Wyrok KIO 436/13 z 12 marca 2013

Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę - IBC GROUP Central Europę Holding Spółka Akcyjna z Warszawy [Odwołujący] w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Uniwersytet Jagielloński Collegium Medicum na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej: ustawa Pzp] w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiotem zamówienia jest „usługa przeprowadzenie badania ankietowego w 660 ośrodkach lecznictwa (400 ośrodków lecznictwa otwartego oraz 260 ośrodków lecznictwa zamkniętego) w ramach ogólnopolskiego badania: „Program oceny diagnostyki, leczenia i kosztów u chorych z niewydolnością serca, w losowo wybranych jednostkach lecznictwa otwartego i zamkniętego o różnym poziomie referencyjności - Część II” - finansowanego z grantu Narodowego

Centrum Nauki. Wartość tego zamówienia stanowi kwotę poniżej 133.000 euro. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na błędne uznanie, iż oferta Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ oraz naruszenie art.

87 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w ofercie Odwołującego. Wskazując na powyższe wykonawca wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej w jego ofercie z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, oraz dokonania ponownej oceny ofert oraz wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. Wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania - oferty złożonej przez Odwołującego, specyfikacji istotnych warunków zamówienia [SIWZ] wraz z załącznikami, wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty Odwołującego oraz odpowiedzi wykonawcy i zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej wraz z uzasadnieniem odrzucenia oferty Odwołującego. Z ostrożności procesowej, wniósł również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznania świadka w toku rozprawy - p. J.

D………..…. - osoby, która skonstruowała pod względem merytorycznym i finansowym ofertę i odpowiedzialna była za opracowanie sposobu realizacji zamówienia (w tym skosztorysowanie kontraktu), na okoliczność braku zamiaru realizacji zamówienia w sposób sprzeczny z SIWZ oraz dowodu z zeznania świadka p. E. K……………., osoby, która wypełniła pod względem formalnym ofertę i odpowiedzialna była za jej opracowanie i wydrukowanie, na okoliczność popełnienia omyłki i braku celowości (zamiaru) wpisania błędnych wartości. W uzasadnieniu wykonawca podał, że Zamawiający w pkt. 6 opisu przedmiotu zamówienia – zał. Nr 1 do SIWZ zastrzegł minimalne kwoty wynagrodzenia dla

3 lekarzy w wysokości – 35 zł brutto za wypełnienie kwestionariusza wywiadu oraz 65 zł brutto za wypełnienie jednej ankiety postępowania diagnostycznego. Z kolei, w załączniku nr 3 do siwz - kalkulacja ceny otarty - wymagał podania wartości brutto za nadzór nad przebiegiem prac ankietowanych lekarzy, sporządzanie umów i rozliczeń finansowych, z uwzględnieniem odpowiedniej liczby lekarzy tj. 400 lekarzy ośrodków lecznictwa otwartego i 260 lekarzy ośrodków lecznictwa zamkniętego, z uwzględnieniem odpowiednie) liczby minimalnych kwot za wypełnienie kwestionariusza wywiadu i ankiety postępowania diagnostycznoterapeutycznego. Wykonawca w kalkulacji ceny za nadzór nad przebiegiem prac ankietowanych lekarzy, sporządzanie umów i odnośnie rozliczenia finansowego podał wartość brutto 233.700,00 zł, natomiast wartość minimalna, jaką Zamawiający wymagał za rozliczenie finansowe z lekarzami to kwota 237.600,000 zł brutto (600 x 35, 00 zł + 5 x 660 x 65 zł = 237.600 zł brutto). Nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego, co do podstaw odrzucenia oferty Odwołujący stwierdził, że czynność odrzucenia jego oferty jest przedwczesna. Jego zdaniem oferta w zakresie poz. 6 podlega poprawieniu na podstawie art. 87 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, która to czynność miała charakter obligatoryjny i wymagany ustawą Pzp, z uwagi na brak przesłanek do uznania oferty Odwołującego, jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący podkreślił w szczególności, że w żadnym oświadczeniu złożonym w toku postępowania nie dał wyrazu ani nie przedstawił wyraźnego bądź dorozumianego zamiaru, wykonania zamówienia w sposób sprzeczny z treścią SIWZ, a tym samym nie wyraził, ani nie potwierdził braku zgodności oferowanego świadczenia z SIWZ. Zwrócił również uwagę, że zgodność oferowanego świadczenia (zgodność świadczenia objętego ofertą z wymaganiami Zamawiającego) potwierdził oświadczeniem, które zostało przez niego złożone (w ramach formularza oferty - Zał. nr 2 do SIWZ), w którego pkt 1-8 oświadczył i tym samym zagwarantował, że oferowane przez niego świadczenie spełnia wymagania Zamawiającego określone w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia („SOPZ”), stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ i pozostaje zatem w zgodności z przedmiotem zamówienia określonym w SIWZ. Wskazał również, że przedstawił w pkt 2 formularza oferty oświadczenie na zasadach zgodnych z SIWZ - zgodnie z żądaniem Zamawiającego.

Oświadczenie to zawierało w szczególności zobowiązanie, że deklarowane przez niego wynagrodzenie dla lekarzy, zgodne jest z wymogami Zamawiającego oraz wskazywało konkretne wartości tego wynagrodzenia (stosownie 35.00 zł oraz 65.00 zł). Tym samym wymóg kształtu oferowanego świadczenia, w zakwestionowanym przez Zamawiającego zakresie, został przez Odwołującego spełniony, wskutek czego stanowisko Zamawiającego dotyczące niezgodności oferty wykonawcy z treścią SIWZ jest niezasadne. Wykonawca

podał, że w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że jej treść niezgodna jest z wymaganiami, SIWZ, ponieważ w kalkulacji ceny oferty

4 (załączniku nr 3 do SIWZ) zawiera wartość niższą od minimalnej wartości wymaganej przez Zamawiającego. Wykonawca podkreślił, że Zamawiający stwierdził niezgodność oferty Odwołującego w oparciu o omyłkowo obliczoną cenę jednej pozycji kalkulacji ceny, (poz. 6), co prowadzi wyłącznie do uznania, że stanowisko Zamawiającego ma charakter wadliwy.

Zwrócił również uwagę na pismo z dnia 14 lutego 2013 r. znak DZP/CM/242/3-4/6/ZP/13, w którym Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących treści oferty, informując, że z formularza oferty Odwołującego wynika, iż za wypełnienie kwestionariusza wywiadu wykonawca deklaruje kwotę wynagrodzenia 35,00 zł brutto, natomiast za wypełnienie jednej ankiety postępowania diagnostyczno-terapeutycznego 65,00 zł brutto, jednakże, po dokonaniu stosowanych obliczeń, kwota, którą Odwołujący podał w kalkulacji ceny oferty w poz. 6, za nadzór nad przebiegiem prac ankietowanych lekarzy, sporządzanie umów i rozliczenia finansowe (poz. 6 tabeli) jest niższa od minimalnej wymaganej, tj. odpowiednio 35,00 zł brutto za wypełnienie kwestionariusza wywiadu i 65,00 zł brutto za wypełnienie jednej ankiety postępowania diagnostyczno-terapeutycznego. W odpowiedzi na powyższe Odwołujący potwierdził wcześniejsze oświadczenie, złożone w formularzu oferty dotyczące konkretnych wartości za ww. czynności, oraz oświadczył, iż wskazana rozbieżność jest wynikiem omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny, skutkiem czego winna ona zostać przez Zamawiającego poprawiona, zgodnie z treścią złożonej przez Odwołującego oferty (bowiem tam wskazał on dokładne wartości jednostkowe przez siebie deklarowane). Tym samym, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie dysponował dowodem na twierdzenie przeciwne do twierdzenia Odwołującego (twierdzenie o braku zgodności świadczenia z SIWZ). W kontekście wyraźnego wskazania przez Odwołującego w formularzu oferty konkretnych wartości (o których mowa) i potwierdzenia tego faktu, oparcie decyzji Zamawiającego o niezgodności oferty z SIWZ na błędnie obliczonej poz. 6 kalkulacji, będącej jedynie konsekwencją przeliczenia tychże wartości, świadczy o tym, że Zamawiający nie udowodnił, iż omyłka Odwołującego nie podlega poprawie, uznając jedynie, że dokonanie poprawek w tym przypadku nie było możliwe i opierając to twierdzenie na treści przywołanego wyroku KIO, nieodnoszącego się do przedmiotowego stanu faktycznego i prawnego. Wykonawca podkreślił, że zarzut zaniechania przez Zamawiającego poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, jest całkowicie zasadny i ma podstawy w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, jak i w treści dokumentów postępowania, a przede wszystkim oferty Odwołującego. Zdaniem wykonawcy, oczywistość omyłki nasuwa się bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też dokonywania dodatkowych ustaleń. Błędnie wpisane kwoty (wynik mnożenia) są bezsporne i niebudzące wątpliwości, gdyż złożony został formularz oferty precyzujący wartość przedmiotowych wynagrodzeń jak i wypełnione zostały wszystkie pozostałe pozycje

5 kalkulacji ceny, a Odwołującemu nie była pozostawiona dowolność w tym zakresie (Zamawiający definitywnie wskazał w SIWZ wartości minimalne wynagrodzeń). Błąd Odwołującego jest widoczny na pierwszy rzut oka oraz możliwy do skorygowania bez prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień, gdyż istnieje oczywista i jedyna minimalna możliwa wartość wynagrodzenia w odniesieniu do 6 pozycji kalkulacji tj. 65,00 zł oraz 35,00 zł. Za oczywistością omyłki przemawia również lewa kolumna pozycji 6 kalkulacji, w której Odwołujący wskazał wartości poprawne, tj. odpowiadające treści SIWZ, a nade wszystko odpowiadające treści jego oferty (będące w zgodności ze złożonym w postępowaniu formularzem jego oferty jak i lewą kolumną poz. 6 formularza). W konkluzji wykonawca stwierdził, że (…) W przedmiotowym stanie faktycznym poprawienie podanego iloczynu wszystkich jednostek nie stanowiłoby merytorycznej zmiany treści SIWZ (a więc zmiany co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego), lecz miałoby bezsprzecznie charakter poprawienia oczywistej omyłki” i (…) za błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ nie może być uznana sytuacja, w której, pomimo zastosowania prawidłowej stawki jednostkowej (w pkt. 2

formularza oferty, jak i w lewej kolumnie poz. 6 kalkulacji Odwołujący wskazał konkretne wartości wynagrodzeń - zgodne z SIWZ) wyliczona kwota wynagrodzeń, stanowiąca wynik działania arytmetycznego (iloczynu kwoty 35,00 zł i liczby 660 jednostek oraz iloczynu kwoty 65,00 zł i liczby 3300 jednostek), będzie nieprawidłowa, co w konsekwencji prowadzić będzie do błędnego wyliczenia ceny brutto. Taki przypadek należy kwalifikować jako omyłkę rachunkową przy obliczeniu ceny.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił podnoszone w odwołaniu zarzuty, stwierdzając przede wszystkim, że w przedmiotowym postępowaniu wyczerpująco zostało opisane w specyfikacji świadczenie, będące przedmiotem przyszłej umowy (narzucając tym samym zgodność oczekiwanego świadczenia z prezentowanymi wymaganiami - wskutek dokładnego wskazania sposobu wytworzenia świadczenia, jak i jego oczekiwanych efektów - rezultatów). W opisie tym zawarte były wszelkie elementy wytworzenia, których Zamawiający wymagać miał od wykonawcy po zawarciu umowy. Podał również, że w treści pkt III.6 szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający zdefiniował ponadto szczegółowo minimalne wynagrodzenie, które wypłacić winien wykonawca, realizując świadczenia, na rzecz osób badanych (stosownie 35,00 zł oraz 65,00 zł). Odwołujący przedstawił w pkt 2 formularza oferty, oświadczenie zgodnie z żądaniem określonym w SIWZ. Oświadczenie wykonawcy zawierało w szczególności zobowiązanie, iż deklarowane przez niego wynagrodzenie dla lekarzy, zgodne jest z wymogami Zamawiającego oraz wskazywało konkretne wartości tego wynagrodzenia (stosownie 35.00

6 zł oraz 65,00 zł), zgodne z SIWZ. Ponadto, Odwołujący zobowiązał się do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ i wypłacania wskazanych w ofercie wynagrodzeń w wysokości odpowiadającej wymogom SIWZ. Dalej podał, że Odwołujący prawidłowo wskazał kwoty, tj. oświadczył w pozycji 6 w lewej kolumnie kalkulacji ceny, iż wynagrodzenie wyniesie stawkę minimalną, tj. stosownie 35,00 zł oraz 65,00 zł (zgodnie z SIWZ), natomiast błędnie wskazany przez niego został iloczyn tych wartości, co stanowi błąd mający cechy omyłki.

Świadczy o tym również pozostawienie bez zmian wymaganej kosztorysem ofertowym liczby jednostek: 660 kwestionariuszy i 3300 ankiet. W związku z powyższym – zdaniem Zamawiającego - sprostowanie tej omyłki nie wytworzy nowej treści oświadczenia (nie doprowadzi też do zmiany treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). W tych okolicznościach (z uwagi na narzucenie przez Zamawiającego zarówno ilości badań, jak i wartości minimalnych wynagrodzeń za uczestnictwo w tych badaniach), wpisanie przez Odwołującego, w poz. 6 kalkulacji (w kolumnie prawej), liczbowo błędnych wartości, stanowi oczywistą omyłkę rachunkową i nie może być podstawą odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Podniósł także, że w przedmiotowym stanie faktycznym poprawienie podanego iloczynu wszystkich jednostek nie stanowi merytorycznej zmiany treści SIWZ (a więc zmiany co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego), lecz ma bezsprzecznie charakter poprawienia oczywistej omyłki. Odpowiednio do aktualnego jak i obowiązującego przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, o obowiązku Zamawiającego poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego decyduje wpływ poprawienia tej omyłki na treść złożonej oferty. Z uwagi na to, że omyłka Odwołującego dotyczy pomnożenia wartości jednostkowych (które wskazane zostały poprawnie) w kalkulacji jak i w ofercie, uznać należy, że zakres omyłki w jednej pozycji kalkulacji w stosunku do całego zakresu kosztorysowania prac objętych przedmiotem zamówienia ma znaczenie marginalne i zobowiązuje Zamawiającego do jej poprawienia. Odwołujący złożył oświadczenie woli w zakresie przyjęcia w pełni wszystkich warunków umownych przedstawionych przez Zamawiającego, w tym dotyczących wynagrodzeń dla lekarzy. W konkluzji Zamawiający uznał, że pomimo, wskazania w kalkulacji błędnej wartości (błędny iloczyn), to z treści pozostałych dokumentów i potwierdzających się nawzajem oświadczeń złożonych w treści formularza oferty, wynika, że ma podstawę do poprawienia w tym zakresie kalkulacji. Poprawiając iloczyn przedstawiony w kolumnie prawej poz. 6 formularza - Zamawiający nie dokonuje ingerencji w treść oferty - ta bowiem była spójna w kontekście pkt 2 formularza oferty i lewej kolumny kalkulacji (zawierających prawidłowe ceny jednostkowe). Poprawienie poz. 6 kalkulacji ceny oferty, będącej załącznikiem do oferty złożonej przez Odwołującego, zmieni co prawda cenę oferty, jednakże cena ta nadal będzie ceną najniższą (przez co najkorzystniejszą), a

7 poprawiona kwota, w odniesieniu do kwoty zaoferowanej za wykonanie zamówienia, nie będzie istotnie różna (wartość podstawowa ceny oferty Odwołującego - 552.270,00 zł. brutto; różnica w cenie oferty Odwołującego - 3.900,00 zł, cena właściwa po poprawieniu omyłki 556.170,00 zł).

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiające przystąpienie zgłosił wykonawca PBS sp. o.o. z Sopotu, który w związku z uwzględnieniem odwołania wniósł na podstawie art. 186 ust.4 ustawy Pzp także sprzeciw. Jego zdaniem – w okolicznościach niniejszej sprawy – wnoszący odwołanie wykonawca niewątpliwie w poz. 6 podał kwotę niższą od wymaganej w dokumentacji postępowania. Zwrócił również uwagę, że na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawieniu podlega tylko taka omyłka rachunkowa, która jest oczywista. Jego zdaniem błędu w ofercie Odwołującego nie można kwalifikować, jako oczywistej omyłki przede wszystkim dlatego, że Zamawiający – według wymagań w poz. 6 - określił minimalną wartość wynagrodzenia, a zatem kwota podana przez Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją i brak jest ponadto informacji jaką kwotę wykonawca zamierzał podać w tej pozycji. Stwierdził również, że poprawienie błędu stanowiłoby w związku z art. 87 ust.1 ustawy Pzp niedopuszczalną zmianę treści oferty.

Podkreślił również, że jego zdaniem podnoszone okoliczności jednoznacznie rozstrzygają, że wskazana omyłka nie miała charakteru "oczywistego", skoro Zamawiający musiał zwrócić się o wyjaśnienie treści Kalkulacji. Takiego błędu nie można zatem uznać za oczywisty, rzucający się na pierwszy rzut oka, czy też za bezsporny.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie ustaliła i zważyła, co następuje:

Odwołanie podlega uwzględnieniu.

Rozpatrując odwołanie Izba miała na uwadze dyrektywę zawartą w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu. Rozpoznając z kolei zarzuty podniesione w odwołaniu, Izba uwzględniała także art. 190 ust.1 ustawy Pzp, w myśl którego strony i uczestnicy postępowania są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne, jednakże wnioskowane dowody – tak jak wskazuje art. 190 ust. 6 ustawy Pzp – nie mogą być powoływane jedynie dla zwłoki.

8 W okolicznościach faktycznych sprawy Izba stwierdziła, że zarzut braku zastosowania art. 87 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp podlega uwzględnieniu. Zdaniem Izby, wnoszący odwołanie wykonawca sprecyzował jednoznacznie w formularzu oferty [pkt 2] jak i w załączniku nr 3 – Kalkulacja ceny oferty - poz. 6 - wartość wynagrodzenia za wymagane specyfikacją posłużył się wymaganymi czynności. Dla jego ustalenia, w tym przypadku, wykonawca specyfikacją wartościami minimalnymi, co do stawek jednostkowych wynagrodzenia oraz wielkościami maksymalnymi, co do liczby wymaganych ankiet oraz liczby lekarzy. Zdaniem Izby, błąd rachunkowy Odwołującego jest widoczny na pierwszy rzut oka oraz możliwy do skorygowania bez prowadzenia jakichkolwiek wyjaśnień, gdyż istnieje oczywista i jedyna minimalna możliwa podstawa skorygowania wynagrodzenia podana w ofercie w odniesieniu do 6 pozycji Kalkulacji. Za oczywistością omyłki przemawia tak jak wskazał Zamawiający i Odwołujący pkt 2 formularza oferty oraz dane zawarte w lewej kolumnie pozycji 6 Kalkulacji ceny, w której Odwołujący podał wartości poprawne, tj. odpowiadające treści SIWZ, a nade wszystko - odpowiadające treści jego oferty. Tym samym w przedmiotowym stanie faktycznym poprawienie podanego iloczynu wskazanych jednostek ma bezsprzecznie charakter poprawienia oczywistej omyłki i nie stanowi tym samym merytorycznej zmiany treści SIWZ, a mianowicie zmiany co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego. Zdaniem Izby, już w piśmie z dnia 14 lutego 2013 r.

Zamawiający de facto przyznał powyższe okoliczności, aczkolwiek wymagał jednocześnie

złożenia dodatkowych wyjaśnień, potwierdzających jego stanowiska. Jednakże skierowanie wezwania do złożenia wyjaśnień – w zasadzie potwierdzenia okoliczności - przez wykonawcę nie może w niniejszej sprawie skutkować brakiem możliwości dokonania poprawienia w konsekwencji oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.

Wobec powyższych ustaleń także podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia w niniejszym postępowaniu art. 91 ust.1 ustawy Pzp, albowiem bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego skutkuje wyborem najkorzystniejszej oferty z naruszeniem tego przepisu.

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji orzeczenia.

9 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawo zamówień publicznych, a także w oparciu o przepisy - § 5 ust.2 pkt 2 - rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący

………………………………… 10