Postanowienie KIO 553/24 z 7 marca 2024

Zamawiający:Instytut Pamięci Narodowej Komisja Ścigania Zbrodniprzeciwko Narodowi Polskiemu z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Wykonanie w trybie zaprojektuj i wybuduj zadania inwestycyjnego pn. „Budowa nowego budynku Oddziału IPN w Krakowie”. Ogłoszenie

o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu

4 października 2023 roku pod nr 2023/S 191-598067.

W dniu 19 lutego 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1) w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „Pzp”) odwołanie złożył wykonawca A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej jako „Odwołujący”).

Odwołanie złożono wobec następującej czynności podjętej przez Zamawiającego: (1) zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników do tych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Budimex S.A. („Budimex”), na skutek uznania, że Budimex wykazał, iż złożone wyjaśnienia powinny być całości zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo tego, że wykonawca ten nie udowodnił, aby wszystkie w udostępnione przez niego informację stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa. Takie działanie Zamawiającego w konsekwencji uniemożliwia zweryfikowanie oferty złożonej przez konkurencyjny podmiot i stanowi przejaw naruszenia reguły konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp, tj.: (1)art. 18 ust. 1 i ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk poprzez: a)nieuzasadnione uznanie, że Budimex wykazał, iż złożone wyjaśnienia

(wraz z załącznikami) w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią (w całości) tajemnicę przedsiębiorstwa; b)zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz załączników do tych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Budimex; a w konsekwencji (2)art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wnosił o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienia czynności badania i oceny ofert w zakresie uznania,

że wyjaśnienia wraz z załącznikami złożone przez Budimex w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; (2)odtajnienie i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożonymi przez wykonawcę Budimex; (3)dokonanie ponownej oceny ofert;.

Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania.

Wykonawca jest przedsiębiorcą spełniającym wszelkie warunki udziału w postępowaniu, a złożona przez niego oferta mieści się w kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem gdyby Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z przepisami Pzp - polegające na odtajnieniu i udostepnieniu wyjaśnień złożonych przez Budimex w zakresie rażąco niskiej ceny - to Odwołujący mógłby dokonać oceny rzeczonych wyjaśnień pod kątem ich prawidłowości i zgodności z obowiązującymi przepisami oraz realiami rynkowymi, a w konsekwencji skorzystać z przysługujących mu środków prawnych - co w konsekwencji mogłoby umożliwić mu uzyskanie zamówienia objętego postępowaniem.

Zgodnie z treścią protokołu z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 1 lutego 2024 roku, oferta złożona przez wykonawcę DEKPOL Budownictwo Sp. z o.o. nie została opatrzona podpisem elektronicznym. Oznacza to, że oferta tego wykonawcy będzie podlegać odrzuceniu. Tym samym oferta Odwołującego zostanie sklasyfikowana na drugim miejscu rankingowym. Brak odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami może skutkować więc tym, iż nie będzie on w stanie uzyskać zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej wskazany w treści złożonego odwołania.

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia złożyli następujący Wykonawcy:

1. po stronie Odwołującego: Erbud Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie; 2)po stronie Zamawiającego: Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie.

Izba uznała zgłoszenia za skuteczne i dopuściła wykonawców jako Przystępujących.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o:

1. umorzenie postępowania z uwagi, iż dalsze prowadzenie postępowania w tym zakresie jest zbędne; ewentualnie 2)oddalenie odwołania w całości; W odpowiedzi zaznaczono, że w dniu 26 lutego 2024 r. Zamawiający poinformował Budimex, że złożone w dniu 5 lutego 2024 r. wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, odtajnia w części, z uwagi, iż nie zostało wykazane, aby całość danych zawartych w części niejawnej podlegała ochronie.

Odtajnieniu nie uległy szczegóły kalkulacji ceny, takie jak dane podwykonawców i zaoferowane przez nich warunki realizacji prac, stanowiące dane wrażliwe dla Budimex. Odtajnieniu nie uległa również dokumentacja techniczna wytworzona przez Budimex na etapie sporządzania oferty.

W dniu 1 marca 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odtajnieniu części złożonych w dniu 5 lutego 2024 r. wyjaśnień Budimex w zakresie rażąco niskiej ceny. w Odwołujący, w dniu 6 marca 2024 roku, dzień przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na 7 marca 2024 roku, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu Wykonawcy.

Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 520, art. 568 pkt 1 oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało dzień przed datą, na którą został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania ale przed jej otwarciem, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, stosownie do art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych.

Przewodnicząca

…………………………….