie z obowiązującym w GK Comarch modelem sprzedaży, głownie dane spółek zagranicznych z GK Comarch Zacytowane zdanie jest zupełnie niezrozumiałe - odnosi się do dokumentów, usług z wykazów oraz spółek wszystko w liczbie mnogiej. Podczas gdy zastrzeżenie dotyczy tylko 1 pozycji 1 wykazu. Jest to klasyczny przykład tego, że uzasadnienia przedstawiane przez Comarch są ogólnikowe i w ogóle nie dotyczą stanu faktycznego danego postępowania. Uzasadnienie złożone przez Comarch mogłoby równie dobrze zostać użyte w dowolnym innym postępowaniu. Trudno takie uzasadnienie uznać za realizację normy art. 18 ust. 3 Pzp. g) Str. 7 - powołanie się na klauzule poufności w umowach z użytkownikami końcowymi.

Jest to pierwszy konkret, na jaki wskazał Comarch. Jednak zdaniem odwołującego opieranie zastrzeżenia tajemnicy tylko na klauzulach poufności jest rażącym naruszeniem prawa. Mamy tutaj do czynienia z kolizją 2 norm:

Względnie obowiązującej normy wynikającej z Klauzuli poufności normy, która ma skutek tylko 2 podmiotami, zawierającymi umowę; Bezwzględnie obowiązującej normy wynikającej z Prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania.

Zdaniem odwołującego norma wynikająca z umowy, mająca skutek tylko między stronami umowy nie może stanowić prawnego uzasadnienia dla uchylenia normy bezwzględnie obowiązującej. Tym samym, argumentacja w tym zakresie jest bezprzedmiotowa. Każdy uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi sobie odpowiedzieć na pytanie co jest dla niego ważniejsze: czy udział w jawnym postępowaniu, czy ochrona informacji objętych klauzulą poufności. Jeżeli uzna, że ważniejsza jest dla niego klauzula poufności z umowy niż bezwzględnie obowiązująca zasada jawności postępowania - to po prostu nie powinien wpisywać do wykazów danych objętych klauzulą.

Co więcej - argumentacja jest także niezasadna. A to wobec faktu, że Comarch sam przyznał, że publikuje na swojej stronie internetowej informacje o współpracy z danym klientem oraz zawiera nawet całe opisy projektów, tzw. case study. Zaskakujące jest, że klauzule poufności rzekomo zabraniają podawać danych w Wykazach usług, a jednocześnie pozwalają publikować informacje w Internecie, który jest powszechnie dostępny.

Odwołujący wskazał, że taka sama argumentacja została zawarta w pkt 1.1.3 uzasadnienia z 1.02.2022r. - i nie przeszkodziła ona zamawiającemu odtajnić Wykazu osób. Odwołujący nie rozumie, dlaczego do Wykazu usług zamawiający zastosował inne zasady - podczas gdy argumentacja Comarch jest taka sama. h) Str. 7 - dalej Comarch wskazał, że wartością gospodarczą jest to, że może zostać pociągnięty do odpowiedzialności z tytułu nienależytego wykonania umowy. Jest to twierdzenie niczym niepoparte. Aby w ogóle traktować poważnie tego typu stwierdzenia, to Comarch musiałby wykazać, że został do takiej odpowiedzialności pociągnięty. Podkreślić bowiem należy, że od października 2021 roku ujawniono już szereg informacji o użytkownikach końcowych. Tymczasem żaden z tych użytkowników nie wystąpił z roszczeniami wobec Comarch. Jest to klasyczny przykład argumentacji, która ma za zadanie budować wrażenie, jednakże nie ma żadnego oparcia w stanie faktycznym. i) Str. 7/8 - Comarch wskazał na potencjalne straty z tytułu utraty klientów, wskazując nawet bardzo mądrze wyglądający wzór na „utratę wartości klienta”. Także ta argumentacja jest ogólnikowa i nic z niej nie wynika.

Comarch musiałby wykazać, że którykolwiek klient rozwiązał umowę z Comarch wyłącznie w wyniku tego, że jawny stał się fakt współpracy. Bez wskazania na konkrety argumentacja ta jest gołosłowną hipotezą. Jeśli Comarch będzie należycie realizował swoje obowiązki, to żaden klient nie rozwiąże z nim umowy tylko dlatego, że został wskazany w Wykazie.

Odwołujący wskazał, że samo przedstawienie wzoru, bez jakichkolwiek konkretów zostało już negatywnie ocenione przez zamawiającego, który w piśmie z dnia 7.02.2022r. o odtajnieniu Wykazu osób wskazał: Zamawiający wskazuje, iż wykonawca nie wykazał, by ograniczona ilość danych przedstawiana w zastrzeżonych dokumentach miała wartość gospodarczą.

Uzasadnienie wykonawcy przedstawione w przedmiotowym zakresie jest ogólne, lakoniczne i nie poparte żadnymi dowodami. Wykonawca jedynie przedstawił ogólny algorytm na rzekome wyliczenie wartości gospodarczej, w którego podstaw legło założenie zakończenia współpracy poprzez ujawnienie określonych danych - co w żaden sposób nie zostało wykazane wiarygodnymi środkami dowodowymi. j) Comarch wskazuje też na następującą okoliczność: bezpowrotna utrata korzyści niepieniężnych generowanych przez klientów. Nic konkretnego z tego stwierdzenia nie wynika.

To frazesy, które mają budować wrażenie, że uzasadnienie jest rzetelne. Jest ono jednak tylko obszerne, ale treści konkretnych nie ma w nim żadnych. k) Dalej wskazano na „utratę reputacji GK Comarch na światowym rynku IT”. Odwołujący nie wie, jak ujawnienie tej 1 Pozycji z Wykazu usług może doprowadzić do takiej utraty.

Warto wskazać, że jawna są informacje o innych kluczowych klientach, przykładowo KPN BV (duży operator telekomunikacyjny), a nie odnotowano ostatnio spadu kursu akcji Comarch S.A. Cała zawarta w tym punkcie argumentacja to tylko hipotezy, beż żadnych konkretów.

Także tę część uzasadnienia zamawiający ocenił już negatywnie w piśmie z 7.02.2022r. o odtajnieniu Wykazu osób: Zamawiający podnosi, iż uzasadnienie przesłanki dotyczącej wartości gospodarczej zastrzeżonych danych wykonawcy miało charakter ogólny i sprowadzający się w istocie do obaw Wykonawcy przed spadkiem konkurencyjności, utratą kontraktów o podobnym charakterze, czy też pogorszenia sytuacji finansowej, co nie stanowi jeszcze wystarczającej podstaw do utajnienia zastrzeganych informacji.

Na zakończenie argumentacji wskazano, że ujawnienie nazw użytkowników końcowych spowoduje „ujawnienie założeń strategii Comarch w zakresie rozwoju rynku i budowy korporacji transnarodowej”. Comarch znowu zapomniał, że w wyniku wyroków Izby znane są już dane wielu użytkowników końcowych: Deutsche Telekom AG Germany, Biblioteka Narodowa, Orange Polska, KPN BV, Uniwersytet Wiedeński, Distribev Orbico sp. z o. o., BP Euro-

pe, Vodafone New Zealand, Leroy Merlin Polska, Turkish Airlines, NN Insurance Eurasia N.V., CircleK, PKN Orlen. A zatem strategia ta jest już jawna i wszyscy wiedzą to, co wiedzieli wcześniej (bo wynika to z powszechnie znanych informacji o Comarch) - że Comarch działa na wielu rynkach oraz oferuje różne produkty.

Reasumując - Comarch nie podał ani jednego uzasadnionego i rzeczowego argumentu. który uzasadniałby zastrzeżenie Pozycji 1 w Wykazie usług.

Na zakończenie argumentacji w zakresie uzasadnienia z 22.02.2022 r. odwołujący wskazał na jeszcze 1 okoliczność - otóż do uzasadnienia tego dołączono dowód na stosowanie odpowiednich procedur mających na celu zachowanie poufności.

Jest to Certyfikat nr JSBI - 5/6/2021. Należy podkreślić, że certyfikat ten dotyczy Spółki Comarch Polska SA wraz z oddziałami. Tymczasem ofertę w niniejszym postępowaniu złożył Comarch Polska SA. Comarch Polska SA nie jest oddziałem Comarch SA.

A zatem - wykonawca Comarch nie wykazał, że ziściła się wobec niego przesłanka formalna podjęcia kroków mających na celu zachowanie informacji w poufności. Już sama ta okoliczność powinna skutkować udostępnieniem Wykazu usług w całości.

Rzeczywisty cel zastrzegania przez Comarch informacji Odwołujący podkreślił, że nagminne nadużywanie instytucji tajemnicy przedsiębiorstwa jest od lat kluczowym elementem swoistego modus operandi Comarch w postępowaniach o zamówienia publiczne w Polsce. Składane przez spółki Comarch oferty w zakresie potwierdzenia spełnienia warunków udziału obejmują szereg referencji wystawianych przez inne spółki z Grupy Kapitałowej Comarch. W zależności od potrzeby, tj. od wymagań w danym postępowaniu w zakresie referencji czy personelu zawsze znajdzie się na świecie projekt realizowany przez jedną spółkę z GK Comarch na rzecz drugiej spółki z GK Comarch, który spełnia te wymagania. W efekcie spółki z GK Comarch rzadko dołączają do swoich ofert w Polsce jawne (z mocy prawa) listy referencyjne od polskich publicznych klientów końcowych, a w większości przypadków wskazują na projekty wykonane na rzecz innych spółek z GK Comarch. Im bardziej wymagające i złożone są to projekty (potwierdzające rzadkie kompetencje i doświadczenie) tym w odleglejszych krajach są one realizowane. Oczywiście na podstawie tajnych umów, dla nieznanych odbiorców końcowych. W efekcie zamawiający często rezygnuje z podstawowych działań w celu weryfikacji takich referencji, a konkurencję, która często działa również w skali globalnej i mogłaby potwierdzić rzetelność przedstawianych w postępowaniu informacji eliminuje się właśnie z wykorzystaniem tajemnicy przedsiębiorstwa.

Jest to oczywiste nadużywanie tej instytucji przez Comarch, czego kolejny przykład mamy w przedmiotowym postępowaniu.

Wpływ uznania zarzutu za zasadny na wynik postępowania.

Odwołujący wskazał, że każde naruszenie art. 18 ust. 1 - 3 ustawy zawsze ma wpływ na wynik postępowania, a to ze względu na fakt, że udostępnienie przez zamawiającego danych informacji w toku postępowania, już po wniesieniu odwołania, w tym w wyniku wykonania wyroku Izby zawsze jest nową okolicznością, na którą każdemu z uczestników postępowania służy środek ochrony prawnej. Powołał wyrok z dnia 18 września 2015 roku, KIO 1882/15, KIO 1900/15 i KIO 1903/15, wyrok z dnia 13 października 2016 roku, sygn. akt KIO 1835/16:

Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: a. Pismo Comarch z 19 listopada 2021 r. „Oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa”; b. „Raport z wyceny zastrzeganych przez Konsorcjum Comarch informacji na podstawie art. 8 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z tajemnicą przedsiębiorstwa tj. art.

11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (będący załącznikiem do pisma Comarch wskazanego w lit. a); na okoliczność możliwości ustalenia wartości gospodarczej zastrzeganych przez Comarch informacji.

Odwołujący wskazał, że co do zasady treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawarta w w/w dokumencie oraz 2 uzasadnień złożonych w niniejszej sprawie są analogiczne. A zatem w niniejszej sprawie Comarch powinien wskazać wartość gospodarczą zastrzeganych informacji obliczoną według takich samych zasad.

W w/ w dowodzie „Oświadczenie o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa” na str. 10 Comarch wskazał:

„W celu dodatkowego potwierdzenia wartości gospodarczej informacji objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, Wykonawca w załączeniu do niniejszego pisma przedkłada opinię wraz z wyceną sporządzoną przez dr B. K. - rzeczoznawcę majątkowego, pracownika naukowego Uniwersytetu Ekonomicznego w Krakowie, specjalistę z zakresu finansów przedsiębiorstw oraz wycen przedsiębiorstw i wartości niematerialnych. ” A zatem - Comarch sam przyznał, że jak najbardziej możliwe jest ustalenie wartości gospodarczej zastrzeganych informacji oraz wartość tę podał w uzasadnieniu zastrzeżenia. Zrobił to w dniu 19.11.2021 r. Tym samym - tak samo powinien zachować się w przypadku dokonywania zastrzegania informacji w niniejszym postępowaniu w lutym 2022 roku.

Odnośnie zaś dokumentu „Raport z wyceny zastrzeganych przez Konsorcjum Comarch informacji na podstawie art. 8 ust. 3 Ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z tajemnicą przedsiębiorstwa tj. art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” Odwołujący wyjaśnił, że przedkłada ten dokument w takiej formie, w jakiej funkcjonuje on w obrocie, tzn. w znacznej części utajnionej. Odwołujący uważa jednak, że nawet w tej formie z dokumentu wynika jedno - że w raporcie ustalono i wskazano wartość gospodarczą zastrzeganych informacji.

Wynika to z tytułów poszczególnych części raportu: a. Str. 8 „ Wycena i karty wartości rynkowych wycenianych kontraktów jako tajemnica przedsiębiorstwa posiadająca wartość gospodarczą w zw. art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. b. Str. 12 „Karta wartości rynkowej łącznie dla wycenianych kontraktów jako tajemnica przedsiębiorstwa posiadająca wartość gospodarczą w zw. art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. c. Str. 12 „Tabela 14. Łączna wartość tajemnicy przedsiębiorstwa posiadająca wartość gospodarczą”.

W zastrzeżonych częściach pisma, znajdujących się pod w/w tytułami - została przez autora Raportu ustalona i przedstawiona wartość gospodarcza zastrzeganych informacji.

Fakt, że obecnie nie jest znana konkretna wielkość wartości gospodarczej wykazanej przez Comarch, nie ma znaczenia. Nie jest bowiem istotne, jaka wartość gospodarcza została przez Comarch podana na potrzeby zastrzeżenia informacji w dniu 19.11.2021 r. istotne jest to, że: a. Comarch w innych postepowaniach - chcąc skutecznie zastrzec dane informacje jako tajemnice przedsiębiorstwa podaje wartość gospodarczą zastrzeganych informacji; b. możliwe jest ustalenie takiej wartości.

W dniu 21 marca 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania.

W dniu 24 marca 2022 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Comarch spółka akcyjna z siedzibą w Krakowie, al. Jana Pawła II 39a wnosząc o oddalenie odwołania jako bezpodstawnego i nieuzasadnionego. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż oddalenie odwołania pozwoli na utrzymanie zgodnie z przepisami ustawy decyzji zamawiającego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Uwzględnienie odwołania pozbawiłoby przystępującego możliwości uzyskania zamówienia. Jednocześnie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia dokumentów objętych tajemnica przedsiębiorstwa ujawnienie tych informacji spowodowałoby nieodwracalną szkodę polegająca na utracie korzyści, które przystępujący mógłby osiągnąć, gdyby szkody mu nie wyrządzono. Odwołujący ma prawo do obrony swojego stanowiska w zakresie informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, które to zastrzeżenie zostało ocenione jako skuteczne przez zamawiającego. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 stycznia 2022 r. udzielonego przez wiceprezesa zarządu i prokurenta, zgodnie z zasadami reprezentacji wynikającymi z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii przystąpienia stronom.

Zamawiający w dniu 28 marca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie i wniósł o:

1. oddalenie odwołania w całości;
2. obciążenie kosztami postępowania odwołującego, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa na podstawie przedłożonej w toku rozprawy faktury.

W zakresie zarzutu opisanego w pkt. III 1 odwołania, zamawiający poinformował, że dokonał badania zgodności treści oferty wykonawcy Comarch Polska S.A. także w zakresie obowiązku dostarczenia pakietów serwisowych licencji SAP i w jego ocenie jest ona zgodna z wymaganiami treści SWZ.

Po pierwsze, w treści formularza ofertowego, którego treść została skonstruowana przez zamawiającego jako wzorcowa, wykonawca mieli obowiązek oświadczyć o zapoznaniu się treścią SWZ (w tym wzoru umowy) i akceptacji jej postanowień. Także Comarch Polska S.A. składając ofertę, oświadczył o zgodności treści oferty z treścią SWZ, co wobec braku konkretnych okoliczności i dowodów potwierdzających stan przeciwny, nie może doprowadzić do odrzucenia oferty. Każdy wykonawca będący przedsiębiorcą, a więc podmiotem z definicji nastawionym na zysk, działa na rynku w celu osiągnięcia dochodu, co w przypadku rynku zamówień publicznych jest warunkiem złożenia ważnej i spełniającej określone wymogi oferty. Trudno w świetle powyższego zatem zaakceptować pogląd, że wykonawca jako podmiot profesjonalny, intencjonalnie złożyłby ofertę niepozwalającą na prawidłową realizację zamówienia, a tym samym osiągnięcie zysku. Taka wykładnia oświadczenia zawartego w ofercie Comarch Polska S.A. stałaby też w sprzeczności z przepisami prawa regulującymi sposób wykładni oświadczenia woli.

Po drugie, odwołujący podejmuje próby wywodzenia wyłącznie wniosków, które wpisują się w tezy żądań mimo, iż nie są one w jednoznaczny sposób udowodnionymi ani nawet uprawdopodobnionymi - a tylko takie identyfikowanie niezgodności treści ofert z treścią SWZ może stanowić przesłanki do odrzucenia. Odwołujący tymczasem nie dysponuje żadnym środkiem dowodowym, który potwierdzałby zasadność jego twierdzeń. Powołał wyrok KIO z dnia 10 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2257/17.

Zamawiający - decydując się na odrzucenie oferty wykonawcy, z uwagi na niespełnianie przez nią wymagań określonych w SWZ, a zatem najdotkliwszą dla wykonawcy sankcję musi mieć co do tej okoliczności pewność. Nie może się w tym zakresie opierać wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach odwołującego, w którym upatruje niezgodności ze swoimi oczekiwaniami, bez jakichkolwiek dowodów.

Po trzecie, zgodnie z obowiązującymi przepisami, zamawiający nie ma narzędzi, które pozwoliły by mu narzucać sposób realizacji zamówienia w konsorcjum, czy też wymagać określonych certyfikatów lub uprawnień do sprzedaży konkretnych produktów, wykraczających poza warunki udziału w postępowaniu. Jednocześnie, zamawiający od wielu lat jako podmiot zobowiązany do pełnienia funkcji centrum informatyzacji całego pionu sądownictwa powszechnego, jest beneficjentem usług serwisowych licencji, na których opiera się posiadana przez zamawiającego infrastruktura IT. W konsekwencji, bazując na posiadanych doświadczeniach zamawiający zastrzegł, że obowiązkiem wykonawcy realizującego zamówienie jest dostawa określonych licencji, z jednoczesnym zastrzeżeniem o sposobie ponoszenia odpowiedzialności z tytułu naruszenia praw autorskich (w tym zasad licencji) - wobec zaniechań dowodowych odwołującego, nie sposób jednoznacznie ustalić, aby wykonanie zamówienia przez Comarch Polska SA miało doprowadzić do naruszenia takich praw.

Zarzut opisany w pkt. III 2. odwołania kwestionuje realność udostępnionych na rzecz Comarch Polska S.A. zasobów. Zamawiający wyjaśnił, że Comarch Polska S.A. skorzystał z zasobów podmiotów trzecich KBJ S.A. i Comarch S.A., jednocześnie zgłaszając te podmioty jako podwykonawców, przypisując im odpowiednie zadania, co nie pozostawia wątpliwości, iż będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Analiza dokumentów złożonych wraz z ofertą wskazuje, że dokumenty te są spójne, oraz potwierdzają realne poleganie za zasobach podmiotów trzecich, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia jako podwykonawcy.

Wskazał przepis art. 118 Pzp, w treści którego zostało uzupełnione, że w celu wykazania oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, możliwe jest wykazywanie się zobowiązaniem lub innym środkiem dowodowym. Comarch Polska S.A. przedłożył oświadczenie KBJ S.A i Comarch SA, stanowiące zobowiązanie określające m.in. zakres i sposób udostępnienia zasobów. Powyższe jest niewątpliwe spójne z oświadczeniami wykonawcy Comarch Polska S.A., referującymi do „części zamówienia”, jakie będą powierzone tym podmiotom. Praktyka zamówień publicznych wskazuje, że dokumenty składane wraz z ofertą mają wskazywać na realność udostępnienia zasobów, bez nadmiernych szczegółów związanych z zakresem - w

sposób pozwalający jedynie na ocenę prawdziwości oświadczenia.

Co istotne, w orzecznictwie dopuszcza się także doradztwo i konsultacje podczas realizacji zamówienia, o ile udział świadczeniodawcy zapewni realny transfer tego doświadczenia, co może się ziścić przez taką realizację przedmiotu zamówienia, niepolegającą na bezpośrednim wykonywaniu danych czynności - tak: wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2658/19. Tym samym w sposób faktyczny dany podwykonawca (jako podmiot trzeci) może wykonać „część zamówienia”, zaś w pozostałej „części” zamówienie może być wykonane przez podmiot, któremu zasoby zostały udostępnione - tylko bowiem w taki sposób, podmiot ten może samodzielnie nabywać doświadczenie. W żadnym elemencie treści SWZ zamawiający nie zastrzegł do osobistego wykonania części zamówienia, ani nie ograniczył możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich. W konsekwencji zarzut odwołującego jawi się jako bezpodstawny i nieuzasadniony, stanowiąc polemikę jedynie w warstwie językowej z treścią oświadczeń, podczas gdy zdaniem zamawiającego, treść dokumentów Comarch Polska S.A. jest prawidłowa dla oceny realności udostępnienia zasobów.

W zakresie rzekomego zaniechania wezwania do wyjaśnień i uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, zamawiający wskazał, że wobec braku zidentyfikowania wątpliwości, wezwanie to byłoby nieuzasadnione.

W zakresie złożonego przez Comarch Polska S.A. wykazu osób, zamawiający wskazał, że wzorcowy dokument stanowiący załącznik do SWZ celowo zawierał podział na warunki udziału w postępowaniu oraz na informacje służące kryterialnej ocenie ofert, bowiem premiowane doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia było multiplikacją warunku udziału. Tym samym, złożenie wykazu osób jako oświadczenia woli, w szczególności wobec treści wzoru było w ocenie zamawiającego prawidłowe, z poniższych względów.

Przede wszystkim, wykaz osób jest jedynym podmiotowym środkiem dowodowym, jakiego może żądać zamawiający zgodnie z obowiązującymi przepisami w świetle przedmiotowego warunku. Z kolei wykaz osób jest niczym innym, jak oświadczeniem woli osoby je podpisującej, a tym samym jako taki dokument, mający za cel potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz służyć uzyskaniu punktów, sam w sobie zawiera oświadczenie potwierdzenie ich spełnianie.

Z powyższego wynika także, że skoro zamawiający we wzorze nie zawarł osobnej rubryki dotyczącej czasu realizacji lub beneficjentów projektów, nie żądał w sposób szczegółowy ich wykazania, to samo złożenie Wykazu osób stanowiło złożenie oświadczenia potwierdzającego spełnienie tych dwóch wymagań. Tym samym zamawiający nie mógł wywodzić negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, który uzupełnił wykaz zgodnie z zawartymi wytycznymi.

Dodatkowo, wobec treści SWZ, informacja o beneficjentach jest indyferentna, trudno zatem dostrzec cel, jaki przyświeca odwołującemu kwestionującemu ten brak - taka informacja byłaby istotną, gdyby przykładowo zamawiający zastrzegł, że za spełniające warunek lub uprawniające do przyznania punktów uzna tylko doświadczenie realizowane na rzecz podmiotu publicznego albo podmiotu związanego z wymiarem sprawiedliwości, a takich wymagań próżno szukać w SWZ.

Odwołujący kwestionuje także, że wskazane projekty nie dają się zweryfikować - podczas gdy to właśnie Wykaz osób jest podstawowym dokumentem, pozwalającym na weryfikację spełniania warunku oraz przyznaniu punktów na podstawie oświadczenia wykonawcy. Wykonawca składa ten dokument oświadczając o prawidłowości danych w nich zawartych, także świadomy odpowiedzialności karnej wynikającej z przepisu art. 305 § 2 KK, dotyczącego nieprawdziwych informacji w przetargu publicznym, a tym samym zamawiający nie ma podstaw do kwestionowania jego treści skoro zastrzegł, że taki zakres informacji będzie odpowiednim. Na podobnej zasadzie należy potraktować kwestię certyfikatu równoważnego, przy czym zamawiający dodatkowo wskazuje, że okoliczność ta nie ma wpływu na wynik postępowania, zważywszy na różnicę punktową pomiędzy ofertami w zakresie kryterium cenowego.

Zarzuty wniesionego odwołania de facto sprowadzają się do zarzutu zaniechania przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień w trybie przepisu art. 224 ust. 1 ustawy.

Zamawiający ma obowiązek zwrócić się o przedmiotowe wyjaśnienia w przypadku zidentyfikowania ww. różnicy procentowej, chyba że z oczywistych względów nie zachodzi taka konieczność lub jeśli ustali istnienie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z oczekiwaniami.

W przedmiotowym postępowaniu, wykonawcy składając ofertę, oświadczyli o realizacji zamówienia, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ. Warto w konsekwencji przytoczyć pogląd, dotyczący swoistego domniemania faktycznego poprawności kalkulacji ceny ofertowej, wyrażony w wyroku KIO 1684/16. Trudno w świetle powyższego zatem zaakceptować pogląd, że wykonawca jako profesjonalista i przedsiębiorca, intencjonalnie zawarłby w swoim formularzu ofertowym cenę nierynkową, nierealną i niepozwalającą

na prawidłową realizację zamówienia, gdyż powyższe nie pozwalałoby na osiągnięcie zysku.

Wobec zatem złożenia oferty zawierającej cenę ryczałtową wraz z oświadczeniem o jej zgodności z treścią SWZ, ale także uzupełnienia w formularzu ofertowym rozbicia cenowego na każdą ze świadczonych usług, zamawiający nie widzi podstaw do kwestionowania takiego oświadczenia woli. Każdy wykonawca ma prawo do własnej polityki cenowej, ale także na skutek finansowy, czyli oczekiwaną skalę zyskowności przez poszczególnych uczestników postępowania, na co zamawiający nie ma wpływu.

Dowody przedłożone przez odwołującego - z uwagi na powyższe - w żaden sposób nie dowodzą, jakoby Comarch Polska S.A. zaoferował cenę nierynkową. Przede wszystkim, stawka za Modyfikację, którą kwestionuje odwołujący wynika z podziału procentowego globalnej ceny ofertowej - zamawiający narzucił, w jakim przedziale procentowym może mieścić się cena z tytułu Modyfikacji, co zważywszy na odgórne wskazanie liczby roboczogodzin, warunkuje także stawkę na określonym poziomie kwotowym.

W świetle całości powyższego stanowiska zamawiającego zarzut odwołującego jawi się jako nieuzasadniony, ponieważ nie zachodzą przesłanki, które uprawdopodobniły, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza wymaga dodatkowych wyjaśnień treści oferty, a tym bardziej, że zachodzą jakiekolwiek przesłanki do jej badania pod kątem podejrzenia rażąco niskiej ceny.

W zakresie zarzutów dotyczących nieuprawnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazu usług z dnia 22 lutego 2022 r. w poz. nr 1, zamawiający uznał, że Comarch Polska S.A. wobec przedłożenia środków dowodowych wykazał, iż zastrzegana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa oraz, że podjął działania mające na celu jej ochronę. Za kuriozalne uznać należy twierdzenia, iż norma wynikająca z umowy nie może stanowić prawa obowiązującego względem podmiotów trzecich. Klauzula poufności wynikająca z zawartej umowy jest jednoznacznym dowodem potwierdzającym, że zarówno beneficjent usługi, jak i jej wykonawca zamierzali zachować w tajemnicy fakt i zasady współpracy - dowodem, jakiego wymagają przepisy, aby uprawdopodobnić, że wykonawca podjął niezbędne czynności, zwłaszcza, gdy w istocie o fakcie danej współpracy nie sposób znaleźć żadnej informacji w powszechnie dostępnych źródłach. Jak wskazuje się w orzecznictwie, a m.in. w wyroku KIO z dnia 7 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 568/15, treść stosunku zobowiązaniowego, czy też jego fragment może być dowodem: „Dla owego wykazania często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, i wówczas wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym powyżej art. 11 ust. 4 Znk. Izba zauważa, że to od charakteru i rodzaju informacji, jak i innych okoliczności dotyczących danej informacji, jak i wykonawcy, będzie zależało to czy dla wykazania wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze, geopolityczne, na zasady działania na danym rynku, itp., czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. Czasem wystarczy odwołanie się do pewnych zdarzeń i związanych z nimi okoliczności, np. odwołanie się do faktu zawarcia konkretnej umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem i odniesienie się do niektórych postanowień takiej umowy”.

W konsekwencji, zamawiający nie dostrzegł podstawy dla skuteczności zastrzeżenia takiej informacji, jako podlegającej utajnieniu.

Przystępujący w stanowisku pisemnym z dnia 1 kwietnia 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania i przeprowadzenie dowodów załączonych do pisma z ograniczeniem dostępu do części uzasadnienia pisemnego stanowiska oraz dołączonych dowodów stanowiących informacje poufne o charakterze handlowym, które nie były podane do publicznej wiadomości. Do tych informacji mają dostęp wyłącznie Comarch, KBJ i SAP Polska, a ich poufność wynika z umowy poufności. Podniósł brak możliwości poniesienia szkody przez odwołującego z uwagi na fakt, że wartość jego oferty przekracza o 50% możliwości finansowe zamawiającego, zatem nie jest możliwe uzyskanie przez odwołującego przedmiotowego zamówienia, a odwołujący nie powoływał się w odwołaniu na interes w unieważnieniu postępowania. Zamawiający winien do zamknięcia rozprawy oświadczyć, czy jest w stanie zwiększyć środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia do wartości oferty odwołującego. Przystępujący potwierdził, że nie jest partnerem SAP, ale podniósł, że nie jest pełną prawdą, że sprzedaż produktów/pakietów serwisowych może nastąpić wyłącznie przez partnera SAP, ani że SAP nie dopuszcza pośrednictwa w dostarczaniu swoich rozwiązań na rzecz klientów końcowych.

Polityka sprzedażowa jest umową, która może podlegać zmianom i przewidywać wyjątki.

Umowy partnerskie są objęte poufnością, zatem jeden partner nie może wywodzić określonych warunków umowy innego partnera na podstawie własnych postanowień umownych.

Istnieje wiele sposób dostarczenia pakietów serwisowych i każdy partner może je uzgodnić z SAP dla klienta końcowego w dowolny sposób. W części objętej tajemnicą przedsiębiorstwa

przystępujący szczegółowo opisał „uzgodnienia czynione przed złożeniem oferty a nie na potrzeby odwołania, dotyczą nawiązanej po raz pierwszy z KBJ współpracy w obszarze SAP, zawierają zobowiązanie do zachowania poufności nałożone na Przystępującego przez partnerów handlowych” (jest to fragment wypowiedzi przystępującego podanej do protokołu rozprawy w dniu 4 kwietnia 2022 r.) odwołując się do dołączonych do pisma dowodów i wskazując, co z tych dowodów według przystępującego wynika. Przystępujący podał, że KBJ spółka akcyjna jest oficjalnym partnerem o statusie platynowym SAP Polska i SAP AG i jest podmiotem profesjonalnymi o w pełni świadomym swego statusu partnera SAP i wynikających z niego praw i obowiązków, a także zasad i polityki sprzedażowej SAP. Przystępujący i jego podwykonawca KBJ spółka akcyjna nie planowali, nie zamierzali i nie zamierzają naruszać w jakikolwiek sposób praw autorskich SAP i w pełni świadomie podjęli decyzję o współpracy w celu wykonania zamówienia. Gdyby skorzystanie z przyjętego przez przystępującego modelu nie było możliwe, to żadne uzgodnienia ani współpraca nie byłaby przez przystępującego podjęta przed złożeniem oferty i sformalizowana, ani nie prowadzono by też żadnych działań i uzgodnień w tym zakresie. Usługi będą świadczone przez partnera SAP - KBJ spółka akcyjna na rzecz zamawiającego, który ma wszelkie uprawnienia jako posiadający licencje.

Zamawiający nie wymagał aby wykonawca był partnerem SAP. Przystępujący nie oferuje rozwiązania równoważnego. Co do nierealnego udostępnienia zasobów, to głównym dowodem są zobowiązania do udostępnienia zasobów, które referują wprost do warunków udziału i złożonych w ofercie przez przystępującego dokumentów wskazał na pky. I.1 a i b oraz II.1 i II. 2 zobowiązań. Zdaniem przystępującego stwierdzenia ujęte w tych zobowiązaniach jednoznacznie określają realny i odpowiadający wymaganiom zakres udostępnienia zasobów o maksymalnie szerokim i pewnym zakresie realności udostępnienia zaangażowaniu w realizację zamówienia, gwarantują rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów oraz to, że zrealizują usługi których wskazane zdolności dotyczą. Podmioty udostępniające zasoby stwierdziły, a udostępniającego i przystępującego będzie łączyła umowa podwykonawcza.

Realność udostępnienia wyraża się także w stwierdzeniu „przez okres niezbędny do wykonania wszystkich zobowiązań wykonawcy wynikających z realizacji zamówienia”. Odwołujący opiera zarzut wyłącznie na pkt. 8 formularza ofertowego, który stanowi jedynie deklaracje udziału podwykonawców, ale nie określa zakresu zobowiązań podmiotów udostępniających zasoby. Odwołujący ten punkt formularza nadinterpretowuje, a jego celem jest badanie braku podstaw wykluczenia wobec podwykonawców nie będących udostępniającymi zasoby. Ma on charakter informacyjny, a nie określa zasad i zakresu udostępnienia zasobów. Każdy z podmiotów udostępniających zasoby zrealizuje część wszystkich usług związanych z realizacją zamówienia, a nadto część usług jest współdzielona pomiędzy oba podmioty udostępniające zasoby. W zakresie pierwszego z zarzutów ewentualnych przystępujący podniósł, że zamawiający nie określił stopnia szczegółowości opisu projektów nie wymagał podania dat ich realizacji i beneficjentów końcowych. Nadto przystępujący w taki sposób skonstruował wykaz, że w kolumnie pn. Doświadczenie - warunek udziału w postępowaniu dla każdej z funkcji objętych warunkiem podał wymagany okres czasu w postaci oświadczenia odnoszącego się do danego okresu, jedynie bez formuły od - do. Także projekty ujęte w kolumnie pn. Doświadczenie -kryteria oceny ofert nawiązują do okresu czasu doświadczenia danej osoby wskazanego w kolumnie wcześniejszego, no dotyczą tej samej osoby i ta sama osoba nie może jednocześnie mieć i nie mieć wymaganego okresu. Wynika to zdaniem przystępującego z zasad punktacji określonych w pkt. XVI.3. Odwołujący zaś nie udowodnił swoich twierdzeń. Wykaz został przez przystępującego wypełniony prawidłowo zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Nadto gro zarzutów dotyczy projektów wskazany na potrzeby kryteriów oceny ofert, a nawet nie przyznanie przystępującemu punktów nie ma wpływu na wynik postępowania.

Przystępujący nie odniósł się do kwestii certyfikatu równoważnego certyfikatowi IBA. Co do ceny usług modyfikacji systemu, to przystępujący podniósł, że : - w innym postępowaniu odwołujący za usługę rozwoju oferował stawkę 147,60zł./h, - cena przystępującego stanowi 85% kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a cena za usługi modyfikacji mieści się w wyznaczonym przez zamawiającego przedziale 36,44%-44,54% - cena za modyfikację w postępowaniu z 2018 nie jest porównywalna, bo wówczas przekraczała możliwości finansowe zamawiającego o 115% - wynikała z narzuconego przez zamawiającego sposobu konstrukcji ceny tj. 12 000 osobogodzin musiało stanowić dokładnie 26% wartości ceny całkowitej, - usługa modyfikacji była opcjonalna, - zamówienie obecne nie zawiera dostaw sprzętu, licencji oprogramowania bazodanowego, zdefiniowanych bardzo szerokich prac projektowych i implementacyjnych.

Co do skuteczności zastrzeżenia poz. 1 wykazu usług i związanej z nimi referencji, to pod-

nosi, że argumentacja z innych postępowań nie ma przełożenia na bieżące postępowanie, uzasadnienie utajnienia jest inne. Przystępujący nie zgadza się z orzeczeniami KIO 500/21, XXIII Zs 53/21, z których ostatni zaskarżył skargą kasacyjną.

Odwołujący także przedstawił pisemne stanowisko podtrzymując dotychczasową argumentację i wnosząc o oddalenie wniosku o oddalenie odwołania z powodu nie wykazania możliwości poniesienia szkody z uwagi na to, że kwota podana jako wartość przeznaczona na sfinansowanie zamówienia, to wartość odnosząca się do zamówienia podstawowego, a nie całej wartości oferty. Oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem nie ma podstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 ust. 3, a na unieważnienie postępowania przysługuje osobne odwołanie. Podniósł, że w świetle orzecznictwa TSUE ma także interes w ubieganiu się o to zamówienie w kolejnym postępowaniu o zamówienie publiczne. Odwołujący w dalszej części pisma odniósł się polemicznie do stanowiska zamawiającego i przystępującego podtrzymując zarzuty odwołania za wyjątkiem zarzutów opisanych w pkt. III.4.a i b, które na posiedzeniu wycofał. Wniósł o przeprowadzenie załączonych do pisma dowodów.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami, wyjaśnień treści SWZ i modyfikacji treści SWZ wraz z załącznikami, oferty przystępującego, wezwania przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, złożonych przez przystępującego podmiotowych środków dowodowych, informacji zamawiającego o częściowym odtajnieniu wykazu osób, informacji o wyniku postępowania, dowodów dołączonych do odwołania, do odpowiedzi na odwołanie, do pisemnego stanowiska przystępującego i pisemnego stanowiska odwołującego oraz złożonych przez zamawiającego na rozprawie.

Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków P. F. i T. Z. pracowników SAP Polska sp. z o.o. na okoliczność wykazania faktu, że Comarch przy udziale KBJ jako podwykonawcy nie może w tym postępowaniu dostarczyć pakietów serwisowych, z uwagi na to, że okoliczności zakreślone tezą dowodową mogą być ustalone na podstawie dowodów z dokumentów złożonych przez strony i uczestnika postępowania.

Izba oddaliła również wniosek Odwołującego o udostępnienie dowodów od 1 do 8 załączonych przez Przystępującego do pisma z dnia 01.04.2022 podnosząc, że dotyczą one korespondencji handlowej pomiędzy partnerami biznesowymi objętymi poufnością na podstawie dowodu nr 4.

Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:

II. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA

1. W przypadku odniesienia się przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, o których mowa w przepisie art. 99 ust. 5 ustawy Pzp lub odniesienia się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w przepisie art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza aby oferowane rozwiązanie spełniało inne wymagania, pod warunkiem zapewnienia spełnienia wszystkich cech, parametrów, wydajności i funkcjonalności, które zostały określone w SWZ (rozwiązania równoważne). Wobec tego należy przyjąć, że gdy w treści SWZ (w tym w treści załączników), znajdują się odwołania do takich rozwiązań, następuje po nich zwrot „lub równoważne”, zaś kryteria stosowane w celu oceny równoważności, Zamawiający wskazuje każdorazowo przy danym rozwiązaniu.
2. W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w przepisie art. 101 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, ma obowiązek udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art.

104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.

VII. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU

1. Zamawiający określa następujące warunki udziału w postępowaniu:
2. Warunek dot. zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna wskazany warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), zrealizował (wykonał) lub - w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - nadal realizuje (wykonuje) w sposób należyty co najmniej: - jedną usługę obejmującą stworzenie lub modernizację, instalację i wdrożenie systemu informatycznego w minimum 50 (pięćdziesięciu) lokalizacjach (o różnych adresach pocztowych), wykonanym w technologii webowej, o wartości nie mniejszej niż 15 000 000,00 PLN (słownie: piętnaście milionów złotych) brutto. Przez technologie webowe Zamawiający rozumie program komputerowy, który pracuje na serwerze i komunikuje się poprzez sieć komputerową z komputerem użytkownika z wykorzystaniem przeglądarki internetowej użytkownika; - jedno zamówienie (rozumiane jako jedna umowa), które trwało co najmniej 24 miesięcy, o wartości nie mniejszej niż 250 000,00 zł brutto miesięcznie (słownie: dwieście pięćdziesiąt tysięcy złotych brutto), którego przedmiotem była/jest usługa utrzymaniowa polegająca na pozostawaniu w gotowości serwisowej i gwarantowanego SLA dla błędów oraz obsługi za pomocą portalu WWW, rozpoznawaniu przyczyn i usuwaniu błędów oraz skutków błędów, rozpoznawaniu skutków awarii oraz przygotowanie i wdrażanie poprawek dla systemu teleinformatycznego: i. posiadającego co najmniej: 5 000 użytkowników wewnętrznych, 100 000 użytkowników zewnętrznych, 50 000 000 dokumentów (plików dowolnego typu), ii. działającego w części lub w całości w sieci Internet, iii. posiadającego publiczne API, iv. działającego w trybie HA (wysoka dostępność).

Zamawiający dopuszcza, aby na potwierdzenie warunków opisanych w tiret pierwsze i drugie powyżej Wykonawca wykazał się realizacją jednej, tej samej usługi/jednego tego samego zamówienia, o ile usługa ta / zamówienie to potwierdza każdy z wymogów postawionych przez Zamawiającego. b) dysponuje lub będzie dysponował w składzie zespołu projektowego, wyznaczonego do wykonania niniejszego zamówienia co najmniej następującymi osobami:

1. Kierownik projektu 1 osoba
2. wykształcenie wyższe w zakresie informatyki, zarządzania lub ekonomii bądź studia podyplomowe informatyczne
3. kwalifikacje z obszaru zarządzania projektami na poziomie zaawansowanym potwierdzone certyfikatem Prince2 Practitioner lub PMP lub równoważny*
4. kwalifikacje z obszaru zarządzania usługami utrzymania IT potwierdzone certyfikatem ITIL Foundation lub równoważny* Minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu projektami informatycznymi oraz co najmniej:
5. jednym projektem w ciągu ostatnich 5 lat (zakończonym i odebranym przez zlecającego) obejmującym budowę i utrzymanie i/lub wykonywanie i wdrażanie modyfikacji systemu informatycznego opartego o technologie webowe o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 PLN (słownie: pięćset tysięcy złotych);
6. jednej dostawy (usługi) o wartości nie mniejszej niż 1 000 000,00 PLN (słownie: jeden milion złotych) brutto, obejmującej wdrożenie systemu informatycznego w minimum 50 (pięćdziesięciu) lokalizacjach o różnych kodach pocztowych.
7. Analityk wiodący 1 osoba Kwalifikacje potwierdzone poniższymi certyfikatami:
8. IIBA Certified Business Analysis Professional (CBAP) lub równoważny*
9. OMG-Certified UML Professional (OCUP/OCUP2) -

W ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej 1 roku (liczony odrębnie dla każdego projektu) pełnił rolę analityka wiodącego lub głównego analityka koordynującego zespołem składającego się z co najmniej 4 analityków, w co najmniej jednym projekcie IT (zakończonym i odebranym przez zlecającego) w zakresie budowy i utrzymania i/lub wykonywania i wdrażania modyfikacji systemu Advanced Level lub równoważny* informatycznego opartego o technologie webowe o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 PLN (słownie: pięćset tysięcy złotych).

1. Główny architekt systemów informatycznych 1 osoba Kwalifikacje z zakresu projektowania i budowy architektury systemów popartej ważnym certyfikatem poświadczającym kompetencje i doświadczenia w tworzeniu i utrzymaniu systemów opartych o złożoną architekturę informatyczną - certyfikat TOGAF Foundation lub równoważny*.

Minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w pełnieniu roli głównego architekta oraz doświadczenie obejmujące prace w ww. roli w co najmniej jednym projekcie IT (zakończonym i odebranym przez zlecającego) w zakresie budowy i utrzymania i/lub wykonywania i wdrażania modyfikacji systemu informatycznego opartego o technologie webowe o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 PLN (słownie: pięćset tysięcy złotych).

1. Programista systemów informatycznych - wiodący 2 osoby
2. Pierwsza ze zgłaszanych osób wykazać musi się następującymi kwalifikacjami: - ważny certyfikat Oracle Certified Professional lub Java SE 8 Programme lub równoważny* - doświadczenie w pełnieniu roli senior backend developer w projektach wymagających: a) bardzo dobrej znajomość języka Java i związanych z tym językiem środowisk i wzorców projektowych; Minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert na stanowisku odpowiednio backend i frontend developera oraz udział w co najmniej jednym projekcie IT (zakończonym i odebranym przez zlecającego) w zakresie budowy i utrzymania i/lub wykonywania i wdrażania modyfikacji systemu informatycznego opartego o technologie webowe o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 PLN (słownie: pięćset tysięcy złotych). b) doświadczenia w wykorzystaniu wzorców projektowych i zagadnień związanych z RESTful API, XML, JSON i podobnych; - posiada wiedzę z zakresu cyberbezpieczeństwa i umiejętność jej zastosowania w praktyce;
3. Druga ze zgłaszanych osób wykazać musi się następującymi kwalifikacjami: - ważny certyfikat potwierdzający biegłość w programowaniu w języku JavaScript oraz doświadczenia w pełnieniu roli senior frontend developer w projektach wymagających: a) bardzo dobrej znajomość języka JavaScript i związanych z tym językiem środowisk i wzorców projektowych; b) doświadczenia w wykorzystaniu wzorców projektowych i zagadnień związanych z RESTful API, XML, JSON i podobnych; c) doświadczenia w programowaniu aplikacji mobilnych dla platformy Android i iOS; - posiada wiedzę z zakresu cyberbezpieczeństwa i umiejętność jej zastosowania w praktyce; - posiada doświadczenie w programowaniu zgodnie z wytycznymi WCAG 2.1.
4. Programista systemów informatycznych 4 osoby
5. Pierwsza ze zgłaszanych osób wykazać musi się następującymi kwalifikacjami: - doświadczenie w pełnieniu roli backend developer w projektach wymagających: a) bardzo dobrej znajomość języka Java i związanych z tym językiem środowisk i wzorców projektowych; b) doświadczenia w wykorzystaniu wzorców projektowych i zagadnień związanych z RESTful

API, XML, JSON i podobnych; - posiada wiedzę z zakresu cyberbezpieczeństwa i umiejętność jej zastosowania w praktyce; Minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert na stanowisku programisty systemów informatycznych oraz udział w co najmniej jednym projekcie IT (zakończonym i odebranym przez zlecającego) w zakresie budowy utrzymania i/lub wykonywania i wdrażania modyfikacji systemu informatycznego opartego o technologie webowe / aplikacje mobilne o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 PLN (słownie: dwieście tysięcy złotych).

1. Druga ze zgłaszanych osób wykazać musi się następującymi kwalifikacjami: - doświadczenie w pełnieniu roli frontend developera w projektach wymagających: a) bardzo dobrej znajomość języka JavaScript i związanych z tym językiem środowisk i wzorców projektowych; b) doświadczenia w wykorzystaniu wzorców projektowych i zagadnień związanych z RESTful API, XML, JSON i podobnych; - posiada wiedzę z zakresu cyberbezpieczeństwa i umiejętność jej zastosowania w praktyce; - posiada doświadczenie w programowaniu zgodnie z wytycznymi WCAG 2.1.
2. Trzecia ze zgłaszanych osób wykazać musi się następującymi kwalifikacjami: - doświadczenie w pełnieniu roli developera w projektach wytwarzających aplikacje mobilne dla platformy Android i iOS - bardzo dobrej znajomość języka JavaScript i związanych z tym językiem środowisk i wzorców projektowych; - bardzo dobra znajomość środowisk do tworzenia aplikacji mobilnych na różne platformy - doświadczenie w wykorzystaniu wzorców projektowych i zagadnień związanych z RESTful API, XML, JSON i podobnych; - posiada wiedzę z zakresu cyberbezpieczeństwa i umiejętność jej zastosowania w praktyce;
3. Czwarta ze zgłaszanych osób wykazać musi się następującymi kwalifikacjami: - doświadczenie w pełnieniu roli developera w projektach wytwarzających oprogramowanie do pobierania oraz przetwarzania danych w systemach rozproszonych; - doświadczenie w programowaniu aplikacji z wykorzystaniem technologii: C#, .NET, TSQL; - doświadczenie w pracy z bazami SQLite - doświadczenie w wykorzystaniu wzorców projektowych i zagadnień związanych z RESTful API, XML, JSON i podobnych; - posiada wiedzę z zakresu cyberbezpieczeństwa i umiejętność jej zastosowania w praktyce;
4. Ekspert ds. rozwiązań bazodanowych inmemory computing 1 osoba Kwalifikacje oraz doświadczenie w pełnieniu funkcji osoby odpowiedzialnej za administracją baz danych, w szczególności:
5. posiada kwalifikacje w obszarze wdrażania i administracją bazy danych in-memory computing potwierdzone ważnym Certyfikatem SAP HANA in administration lub równoważny*
6. Minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert na stanowisku administratora SAP HANA w projekcie o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 PLN (słownie: pięćset tysięcy złotych).
7. znajomość narzędzi monitoringu wydajności w obszarze baz danych umiejętność diagnozowania problemów wydajnościowych i optymalizacja codziennych procesów umiejętność tworzenia i modelowania baz danych
8. Ekspert 1. ds. bezpieczeństwa IT 1 osoba Kwalifikacje i doświadczenie potwierdzone posiadaniem ważnego certyfikatu:
9. CEH: Certified Ethical Hacker lub równoważny* lub GIAC Certified Penetration Tester lub równoważny*
10. CISSP: Certified Information Systems Security Professional lub równoważny* Minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert na stanowisku Specjalisty/Eksperta lub Architekta Bezpieczeństwa oraz udział w roli eksperta ds. bezpieczeństwa IT w co najmniej jednym projekcie IT (zakończonym i odebranym przez zlecającego) w zakresie budowy i utrzymania i/lub wykonywania i wdrażania modyfikacji systemu informatycznego opartego o technologie webowe o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 PLN (słownie: pięćset tysięcy złotych).
11. Specjalista ds. jakości/główny tester systemów informatycznych 2 osoby Kwalifikacje potwierdzone ważnym certyfikatem ISTQB Certificate in Software Testing Advanced Level Test Manager lub Test Analyst na poziomie Advanced lub równoważny* W ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert realizował/a zadania pełniąc rolę specjalisty ds. jakości/głównego testera systemów informatycznych oraz udział w co najmniej jednym projekcie IT (zakończonym i odebranym przez zlecającego) w zakresie budowy i utrzymania i/lub wykonywania i wdrażania modyfikacji systemu informatycznego opartego o technologie webowe o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 PLN (słownie: pięćset tysięcy złotych). W ramach którego realizował zadania, co najmniej związane z: a) opracowywaniem projektów testów b) przygotowaniem danych i środowisk testowych c) testowaniem oprogramowania d) organizowaniem strategii testowania funkcjonalnego e) automatyzacją testów regresji, testów wydajnościowych oraz testów bezpieczeństwa
12. Administrator systemu 2 osoby Doświadczenie w pełnieniu funkcji administratora systemu odpowiedzialnego w szczególności za:
13. Zarządzanie systemami opartymi o system Linux,
14. Monitorowanie systemów informatycznych opartych o system Linux
15. Automatyzacja konfiguracji systemów operacyjnych opartych o Linux
16. Wirtualizacja systemów operacyjnych Linux,
17. Dokeryzacja i mikrousługi w systemach opartych o system Linux.

Minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert na stanowisku administratora systemu w tym udział co najmniej jednym projekcie IT (zakończonym i odebranym przez zlecającego) w zakresie zarządzania systemami operacyjnymi, wirtualizacji, automatyzacji konfiguracji o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 PLN (słownie: pięćset tysięcy złotych).

1. Usługa wsparcia 1 osoba
2. podstawowe umiejętności w zakresie programowania systemów informatycznych
3. podstawowe umiejętności analityczne w zakresie analizy systemów informatycznych
4. podstawowe umiejętności w zakresie testowania systemów informatycznych
5. podstawowe umiejętności w zakresie zarządzania i programowania bazami danych Minimum 3-letnie doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert na stanowisku administratora systemu informatycznego lub programisty systemu informatycznego lub analityka systemów informatycznych lub inżyniera devops
6. umiejętności utrzymywania i rozwoju aplikacji opartych o technologie WEB
7. podstawowa umiejętność administracji systemami Linux i Windows
8. umiejętności projektowania i wdrażania modyfikacji i poprawek oraz uczestnictwa we wdrażaniu nowych narzędzi
9. umiejętność tworzenia i prowadzenia dokumentacji technicznej i procedur
10. komunikatywność
11. Specjalista do spraw użyteczności (UI/UX) 1 osoba Kwalifikacje potwierdzone ważnym certyfikatem IBUQ (international board for usability qualification) na poziomie co najmniej podstawowym lub równoważny*.

Minimum roczne doświadczenie zawodowe w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert w tym, co najmniej udział w jednym projekcie IT (zakończonym i odebranym przez zlecającego) w zakresie budowy i utrzymania i/lub wykonywania i wdrażania modyfikacji systemu informatycznego opartego o technologie webowe o wartości nie mniejszej niż 200 000,00 PLN (słownie: dwieście tysięcy złotych) w pełnieniu roli specjalisty ds. użyteczności (UI/UX).

W przypadku podania wartości usług w walucie innej niż PLN, w celu oceny spełniania warunków Zamawiający dokona przeliczenia wskazanej kwoty na PLN według średniego kursu Narodowego Banku Polskiego obowiązującego w dniu publikacji ogłoszenia o niniejszym zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. - *Jako certyfikat równoważny Zamawiający rozumie przedstawienie przez Wykonawcę certyfikatu, analogicznego co do zakresu wskazanego certyfikatu, co jest rozumiane jako: i. analogiczna dziedzina merytoryczna wynikająca z wiedzy, którą obejmuje certyfikat, ii. analogiczny stopień poziomu kompetencji, iii. analogiczny poziom doświadczenia zawodowego wymagany dla otrzymania danego certyfikatu, iv. potwierdzenie certyfikatu egzaminem, jeśli uzyskanie certyfikatu wymaga zdania egzaminu, v. został wydany przez uprawniony podmiot, który nie jest powiązany kapitałowo lub osobowo z Wykonawcą. - Zamawiający zastrzega, że w ramach zespołu osób nie dopuszcza łączenia przez jedną i tę samą osobę różnych funkcji. - Wskazane osoby muszą biegle posługiwać się językiem polskim w mowie i piśmie. Jeżeli któraś z wymienionych osób nie posiada znajomości języka polskiego, Wykonawca ma obowiązek zapewnić stałą obecność tłumacza. - Wykonawcy w trakcie wykonania Umowy przysługuje prawo zmiany osób, które będą uczestniczyć w realizacji Umowy. - Zmiana osób po zawarciu Umowy jest dopuszczalna jedynie w sytuacjach i na zasadach opisanych w Umowie.

1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych.
2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny

podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.

1. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 6, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
2. zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
3. sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
4. czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
5. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.

VIII. WYKAZ PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH

1. W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający żąda następujących podmiotowych środków dowodowych:
2. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane w okresie ostatnich 3 miesięcy;
3. wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami - chyba że wykaz osób został złożony wraz z ofertą w celu otrzymania punktów w ramach kryteriów oceny ofert.
4. Okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 8.13 SWZ, liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert.

Załącznik nr 1 OPZ:

1. Zobowiązania Wykonawcy 4.6. Pakiety serwisowe systemu bazodanowego Wykonawca dostarczy pakiety serwisowe na poziomie Enterprise dla posiadanych przez Zamawiającego licencji SAP HANA 2.0 Base Edition w ilości 16 sztuk (16x64GB) zawierający w szczególności:
2. wsparcie dla rozwiązywania błędów technicznych - 24x7 dostęp do bazy znanych problemów SAP xSearch oraz SAP Notes,
3. dostęp do platformy SAP Service Marketplace oraz SAP Developer Network (SDN),
4. dostęp do wcześniej wspomnianej możliwości aktualizowania systemów SAP zarówno od strony technicznej jak i funkcjonalnej,
5. możliwość skorzystania z funkcjonalności dostarczanych w ramach SAP Solution Mana-

ger w przypadku instalacji systemu po stronie Klienta,

1. możliwość skorzystania ze standardowych sesji wsparcia ze strony SAP: a. SAP EarlyWatch Alert Service, b. TQC for Implementation, c. TQC SAP GoingLive for Upgrade, d. TQC SAP OS/DB Migration Check, e. TQC Planning, f. TQC SAP EarlyWatch Check, g. TQC SAP GoingLive Support, h. TQC Business Process Performance Optimization, i. TQC Integration Validation, j. TQC Data Volume Management, k. TQC Business Process Analysis and Monitoring, l. TQC Security Optimization, m. TQC Technical Perf. Optimization Database, n. TQC Solution Transition Assessment, o. TQC Transport Execution Analysis, p. TQC Upgrade Assessment, q. TQC EHP Installation Check, r. TQC Downtime Assessment,
2. wsparcie w rozwiązywaniu problemów w ramach trzeciej linii wsparcia dostarczanej przez SAP SE, z gwarantowanymi czasami wsparcia zapewnianymi w kooperacji przez SAP SE oraz Partnera. Wyróżnia się dwie istotne definicje: a. IRT (Initial Response Time) oznaczający po prostu czas reakcji od momentu zgłoszenia problemu do jego aktywnego podjęcia i rozpoczęcia działań zmierzających w celu rozwiązania zagadnienia, b. MPT (Maximum Processing Time) co wskazuje maksymalny czas realizacji po stronie SAP SE oraz Partnera, w którym dostarczony zostanie plan działań lub rozwiązanie problemu. lub rozwiązanie równoważne o odpowiednich parametrach i możliwościach. W przypadku dostarczenia rozwiązania równoważnego, Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia kompatybilności z posiadanymi przez Zamawiającego licencjami lub wymienić posiadane przez Zamawiającego licencje oraz dostosować systemy informatyczne pracujące na systemie bazodanowym przy zachowaniu ciągłości pracy, wszystkich danych oraz wydajności systemu.

Zamawiający posiada kompetencje związane z eksploatacją posiadanego systemu bazodanowego, jeżeli oferowanym rozwiązaniem wsparcia dla systemu bazodanowego będzie inna niż oferowane przez producenta SAP HANA, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia w ramach oferty stosownych szkoleń dla administratorów Zamawiającego w lokalizacji centralnej tj. we Wrocławiu (nie mniej niż dla 5 osób i nie więcej niż dla 10 osób) z dostarczanego rozwiązania bazodanowego, w wymiarze nie mniejszym niż 80h szkoleń do wykorzystania na żądanie Zamawiającego w terminie obowiązywania Umowy.

Termin obowiązywania pakietów serwisowych dla licencji: przez okres 48 miesięcy liczony od pierwszego dnia miesiąca następującego po dacie zawarcia Umowy, nie wcześniej niż od 1.04.2022 r.

1. 7. Zasady ogólne realizacji przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego usług związanych