Wyrok KIO 636/24

Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.

U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest usługa odbioru i utylizacji odpadów medycznych wytworzonych w Instytucie „CZMP”, nr ZP/116/2023.

Wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 3 stycznia 2024 r. pod numerem 00004266-2024.

W dniu 26 lutego 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia REMONDIS Medison Sp. z o.o. oraz ENERIS Proeco Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Dąbrowie Górniczej, dalej jako: „Odwołujący” wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że treść oferty złożonej przez firmę Konsorcjum firm REMONDIS Medison Sp. z o.o. oraz ENERIS Proeco Sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione i dokonanie wyboru oferty mniej korzystnej od oferty Odwołującego.

Wobec postawionego zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.

Stanowisko Odwołującego:

Argumentując postawiony zarzut Odwołujący zwracał uwagę, że w SWZ znalazł się wymóg, zgodnie z którym Zamawiający będzie weryfikował spełnianie przez wykonawców zasady bliskości, o której mowa w ustawie o odpadach.

Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów w Bydgoszczy.

Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego w żaden sposób nie zweryfikował wyjątków od zasady bliskości. W szczególności nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień związanych z oferta – a jedynie na podstawie kryterium odległości uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Takie działanie było przedwczesne i jest nieprawidłowe.

Jak kontynuował Odwołujący, spalarnia zaproponowana przez konsorcjum firm ECO – ABC Sp. z o.o. i ECO CLEAN ENERGY SA mieści się wprawdzie w tym samym województwie, w którym odpady będą wytwarzane. Jednak z dostępnych powszechnie informacji wynika, iż zgodnie z decyzją Marszałka Województwa Łódzkiego z dnia 30 maja 2018 roku (RŚVI.7222.289.2017.WR) wydajność przedmiotowej instalacji w zakresie unieszkodliwiania odpadów, objętych niniejszym postępowaniem wynosi maksymalnie do 5100 Mg/rok. Jak wynika z informacji uzyskanych w toku prowadzonych postępowań przetargowych, aktualnie instalacja w Bełchatowie zobowiązała się do odbioru i unieszkodliwienia około 8459,918 Mg odpadów pochodzących z placówek szpitalnych. Wobec powyższego uznać należy, że podmiot ten nie dysponuje wystarczającą mocą przerobową aby zwiększyć ilość unieszkodliwianych odpadów o ilość wskazaną w przedmiotowym zamówieniu (tj. 370 000 kg). Powyższe uzasadnia zastosowanie wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, umożliwiającym przekazanie wytworzonych przez Zamawiającego odpadów do innej instalacji.

Ze względu na powyższe Odwołujący zaproponował w niniejszym postępowaniu unieszkodliwianie odpadów w spalarni, która posiada wolne moce przerobowe i możliwość unieszkodliwienia wskazanej ilości odpadów. W tym stanie rzeczy, mając na uwadze, że aktualnie ilość i dostępne moce przerobowe instalacji do termicznego unieszkodliwiania odpadów są ograniczone – zaoferowane przez Odwołującego miejsca unieszkodliwiania odpadów odpowiadają wymogom wynikającym z tzw. „zasady bliskości” wyrażonej w ustawie o odpadach oraz stawianym wobec wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia określonymi przez Zamawiającego.

Stanowisko Zamawiającego:

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 7 marca 2024 r. Zamawiający oświadczył, że uznaje w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, wnosząc o umorzenie postępowania odwoławczego.

Stanowisko Przystępującego:

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ECO-ABC Sp. z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą lidera w Bełchatowie, dalej jako: „Przystępujący”, zgłosili sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu.

Przystępujący przedstawił również stanowisko procesowe w piśmie z dnia 12 marca 2024 r., wnosząc o oddalenie odwołania.

Przystępujący zwrócił uwagę, że odwołujący tak sformułował ofertę, że nie dał Zamawiającemu żadnej możliwości weryfikacji wyjątków od zasady bliskości. Odwołujący nie wskazał w treści oferty, że powołuje się na wyjątek od zasady bliskości, ponieważ nie dysponuje instalacją do unieszkodliwiania odpadów na trenie województwa łódzkiego. Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych bez uzasadnienia odstąpienia od zasady regionalizacji i bliskości.

Na podstawie treści złożonych ofert — z których jedna wskazuje na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie zakaźnych odpadów medycznych zgodnie z obowiązującą zasadą, a druga nie, nie powołując się wprost na wyjątek, a tym bardziej nie wykazując go — Zamawiający nie mógł inaczej postąpić niż uznać tę drugą ofertę za niezgodną z warunkami zamówienia.

Zdaniem Przystępującego Odwołujący w sposób spóźniony powołuje się na wyjątek od zasady bliskości, związany z rzekomym brakiem mocy przerobowych instalacji do unieszkodliwiania odpadów medycznych położonej na terenie województwa łódzkiego, co Przystępujący w całości kwestionuje.

Przystępujący zwrócił również uwagę, że tabelaryczne zestawienie publicznych zakładów opieki zdrowotnej i ilości, na które miałyby globalnie i miesięcznie opiewać umowy w sprawie podobnych zamówień podobnych, nie zostało poparte żadnymi dowodami. Odwołujący, na którym w pełnym zakresie spoczywa ciężar dowodowy nie złożył żadnych materiałów źródłowych, pozwalających na zweryfikowanie tych danych jako odpowiadających rzeczywistemu stanowi rzeczy co do faktycznego wykonania tych umów. Są to wyłącznie szacunkowe ilości na podstawie danych z postępowań przetargowych, które po pierwsze nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy, a po drugie zawierają liczne błędy.

Dalej Przystępujący przedstawił szczegółowy wywód, wskazując na dowody potwierdzające jego twierdzenia, że

instalacja Przystępującego posiada wolne moce przerobowe, a Odwołujący nie zwrócił się do wskazanej instalacji, z pytaniem czy ta instalacja przyjmie do unieszkodliwienia odpady odebrane od Zamawiającego przez Odwołującego.

Przystępujący omówił również błędy w zestawieniu przygotowanym przez Odwołującego wskazując jednocześnie, że Odwołujący przygotował nierzetelne zestawienie, które 5 przedstawia nieprawdziwe dane, a z danych za lata 2022 r. i 2023 r. wynika, że Przystępujący posiada wolne moce przerobowe i nie powoduje ich przekroczenia.

Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ECO-ABC Sp. z o.o. oraz ECO CLEAN ENERGY S.A. z siedzibą lidera w Bełchatowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należy uznać je za skuteczne.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo strony oraz uczestnicy zgłaszali wnioski dowodowe o przeprowadzenie dowodów z dokumentów na okoliczności wskazywane przy ich składaniu. Izba postanowiła dopuścić wszystkie ww. wnioskowane dowody w poczet materiału dowodowego i przeprowadzić na ich podstawie dowody, z tym zastrzeżeniem, że zdaniem Izby nie były one przydatne do wydania rozstrzygnięcia.

Zdaniem Izby, dowody na które powoływał się Odwołujący i Przystępujący, nie mają znaczenia dla sprawy. Kluczowym zagadnieniem dla rozstrzygnięcia sporu była ocena czynności Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego.

Zamawiający dał wyraz motywom tejże czynności w jej uzasadnieniu i zdaniem Izby, nie wykazał, by wobec Odwołującego faktycznie zaistniała przesłanka do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Brak jest w uzasadnieniu w zasadzie jakiejkolwiek analizy w tym zakresie, a to na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania istnienia przesłanek do odrzucenia oferty. Skoro tak, z uwagi na wadliwość czynności Zamawiającego, Zamawiający powinien powtórzyć czynności badania i oceny ofert i dokonać rzetelnej analizy czy lokalizacja wskazana w ofercie Odwołującego spełnia wymogi zasady bliskości, o której mowa w ustawie o odpadach. Ocena dokonywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w tym zakresie nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez zamawiającego, nie może polegać na poszukiwaniu i domniemywaniu przyczyn, które legły u podstaw decyzji Zamawiającego – a w zasadzie temu służyły dowody, na które powoływały się strony.

Stosowna analiza w tym zakresie powinna zostać jednak przeprowadzona przez Zamawiającego, co prowadzi do wniosku, jak słusznie wskazał Odwołujący, że jego czynność była przedwczesna, a Zamawiający nie wyczerpał środków przewidzianych ustawą celem wyjaśnienia wątpliwości czy oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia.

Z tego powodu, zdaniem Izby, dowody wnioskowane przez strony nie były przydatne do wydania rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy:

Zgodnie Rozdziałem III § 2 SWZ:

„Zamawiający będzie brał pod uwagę zasadę bliskości – zgodnie z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. „o odpadach” (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587, 1597, 1688, 1852, 2029) tj.:

Zamawiający wymaga, by treść oferty była zgodna z zasadą bliskości wyrażoną w art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. „o odpadach” (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587, 1597, 1688, 1852, 2029), tzn. wymaga, by unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych odbywało się na obszarze tego samego województwa, na obszarze którego odpady te zostały wytworzone, chyba że odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca ich unieszkodliwiania na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa.

W przypadku, gdy na obszarze województwa, w którym odpady te zostały wytworzone brak jest instalacji do unieszkodliwiania tego typu odpadów lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych, Zamawiający dopuszcza unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji.”

Odwołujący w punkcie 7 formularza oferty wskazał jako miejsce unieszkodliwiania odpadów (adres spalarni) instalację znajdującą się w Bydgoszczy.

Tymczasem miejsce wytworzenia odpadów znajduje się w Łodzi.

W punkcie 13 formularza ofertowego Odwołujący oświadczył, że usługa zostanie wykonana zgodnie z ustawą o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ((tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1587, 1597, 1688, 1852, 2029).

Zgodnie z informacją z dnia 16.02.2024 r. za najkorzystniejszą uznana została oferta Przystępującego.

Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego wskazano:

„Wykonawca w formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, w pkt. 7 podał miasto Bydgoszcz jako miejsce utylizacji odpadów.

Zgodnie z art. 20 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach i zgodnie z zapisami § 2 SWZ, Zamawiający wymagał, by treść oferty była zgodna z zasadą bliskości, tzn. wymagał by unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych odbywało się na obszarze tego samego województwa, na obszarze którego odpady te zostały wytworzone, chyba że odległość od miejsca wytwarzania odpadów do miejsca ich unieszkodliwiania na obszarze innego województwa jest mniejsza niż odległość do miejsca stosowania położonego na obszarze tego samego województwa. W przypadku, gdy na obszarze województwa, w którym odpady te zostały wytworzone brak jest instalacji do unieszkodliwiania tego typu odpadów lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych, Zamawiający dopuszcza unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji.

W związku z powyższym Zamawiający stwierdza, iż oferta Wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu.”

Uzasadnienie prawne:

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Badanie ofert i ustalenie przyczyn ich odrzucenia, w tym z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia, tak jak każda czynność zamawiającego, powinny być dokonane z należytą starannością. Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty w określonych okolicznościach faktycznych, zamawiający powinien być w stanie udowodnić zaistnienie przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty.

Stanowisko to ma również oparcie w orzecznictwie. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 3 marca 2023 r., KIO 436/23 zastosowanie wskazanej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia.

Zamawiający poza podaniem podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego, powinien w sposób maksymalnie precyzyjny uzasadnić faktyczne podstawy takiej czynności. 8 Zamawiający ma obowiązek szczegółowego wskazania jakie okoliczności stanowiły podstawę do przyjęcia, iż oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (tak: wyrok KIO z dnia 23 września 2022 r., KIO 2341/22). W przypadku decyzji o odrzuceniu oferty z postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego jest jasne i wyczerpujące uzasadnienie takiej decyzji. Od treści uzasadnienia odrzucenia oferty w znacznej mierze zależy możliwość skorzystania przez wykonawcę z możliwości wniesienia odwołania (tak: wyrok KIO z dnia 23 września 2022 r., KIO 2379/22).

Z powyższego wynika, że ciężar wykazania istnienia przesłanek do odrzucenia oferty ciąży na zamawiającym, który w uzasadnieniu tejże czynności powinien precyzyjne wskazać przyczyny, na których opiera swoje stanowisko.

W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego w zasadzie oznajmił, że jego zdaniem oferta Odwołującego i zaproponowana w niej lokalizacja unieszkodliwiania odpadów jest niezgodna z zasadą bliskości, na czym zakończył. Brak jest w uzasadnieniu jakiejkolwiek analizy w tym zakresie.

Tymczasem od wspomnianej przez Zamawiającego zasady bliskości istnieją wyjątki.

Zgodnie z art. 20 ustawy o odpadach (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1587), która reguluje ww. zasadę bliskości:

1. Odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania. (…)
2. W przypadku unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych, przepis ust. 5 stosuje się odpowiednio. Dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w

najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.

Z przytoczonego przepisu wynika, że możliwym jest unieszkodliwianie odpadów na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej stacji:

1. w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub
2. gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych.

Możliwa jest więc sytuacja, że pomimo zaoferowania lokalizacji do unieszkodliwiania odpadów jaką jest Bydgoszcz, zasada bliskości zostanie spełniona, co Zamawiający powinien mieć na uwadze.

Tymczasem Zamawiający uznał, że skoro Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów w Bydgoszczy, która położona jest w sąsiednim województwie, automatycznie nie została wypełniona przez niego zasada bliskości, co jest podejściem błędnym. Pamiętać bowiem należy, że zgodnie ze wspomnianą zasadą, możliwym jest unieszkodliwianie odpadów w województwie innym niż miejsce ich wytworzenia, o czym mówi wprost art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach.

Izba nie zgadza się ze stanowiskiem prezentowanym przez Przystępującego, że jeśli Odwołujący w ofercie nie powołał się na wyjątek od zasady bliskości, to obecnie jest to niemożliwe. Przystępujący w formularzu ofertowym oświadczył w punkcie 13, że usługa zostanie wykonana zgodnie z ustawą o odpadach. Jeśli Zamawiający uważa, że tak nie będzie – gdyż wskazana w ofercie lokalizacja unieszkodliwiania odpadów nie spełnia zasady bliskości, powinien być w stanie to wykazać.

Skoro tak, jeśli Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie spełniania przez lokalizację zaproponowaną przez Odwołującego zasady bliskości, powinien był podjąć odpowiednie kroki celem ustalenia czy faktycznie przesłanka do odrzucenia jego oferty zaistniała.

W tym celu Zamawiający powinien np. zwrócić się do Przystępującego z wezwaniem do wyjaśnienia treści jego oferty (art. 223 ust. 1 ustawy PZP), a następnie ocenić uzyskane informacje i dopiero zdecydować czy faktycznie istnieją podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. Brak jakiegokolwiek uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje na nieprzeprowadzenie stosownej analizy w tym zakresie, co potwierdza tezę Odwołującego, że czynność odrzucenia jego oferty była wadliwa.

W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

………………………

10