Wyrok KIO 380/14 z 14 marca 2014

Zamawiający, Polska Agencja eglugi Powietrznej w Warszawie, (dalej „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) – (dalej „ustawą” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup i wdro enie zintegrowanego systemu zarządzania przedsiębiorstwem w Polskiej Agencji eglugi Powietrznej w Warszawie.

Szacunkowa wartość zamówienia jest wy sza od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 15 lutego 2014 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2014/S 033-053717. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ” lub ”specyfikacja”) na swojej stronie internetowej w dniu 17 lutego 2014 r.

W dniu 26 lutego 2014 r. wykonawca Simple S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawnych:

1. Art. 29 Pzp, w tym w szczególności ust. 1 i 2 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób niezgodnie z jego dyspozycją, w tym w szczególności naruszający uczciwą konkurencję.
2. Art. 353(1) Kodeksu cywilnego (dalej „KC”) w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp poprzez wykroczenie Zamawiającego poza zasadę swobody umów, równości stron, w szczególności ukształtowanie stosunku prawnego w sposób jednostronny na korzyść Zamawiającego, choć nie jest to niczym uzasadnione.
3. Art. 7 ust. 1 Pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisów skutkujących prowadzeniem postępowania w sposób naruszający zasady; oraz
4. Innych przepisów wymienionych i wynikających z uzasadnienia odwołania.

W związku z powy szym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:

3 • Nakazanie Zamawiającemu uniewa nienie czynności opracowania treści SIWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia i wzorca umowy w zakresie opisanym w odwołaniu; • Nakazanie Zmawiającemu dokonania modyfikacji SIWZ (w tym wzorca umowy) w części opisującej przedmiot zamówienia oraz poszczególnych zapisów wzorca umownego w zakresie i w sposób określony w odwołaniu.

Właściwe zarzuty i ądania podniesione w odwołaniu:

1. Zarzut naruszenia art. 29 Pzp, w tym w szczególności ust. 1 i 2 Pzp.

Odwołujący wskazał, e na gruncie Pzp ukształtował się pogląd, e zamawiający jest uprawniony do zdefiniowania przedmiotu zamówienia wedle swoich preferencji i oczekiwań.

Oczywiste jest jednak zdaniem Odwołującego, e nie oznacza to pełnej dowolności po stronie Zamawiającego. Zasada swobodnego decydowania przez zamawiającego o treści SIWZ, w tym wymagań wobec przedmiotu zamówienia doznaje istotnego ograniczenia, jakim jest obowiązek prowadzenia postępowania zgodnie z przepisami Pzp. Opis przedmiotu zamówienia powinien być zgodnie z dyspozycją art. 29 Pzp sporządzony w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagań i okoliczności, które mogą mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie mo e on równie utrudniać uczciwej konkurencji.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie zastosował się do norm w następujących zakresie:

1. W załączeniu nr 1 SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” (dalej „OPZ”) Zamawiający zawarł łącznie następujące wymagania: • 2. Wymagania funkcjonalne, 2.1. Wymagania ogólne, Nr wymagania OG_001 „System musi być zbudowany w architekturze minimum trójwarstwowej z warstwą prezentacji obsługiwaną w technologii cienkiego klienta poprzez przeglądarkę (konieczna współpraca z wszystkimi popularnymi przeglądarkami co najmniej Internet Explorer oraz FireFox)” • 3. Wymagania niefunkcjonalne, 3.1. Wymagania ogólne, Nr NF_OGL_3 „W zakresie Oprogramowania Aplikacyjnego, System musi być zbudowany w oparciu o Oprogramowanie Standardowe składające się z modłów/komponentów pochodzących maksymalnie od trzech producentów” 4 • 3. Wymagania niefunkcjonalne, 3.2. Wymagania dotyczące architektury systemu, Nr NF_TCH_2 „System musi zapewnić mechanizmy migracji z jednego systemu operacyjnego na inny (ka dy z warstw systemu)”.

• 3. Wymagania niefunkcjonalne, 3.2 Wymagania dotyczące architektury systemu, Nr NF_TCH_4 „System musi wykorzystywać system bazodanowych jednego producenta”.

W ocenie Odwołującego, łączne zestawienie powy szych wymagań prowadzi do sytuacji, w której w praktyce mo liwe jest zaoferowanie tylko ściśle określonego rozwiązania: SAP.

Oznacza to w ocenie Odwołującego, e zapisy dotyczące przedmiotu zamówienia zostały przygotowane w ten sposób, e są ukierunkowane na konkretne rozwiązanie, co jest sprzeczne z przepisami Pzp.

Odwołujące wskazał, e koniecznie jest takie ich ukształtowanie (poprzez zmianę wszystkich lub poszczególnych tylko punktów lub nawet wykreślenie poszczególnych lub wszystkich tylko punktów wskazanego opisu) by mo liwe było dostarczenie tak e innych rozwiązań, które swoją specyfiką i tak będą spełniały oczekiwania Zamawiającego. Odwołujący z daleko posuniętej ostro ności wskazał, i wszystkie inne zapisy SIWZ odnoszące się do opisanych powy ej kwestii i z nimi powiązane, powinny ulec odpowiednim modyfikacjom, o ile to koniczne.

1. Odwołujące zakwestionował równie zapisy dotyczące OPZ określone, jako „3 Wymagania niefunkcjonalne”.

W części 3.3. „Wymagania prawne”, w ppt. 3.3.1 „Wymagania prawne ogólne” zawarto następujące zestawienie wymagań:

„System – postrzegany, jako kompletne rozwiązanie teleinformatyczne, musi zachowywać pełną zgodność z obowiązującymi przepisami prawa, ze szczególnym uwzględnieniem ni ej wymienionych:

NF_PRW_1: ustawa Prawo lotnicze NF_PRW_2: ustawa o Polskiej Agencji eglugi Powietrznej NF_PRW_3: Statut Polskiej Agencji eglugi Powietrznej NF_PRW_4: Regulamin Organizacyjny PA P – Zarządzenie Prezesa PA P 5 NR_PRW_16: Obwieszczenie nr 4 Prezesa Urzędu Lotnictwa Cywilnego w sprawie opłat transferowych NR_PRW_17: Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) NR 390/2013 z dnia 3 maja 2013 r. ustanawiające system skuteczności działania dla słu b eglugi powietrznej i funkcji sieciowych (Dz. Urz. UE L 128/1) NR_PRW_18: Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) NR 391/2013 z dnia 3 maja 2013 r. ustanawiające wspólny system opłat za korzystanie ze słu b eglugi powietrznej (Dz. Urz. UE L 128/31) NR_PRW_19: Rozporządzenie Wykonawcze Komisji (UE) NR 409/2013 z dnia 3 maja 2013 r. w sprawie definicji wspólnych projektów, ustanowienia systemu zarządzania i określenia zachęt wspierających wdro enie europejskiego centralnego planu zarządzania ruchem lotniczym (Dz.

Urz. UE L 128/31).

System musi być ponadto gwarantować pełną zgodność z obowiązującymi przepisami prawa międzynarodowego dotyczącego PA P, ze szczególnym uwzględnieniem poni szych aktów:

NR_PRW_20: umowa wielostronna w sprawie opłat trasowych, sporządzonej w Brukseli dnia 12 lutego 1981 r. (Dz. U. 2006 r. Nr 238 poz. 1725) NR_PRW_21: z rozporządzenie Komisji (WE) nr 1034/2011 z dnia 17 października 2011 r. w sprawie nadzoru nad bezpieczeństwem w zarządzaniu ruchem lotniczym i słu bach eglugi powietrznej oraz zmieniającym rozporządzenie (UE) nr 691/2010 (Dz. Urz. UE L 271 z 18.10.2011) NR_PRW_22: rozporządzenie Komisji (WE) w sprawie ustanowienia wspólnych zasad w odniesieniu do przepisów lotniczych i operacyjnych dotyczących słu b i procedur eglugi powietrznej oraz zmieniające rozporządzenie wykonawcze (WE) nr 1035/2011 oraz rozporządzenia (WE) nr 1265/2007, (WE) nr 1794/2006, (WE) nr 730/2006, (WE) nr 1033/2006 i (UE) nr 255/2010 (923/2012/UE), (UE) nr 391/2013.

NR_PRW_23: rozporządzenie Komisji (WE) Nr 2320/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 16 grudnia 2002 r. ustanawiającym wspólne zasady bezpieczeństwa w

lotnictwie cywilnym W części 3.3.2.3 Wymagania dla komponentów finansowo-Księgowych ERP zawarto następujące zestawienie:

NF_PRW_51: Rozporządzenie Ministra Transportu z dnia 15 maja 2007 r. w sprawie opłat nawigacyjnych 6 NF_PRW_53: Rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 13 sierpnia 2013 r. w sprawie sposobu i trybu rozliczania i dokumentowania kosztów związanych z zapewnieniem słu b eglugi powietrznej za loty zwolnione z opłat nawigacyjnych (Dz. U. 2013 r. poz. 1009).

Odwołujący podniósł, e nie wskazano konkretnych części ww. aktów, paragrafów lub konkretnych zapisów/wymagań, które nale y mieć na względzie i z którymi system ma zachować pełną zgodność.

Odwołujący podkreślił, e Zamawiający prowadzi unikalną działalność w skali kraju, której uwarunkowania prawne nie są przedmiotem implementacji standardowej funkcjonalności u producentów oprogramowania do zarządzania (zarówno krajowych jak i zagranicznych).

Odwołujący wskazał, e odmiennie rzecz kształtuje się w przypadku ustawy o rachunkowości.

Unikalność ta w połączeniu z bardzo ogólnym określeniem wymagań uniemo liwia producentom/dostawcom oszacowanie koniecznych zmian w systemach/rozwiązaniach i obliczenie kosztów.

Odwołujący wniósł o takie ukształtowanie ww. opisu części przedmiotu zamówienia, które będą wskazywały na konieczność zachowania pełnej zgodności względem konkretnie określonych zapisów ww. aktów, a nie całej treści aktów prawnych. Odwołujący z daleko posuniętej ostro ności wskazał, i wszystkie inne zapisy SIWZ odnoszące się do opisanych powy ej kwestii i z nimi powiązane, powinny ulec odpowiednim modyfikacjom, o ile to koniczne.

1. Odwołujący podniósł równie zastrze enia do części OPZ określone jako „4 Wymagania techniczne”. W części 4.4. „Integracja Systemu w innym systemami”, w ppkt 4.4.2 „Wymagania niefunkcjonalne w zakresie integracji”, w której Zamawiający wymaga: • NR NF_INT_4 „System musi posiadać interfejsy do aplikacji funkcjonalnych, które nie będą zastąpione lub są systemami zewnętrznymi u ytkowanymi przez PA P, w szczególności: (…) e) @RMS lub odpowiednik. System musi integrować się z systemami gromadzącymi dane sprzeda owe stosowanymi w PA P. Planuje się zastąpienie obecnie u ywanego systemu gromadzenia szczegółowych danych o 7 świadczonych usługach nawigacyjnych przez inne oprogramowanie. Wycena powinna uwzględnić tylko jeden z tych programów wskazany przez Agencję na etapie analizy wdro eniowej (etap 5.1).

W ocenie Odwołującego u yty przez Zamawiającego zwrot „odpowiednik” powoduje, e nale y dokonać integracji z nieokreślonym systemem. W takiej sytuacji nie jest mo liwe rzetelne oszacowanie ceny takiej integracji, co nie pozostaje bez wpływu na kształt i cenę oferty w postępowaniu. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, oznacza to, e opis przedmiotu zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny. Brak odpowiedzialności Zamawiającego za integrowane systemy powoduje tak e brak mo liwości wskazania strony odpowiedzialnej za utrudnienia lub błędy wynikające w uwarunkowań integrowanych systemów nie będących przedmiotem zamówienia. Ze względów oczywistych odpowiedzialności takiej nie mo e przejąć Wykonawca.

W związku z powy szym Odwołujący wniósł o modyfikację przedmiotowego zapisu poprzez

jego dookreślenie oraz przez zapewnienie o odpowiedzialności Zamawiającego za wszystkie integrowane systemy oraz o poniesienie wszelkich kosztów integracji po stronie integrowanych systemów niebędących przedmiotem zamówienia. Wskazał równie , e modyfikacji wymagają te zapisy dotyczące integracji ze wszystkimi innymi systemami podlegającymi integracji a niebędącymi przedmiotem zamówienia. Odwołujący z daleko posuniętej ostro ności wskazał, i wszystkie inne zapisy SIWZ odnoszące się do opisanych powy ej kwestii i z nimi powiązane, powinny ulec odpowiednim modyfikacjom, o ile to koniczne.

1. Odwołujący podniósł zastrze enia do części OPZ określonej jako „6 Migracja danych”.
2. 1 W części 6.2 „Podział odpowiedzialności w procesie migracji zawarty został następujący zapis:

„Odpowiedzialność w procesie migracji danych będzie podzielona miedzy Zamawiającym a Dostawcą w następujący sposób:

1. Poprawa danych w systemach źródłowych - za tę fazę odpowiada Zamawiający.
2. Przekazanie danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Dostawca.

Zamawiający udostępni Dostawcy:

•dane z systemu źródłowego, 8

•dokumentację opisującą struktury danych systemu źródłowego, a je eli takiej nie posiada zapewni wsparcie dostawcy starego rozwiązania.

W przypadku systemów, które zostały wytworzone przez PA P i co za tym idzie nie sq dostępne w ofercie rynkowej, brak mo liwości dostarczenia jednego z powy szych elementów powoduje. e Zamawiający staje się odpowiedzialnym za czynność eksportu danych z takich systemów.

1. Poprawianie danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Dostawca.
2. Weryfikacja poprawności danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Dostawca.
3. Ustalenie przyczyny błędu - za tę fazę odpowiada Dostawca.
4. Przeniesienie danych do struktur docelowych - za tę fazę odpowiada Dostawca.
5. Wstępna weryfikacja poprawności zmigrowanych danych - za tę fazę odpowiada Dostawca.
6. Weryfikacja poprawności zmigrowanych danych - za tę fazę odpowiada Zamawiający.

Wymaga się, aby Dostawca Systemu dostarczył narzędzia i asystę do tej weryfikacji.”

W ocenie Odwołującego taki zapis skutkuje brakiem symetrii pomiędzy stronami i ma charakter pozornego na co wskazuje zapis części 6.5 zawarty tej samej części OPZ.

Odpowiedzialność w procesie migracji zasadniczo spada na Wykonawcę/Dostawcę, który nie ma wpływu na jakość danych przekazywanych przez Zamawiającego.

Powy sze świadczy o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania w opisie przedmiotu, ale jest równie przejawem naruszenia art. 7 ust. 1 pzp oraz podstawowych zasad prawa cywilnego wskazanych w dalszej części odwołania. Pomimo braku podstaw np. w postaci specyfiki przedmiotowego zamówienia, Zamawiający wpływa na krąg podmiotów, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania.

Odwołujący wskazał, e nie została opisana procedura poprawy danych przez Zamawiającego i wymogu ponownego dostarczenia prawidłowych danych. Nie ma ograniczenia co do ilości takich iteracji, a to generuje koszty po stronie Dostawcy niemo liwe do oszacowania na etapie zło enia oferty. Powy sze powoduje dodatkowo, e ww. zapis jest tak e nie dość precyzyjny i

9 jednoznaczny.

Ponadto obecna formuła predysponuje, w ocenie Odwołującego, producentów/dostawców obecnie u ytkowanych w PA P systemów, którzy nie muszą zgłębiać wiedzy nt. struktur baz danych, zale ności pomiędzy nimi i wymagań co do poprawności. Oznacza to. e naruszono tak e zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania.

W ocenie Odwołującego, za przekazanie danych w strukturach pośrednich powinien bowiem odpowiadać Zamawiający (warto w tym miejscu zwrócić uwagę na orzeczenie KIO z dnia 22.06.2012 r., sygn. KIO 1207/12). Zapewnienie wsparcia dostawcy obecnego rozwiązania równie nale y uznać za niewystarczające, gdy Wykonawca nie ma adnej gwarancji, i zlecone takiemu dostawcy prace (jak równie wskazana wcześniej dokumentacja) zostaną w terminie i z nale ytą/wymaganą starannością, wystarczającą do zrealizowane zaimportowania danych do nowego systemu.

Odwołujący podkreślił, e w przypadku pkt 3 mówiącego o poprawianiu danych niezbędne jest równie , by Zamawiający zobowiązany był ponownie dostarczyć poprawione dane a czas ich poprawy po stronie Zamawiającego wydłu ał odpowiednio termin danego etapu postępowania i nie powodował nara enia wykonawcy na kary umowne.

1. Mając na względzie powy sze Odwołujący wnosił o modyfikację pkt 6.2. w następujący sposób:
2. Poprawa danych w systemach źródłowych - za tę fazę odpowiada Zamawiający.
3. Przekazanie danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Zamawiający.
4. Poprawianie danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Zamawiający.

Dostawca świadczy usługi wsparcia dla Zamawiającego.

1. Weryfikacja poprawności danych w strukturach pośrednich - za tę fazę odpowiada Zamawiający. Dostawca świadczy usługi wsparcia dla Zamawiającego.
2. Ustalenie przyczyny błędu - za tę fazę odpowiada Dostawca.
3. Przeniesienie danych do struktur docelowych - za tę fazę odpowiada Dostawca.
4. Wstępna weryfikacja poprawności zmigrowanych danych - za tę fazę odpowiada 10 Dostawca.
5. Weryfikacja poprawności zmigrowanych danych - za tę fazę odpowiada Zamawiający. oraz poprzez zobowiązanie Zamawiającego w ramach pkt 3, do ponownego dostarczenia danych i zmiany harmonogramu etapu.

4.2.

W części 6.5 „Gwarancja dotycząca procesu migracji danych” zawarty został następujący zapis: „Dostawca Systemu ponosi odpowiedzialność za poprawność danych migrowanych do nowego Systemu i jest zobowiązany bez zbędnej zwłoki usunąć wszelkie skutki wynikające z błędów migracji i dokonać naprawy danych i działania Systemu. ” W ocenie Odwołującego taki zapis wskazuje, e nie rozdzielono odpowiedzialności za poprawność migrowanych danych, co stanowi kolejny przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania w opisie przedmiotu, ale jest równie przejawem naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz podstawowych zasad prawa cywilnego wskazanych w odwołaniu.

W ocenie Odwołującego konieczne jest zatem zmodyfikowanie ww. zapisu w następujący sposób:

„Dostawca usuwa wszelkie skutki wynikające z błędów migracji zawinionych przez Dostawcę.

Zamawiający usuwa wszelkie skutki wynikające z błędów migracji zawinionych przez Zamawiającego Czas naprawy odpowiednio przedłu a termin wykonania etapu (nie wynika z winy Wykonawcy).

Z daleko posuniętej ostro ności wskazać nale y, e tak e wszystkie inne zapisy SIWZ odnoszące się do opisanych powy ej kwestii i z nimi powiązane, powinny ulec odpowiednim modyfikacjom, jeśli jest to konieczne.

Ad. zarzut naruszenia art. 353(1) KC w zw. art. 139 ust. 1 Pzp- tj. zasady równości stron kontraktu.

Odwołujący zakwestionował równie szereg postanowień zawartych w treści wzorca umowy jako naruszających art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 Pzp. Odwołujący podniósł, 11 e art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp uprawnia zamawiającego do jednostronnego przygotowania np. wzorca umowy, co jednak e nie wyłącza uło enia stosunku prawnego przez strony w toku postępowania np. poprzez instytucję zapytań do treści SIWZ czy poprzez wniesienie odwołania.

Odwołujący argumentował, e zamawiający jest zobowiązany do przestrzegania art. 353(1) KC co w jego ocenie przekłada się na konieczność uwzględnienia postulatów wykonawcy w zakresie zmiany zapisów zawartych we wzorze umowy, które zapewniają realizację przedmiotu umowy z poszanowaniem słusznych interesów stron.

Odwołujący podniósł równie , e przepisy Pzp w aden sposób nie ograniczają zasady równości stron. Jak wynika bowiem z art. 14 oraz art. 139 Pzp w zakresie nieuregulowanym e ustaw stanowi inaczej) co przepisami Pzp zastosowanie mają przepisy KC (chyba, przesądza w ocenie Odwołującego o czystko cywilistycznym stosunku jaki powstaje pomiędzy zamawiającym a wykonawcą.

Odwołujący wskazał, e następujące zapisy zawarte we wzorze umowy naruszają zasadę równowagi stron:

1. §4 ust. 5 pkt 2 (vide: strona 5), w którym uregulowano, e „Zmiana osoby lub osób, o których mowa w ust. 4 [tj. osób wskazanych w Wykazie personelu realizującego Umowę] mo e nastąpić: na wniosek Zamawiającego, w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi, e dana osoba nie spełnia wymagań i oczekiwań Zamawiającego.

Zamawiający wezwie wykonawcę do dokonania zmiany tej osoby. W takim wypadku wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia, w terminie 7 (siedem) dni od dnia wezwania, kandydata wraz z wykazem i dokumentami potwierdzającym spełnienie przez niego wymagań określonych w Załączniku nr 4 do Umowy. Zamawiający, w terminie 7 (siedmiu) dni od przedstawienia kandydata, zaakceptuje go lub zgłosi zastrze enia. W przypadku zgłoszenia zastrze eń, Wykonawca w terminie 3 (trzech) dni od ich otrzymania dokonana uzupełnienia danych lub zmiany kandydata i przedstawi poprawiony lub nowy wniosek Zamawiającego.

Zmiana nastąpi po zaakceptowaniu wniosku przez Zamawiającego w formie pisemnej. W przypadku, gdy Wykonawca nie jest w stanie przedstawić odpowiedniego kandydata, Zamawiający mo e wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym z przyczyn le ących po stronie Wykonawcy z zastosowaniem zapisów §12 ust. 1 pkt 2) Umowy.

W ocenie Odwołującego sankcja jaką zaproponował Zamawiający jest nadmierna. Podkreślił, e przedmiotem zamówienia jest wdro enie systemu informatycznego, co wią e się z 12 koniecznością posługiwania się osobami posiadającymi określone specjalistyczne kwalifikacje.

Pozyskanie takiej nowej osoby mo e wymagać dłu szego okresu ni 3 dni.

Ponadto, w ocenie Odwołującego Zamawiający posiada uprawnienie do wypowiedzenia w przypadku nieprzedstawienia „odpowiedniej” osoby. To Zamawiający będzie posiadał

uprawnienie do wydania oceny czy określona osoba posiada ten przymiot. W praktyce mo e się okazać, e Zamawiający będzie celowo odmawiał akceptacji kandydatów, mimo posiadania odpowiednich kwalifikacji w celu wypowiedzenia umowy i osiągnięcia korzyści finansowych (poprzez wypowiedzenie umowy z winy wykonawcy będzie taki wykonawca zobowiązany do zapłaty kary umownej w wysokości 25% wynagrodzenia umownego brutto).

Odwołujący wskazał równie , e §17 ust. 1 wzoru umowy wynika, e „Wszelkie spory z Umowy lub na tle jej realizacji Strony będą się starały rozwiązywać koncyliacyjnie”. Odwołujący wskazał, e we wzorze umowy nie przedstawiono polubownego rozwiązania tego typu sytuacji, w związku, z czym zaproponował uwzględnienie w umowie regulacji, która będzie na Zamawiającym wymuszała wcześniejsze uprzednie pisemne wezwanie wykonawcy do usunięcia określonych naruszeń wraz ze wskazaniem stosowanego terminy. Dopiero bierność wykonawcy na ww. wezwanie powinna umo liwić Zamawiającemu rozwiązanie umowy ze skutkiem natychmiastowym.

1. § 4 ust. 5 pkt 1, gdzie wskazano:

„1. Zmiana osoby lub osób, o których mowa w ust. 4 mo e nastąpić:

1. Na wniosek Wykonawcy – (…) Zamawiający w terminie 7 (siedmiu) dni od przedstawienia wniosku, zaakceptuje wniosek lub zgłosi zastrze enia. W przypadku zgłoszenia zastrze eń, Wykonawca w terminie 3 (trzech) dni od ich otrzymania dokona stosownej zmiany i przedstawi nowy wniosek Zamawiającemu. Zmiana nastąpi jedynie po zaakceptowaniu wniosku przez Zamawiającego.”

W ocenie Odwołującego taka konstrukcja mo e utrudniać lub uniemo liwiać wykonawcy zmianę personelu. Zamawiający posiada bowiem jednostronne uprawnienie do akceptacji wniosku o zmianę. Mo e to utrudniać realizację zamówienia. Odwołujący wnioskuje o wprowadzenie zapisu umo liwiającego zmianę składu osobowego w sposób bardziej przejrzysty i niezale ny od uznaniowości Zamawiającego.

13

1. § 4 ust. 6, w którym wskazano, e:

„6. Wykonawca odpowiada za poprawność danych migrowanych do Systemu i jest zobowiązany, w terminie nie dłu szym ni 7 (siedem) dni od ich ujawnienia, usunąć wszelkie skutki wynikające z błędów migracji i dokonać naprawy danych i działania Systemu."

W ocenie Odwołującego z przepisu tego wynika, e cała weryfikacja oraz proces usuwania błędów w migracji i ich skutków musi być zakończony w ściśle określonym terminie 7 dni. W ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę zakres działań weryfikacyjnych i naprawczych, wymagany jest termin, co najmniej 14 dni roboczych. W związku z tym, Odwołujący wnosi o odpowiednią modyfikację terminu na „nie dłu szych ni 14 dni roboczych”.

1. § 4 ust. 8, zgodnie z którym:

„Wszelkie materiały, tj. w szczególności dokumenty, dane osobowe zasoby zamawiającego, informacje przekazane w dowolnej formie elektronicznej lub papierowej wykonawcy przez Zamawiającego w związku z wykonaniem Umowy, a tak e pozostałe w wyniku jej wykonania – pisemne, graficzne, zapisane w formie elektronicznej lub w innej formie – są poufne i będą mogły być wykorzystane wyłącznie do wiadomości Stron Umowy w celu jej realizacji („Informacje Poufne”).”

Odwołujący podniósł, e zwrot „wszelkie materiały” jest pojęciem zbyt ogólnym. Zamawiający powinien wykazać, o jakie konkretnie materiały są objęte tym postanowieniem, jaki typ, rodzaj przekazywanych wykonawcy w ramach realizacji zamówienia. Takie działania w ocenie Odwołującego pozwoli uniknąć w trakcie realizacji umowy zarzutu udostępnienia informacji, które powinny zostać objęte klauzulą tajności. W związku z tym, Odwołujący wnosi o wprowadzenie stosownej zmiany.

1. §4 ust. 14, w brzmieniu:

„Wykonawca zobowiązuje się do niezwłocznego (w terminie nie dłu szych ni 2 dni robocze) skutecznego informowania Zamawiającego o wszystkich zdarzeniach mających mieć wpływ na wykonanie Umowy, w tym o wszczęciu wobec niego postępowania egzekucyjnego, naprawczego, likwidacyjnego lub innego, a tak e o innych istotnych zdarzeniach, które mogą mieć wpływ na wykonanie przez Wykonawcę postanowień Umowy."

14 Odwołujący wskazał, e we wzorze umowy nie wskazano, co oznacza „skuteczne informowanie”. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien określić jaka forma przekazania informacji będzie uznana za skuteczną albo usunąć zwrot „skutecznie”. W związku z tym, Odwołujący wnosi o wprowadzenie stosownej zmiany.

1. §4 ust. 16 (vide: strona 7), zgodnie z którego brzmieniem:

„Wykonawca jest zobowiązany poddać się wszelkim kontrolom i audytom prowadzonym przez upowa nione przez Zamawiającego osoby lub wskazane przez Zamawiającego instytucje, a które Zamawiający uzna za niezbędne dla prawidłowego i zgodnego zobowiązującymi przepisami prawa realizowania postanowień Umowy. O terminie przeprowadzenia kontroli lub audytu Wykonawca zostanie poinformowany z 2 (dwu) dniowym wyprzedzeniem."

W ocenie Odwołującego sformułowanie „wszelkie” jest wyra eniem nieostrym, dającym Zamawiającemu zbyt dalekie uprawnienia. Umowa powinna szczegółowo określać rodzaje audytów i kontroli oraz ich celów.

Ponadto, Odwołujący podnosi, e takie brzmienie postanowienia daje Zamawiającemu mo liwość przeprowadzania niczym nieograniczonych kontroli. Takie „inspekcje” związane jest z dostępem do informacji, które mogą mieć dla wykonawcy istotne znaczenie gospodarcze czy te zawierać informacje niejawne. Umowa nie gwarantuje, e będą one przeprowadzane przez osoby, które zagwarantuje poufność oraz bezpieczeństwo tych informacji. Taka konstrukcja umowy mo e narazić wykonawcę na niekontrolowany „wyciek” takich informacji.

W ocenie Odwołującego, umowa powinna regulować zakres dokumentów, jakie będą przedmiotem kontroli oraz audytu (np. bez danych handlowych, list klientów, list najczęstszych awarii), a tak e określać ograniczenia osób mogących prowadzić kontrolę lub audyt do osób prawnie lub ustawowo do tego upowa nionych. Ponadto, Odwołujący podnosi, e wykonawca będzie uprzedzony o kontroli tylko za 2 dniowym wyprzedzeniem, co mo e oznaczać w praktyce, e nie będzie mo liwe przygotowanie odpowiedniego zaplecza osobowego lub technicznego i mo e doprowadzić do „parali u” w firmie wykonawcy. W ocenie Odwołującego, umowa powinna przewidywać dłu szy termin powiadomienia o planowanej kontroli lub audycie.

W ocenie Odwołującego wystarczający byłby termin 5 dniowy.

1. §5 ust. 7 pkt 2 (vide: strona 10), gdzie unormowano:

15 7.2 kwota .............. stanowiąca sumę wartości Etapów 5.2, 5.3, 5.4 w następujących częściach:

1. 2.1 kwota .................................... stanowiąca 5% wartości kwoty wymienione w ust. 7.2 w terminie 30 dni po przedstawieniu łącznie następujących dokumentów: a) prawidłowo wystawionej faktury na kwotę wymienioną w ust. 7.2.1, b) kopii protokołu Odbioru Etapu 5.2 podpisanego przez Strony bez uwag i zastrze eń; 7.2.2 kwota………………………………. stanowiąca 25% wartości kwoty wymienionej w ust. 7.2 w terminie 30 dni po przedstawieniu łącznie następujących dokumentów: a) prawidłowo wystawionej faktury na kwotę wymienioną w ust. 7.2.2, b) kopii protokołu Odbioru Etapu 5.3 podpisanego przez Strony bez uwag i zastrze eń; 7.2.3 kwota ................................... stanowiąca 70% wartości kwoty wymienionej w ust.
2. 2 w terminie 30 dni po przedstawieniu łącznie następujących dokumentów: a) prawidłowo wystawionej faktury na kwotę wymienioną w ust. 7.2.3, b) kopii Protokołu Odbioru Końcowego podpisanego przez Strony bez uwag i zastrze eń. ” W zakresie pkt. 7.2.1. Odwołujący wskazał, e wartość elementów dostarczanych w ramach etapu 5.2 (czyli Sprzętu, Licencji na Oprogramowanie Standardowe, Oprogramowania Standardowego i jego konfiguracji w postaci Prototypu I) z całą pewnością przekroczy 5% wartości kwoty z ust. 7.2 określonej w ust. 7.2.1, co przenosi cię ar finansowania projektu na Dostawcę. Zdaniem Odwołującego w tym zakresie nale ałoby zmienić wartość 5% na

40%.

Odnośnie pkt. 7.2.3. Odwołujący zaznaczył, e wartość elementów dostarczanych w ramach etapu 5.4 bezpośrednio poprzedzającego podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego z całą pewnością nie przekroczy 70% wartości kwoty z ust. 7.2 określonej w ust. 7.2.3, co w połączeniu odległym terminem płatności (24 miesiące od uruchomienia projektu) przenosi cię ar finansowania projektu na Dostawcę. Odwołujący postuluje zmianę wartości 70% na

35%.

Dodatkowo Odwołujący wskazał, i w związku z faktem, i 70% wynagrodzenia będzie płatna dopiero po podpisaniu protokołu Odbioru Końcowego (który nastąpi zgodnie z przyjętym 16 harmonogramem w okresie 2 lat od podpisania umowy) przenosi cię ar finansowania projektu na wykonawcę. W ocenie Odwołującego taki zabieg jest niedopuszczalny i powoduje ra ącą dysproporcję stron umowy.

1. § 7 ust. 4 (vide: strona 11), gdzie wskazano:

„W przypadku: nieprzedstawienia poprawionego Planu Projektu Wdro enia lub odrzucenia przez Zamawiającego dokumentu – Zamawiający jest uprawniony do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym, tj. z datą doręczenia Wykonawcy (rozumianą zgodnie z 18 ust.

1. pisma Zamawiającego, zawierającego oświadczenie o wypowiedzeniu Umowy – wówczas Wykonawca będzie zobowiązany do zwrotu Zamawiającego kosztów związanych z realizacją Umowy oraz do zapłaty Zamawiającemu kary umownej zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 2) Umowy.

Zapłata kary umownej i zwrot kosztów nastąpi w terminie nie dłu szym ni 30 (trzydzieści) dni od dnia wypowiedzenia Umowy przez Zamawiającego. ” Odwołujący wskazał, e wzór umowy nie zawiera regulacji, które umo liwiałyby rozwiązanie tego typu sytuacji w inny sposób ani eli automatyczne uprawnienie do rozwiązania umowy. W tym zakresie zakres wnioskowania Odwołującego jest analogiczny jak w pkt. 1.

W ocenie Odwołującego, ądanie zwrotu poniesionych „wszelkich” kosztów poniesionych przez Zamawiającego jest uprawnieniem nadmiernym. Zamawiający będzie miał mo liwość umyślnego odrzucenia Planu Projektu Wdro enia w celu osiągnięcia korzyści finansowym.

Zauwa yć bowiem nale y, i dokonanie tego odrzucenia będzie umo liwiało mu nie tylko mo liwość zwrotu poniesionych nakładów, ale i kar umownych przewidzianych w umowie.

1. § 9 ust. 5 pkt 2 i 3 oraz pkt 10 (vide: strona 14), zgodnie z którym:

„5. W wyniku przeprowadzenia czynności opisanych w ust. 3 [odbiór Etapu lub Podetapu] i 4 [zakończeniu testów] przez Zamawiającego: (...) c) zostaną stwierdzone jakiekolwiek niezgodności (...)

Zamawiający wyznaczy termin usunięcia niezgodności (...) nie dłu szy jednak ni 10 (dziesięć) dni kalendarzowych od momentu poinformowania Wykonawcy. (...) W przypadku ponownego wykrycia jakiegokolwiek Błędu (...) Wykonawca zobowiązany jest do niezwłocznego ich usunięcia w terminie nie dłu szym ni 2 (dwa) dni robocze od momentu 17

poinformowania Wykonawcy. Wy ej wskazane terminy nie dają prawa Wykonawcy do przedłu ania terminu realizacji danego Etapu lub Podetapu,

1. jeśli pomimo upływu wyznaczonych terminów określonych w pkt 2 powy ej nadal występują jakiekolwiek Błędy, Usterki, Wady, niezgodności lub niespełnione wymagania Zamawiającego, Zamawiający odmówi podpisania Protokołu Odbioru będzie miał prawo wypowiedzieć Umowę z przyczyn le ących po stronie Wykonawcy i naliczyć kary umowne.
2. W przypadku, gdy Wykonawca nie usunął wskazanych błędów łub niezgodności we wskazanym zgodnie z ust. 5 pkt. 2) terminie, Zamawiający będzie miał prawo wypowiedzieć Umowę ze skutkiem natychmiastowym i naliczyć kary umowne zgodnie z 12 ust. 1 pkt. 2) Umowy.”

Odwołujący wskazał, i procesy technologiczne produkcji oprogramowania nie pozwalają na dokonanie usunięcia niezgodności w terminach wskazanych we wzorze umowy. W ocenie Odwołującego wystarczającym terminem na usunięcie ww. nieprawidłowości będzie okres nie krótszy ni 10 dni roboczych - dla usunięcia stwierdzonych niezgodności oraz nie krótszy ni 5 dni roboczych - dla usunięcia ponownie stwierdzonych niezgodności.

1. § 12 ust. 1 (vide: strona 22), w brzmieniu:

„1. Zamawiającemu przysługuje prawo do naliczenia następujących kar umownych:

1. za przekroczenie terminów odbioru Podetapów lub Etapów, określonych w Umowie, oraz w harmonogramach dostarczonych przez Wykonawcę i zaakceptowanych przez Zamawiającego w ramach realizacji Etapów 5.0 i 5.1. poprzez podpisanie Protokołu Odbioru dla Etapu 5.0 i 5.1. - za ka dy dzień opóźnienia w wysokości 0,1% (jedna dziesiąta procenta) wartości ceny brutto za dany Etap, określonej w § 5 ust. 2 Umowy;
2. za wypowiedzenie przez Zamawiającego Umowy z przyczyn le ących po stronie Wykonawcy - w wysokości 25 % (dwudziestu pięciu procent) Maksymalnego Wynagrodzenia Umownego brutto;
3. w razie naruszenia przez Wykonawcę lub jego pracowników, 18 konsultantów, doradców, podwykonawców lub inne osoby, przy pomocy których Wykonawca realizuje Umowę obowiązków dotyczących zachowania poufności określonych w § 4 Umowy, - w wysokości 500.000 zł. (pięćset tysięcy złotych) za ka dy przypadek naruszenia;
4. za przekroczenie przez Wykonawcę terminów, o których mowa w § 13 ust. 22 pkt 1 - 3 w wysokości 100 zł (sto złotych) za ka dą rozpoczętą godzinę opóźnienia;
5. w przypadku nie wykonania przeglądów Systemu w terminie, o którym mowa w § 13 ust. 5 pkt. 4 - w wysokości 1000 zł (jeden tysiąc złotych) za ka dy dzień opóźnienia liczonego od upływu terminu na zakończenie przeglądu. ” Odwołujący wskazał, i określone we wzorze kary są wysokie w stosunku do przewinień, według których są naliczane. Co więcej, z takiej konstrukcji zapisu wynika, i są one naliczane w sytuacji niezawinionej przez wykonawcę. Odwołujący w ka dym przypadku - równie dodatkowo wnioskuje, aby kary naliczane były za zwłokę, a nie za opóźnienie. W przypadku ust. 1 pkt 4 kara powinna zostać naliczana za ka dą „pełną” godzinę opóźnienia (lub zwłoki), zamiast „rozpoczętej”, z uwagi na generowanie dodatkowego kosztu.

W ocenie Odwołującego, opracowane przez Zamawiające zapisy wzorca umownego w ra ący sposób godzą w zasadę równości stron kontraktu, która wynika wprost z KC. Konstrukcja

regulacji zawartych we wzorcu stawia Zamawiającego w pozycji dominującej względem wykonawcy, choć nie jest niczym uzasadnione.

Wobec powy szego Odwołujący wnosi o modyfikację treści wzorca umownego w powy ej wskazanym zakresie w sposób zgodny z ądaniami oraz w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami oraz zasadami.

Ad. zarzut naruszenia art. 7 ust 1 Pzp Stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 ustawy:

„1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.(,..)” 19 Odwołujący wskazał, e biorąc pod uwagę okoliczność, i Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych i wynikających z odwołania, za w pełni uzasadnione nale y uznać tak e twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Poprzez niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów, Zamawiający dopuścił się bowiem naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych, zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców - ukształtował opis przedmiotu zamówienia m.in. w sposób naruszający uczciwą konkurencję, co stanowi ra ącą obrazę art. 7 ust. 1 Pzp.

W dniu 10 marca 2014 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania: a) jako niespełniającego wymogów formalnych wobec podpisania przez osobę nie posiadającą właściwego pełnomocnictwa, b) w zakresie zarzutów z pkt 1 i 3 dot. OPZ oraz pkt 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9 dot. IPU - jako niespełniającego wymogu formalnego wynikającego z art. 180 ust. 3 ustawy - prawo zamówień publicznych, tj. określenia ądania, c) lub w przypadku uzupełnienia braków formalnych określonych w ppkt a) powy ej oddalenie odwołania wobec braku naruszenia przepisów ustawy Pzp.

Ponadto, Zamawiający wskazał, e wniosek o „uniewa nienie czynności opracowana treści SIWZ w części dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia i wzorca umowy w zakresie opisanym w niniejszym Odwołaniu" jest wnioskiem niezgodnym z przepisem art. 180 ustaw Pzp, gdy odwołanie przysługuje wyłącznie na czynności podjęte w postępowaniu, zaś opracowanie treści SIWZ jest czynnością podejmowaną przed wszczęciem postępowania.

Odnośnie poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu, Zamawiający wskazał na następujące kwestie:

Ad. 1 Zamawiający podkreślił, e w adnym miejscu SIWZ nie specyfikował konieczności dostarczenia oprogramowania SAP, a nazwa jakiegokolwiek oprogramowania SAP nie pojawia się w treści wymagań funkcjonalnych.

20 Zamawiający wskazał, e wymaganie OG_001 jest wymaganiem technologicznym. Systemy zbudowane w architekturze trójwarstwowej są znacznie łatwiejsze w późniejszym utrzymaniu, a dostęp przez przeglądarkę powoduje, e nie jest konieczne zarządzanie tzw. grubym klientem na komputerach u ytkowników. Takie wymaganie wynika tak e z dą enia do optymalizacji kosztów w zakresie infrastruktury sprzętowej.

W zakresie wymagania NF_OGL_3 Zamawiający wskazał, e wymaganie mają tak e uzasadnienie w dą eniu do optymalizacji kosztów późniejszego utrzymania systemu.

Zamawiający wskazał, e ograniczył liczbę składających się na system rozwiązań ró nych producentów, wychodząc z zało enia, e o ile oczywiście byłoby ograniczeniem konkurencji, ądanie, od jednego aby wszystkie elementy Oprogramowania Aplikacyjnego pochodziły producenta, to jednak zasadnym jest wprowadzenie pewnego limitu wynikającego dą enia do optymalizacji kosztów późniejszej eksploatacji systemu. Zamawiający oczekuje systemu składającego się z trzech kluczowych komponentów tj. ERP. EOD i BI/EPM w związku z tym uzasadnionym jest te oczekiwanie, aby Oprogramowanie Aplikacyjne pochodziło od nie więcej ni trzech producentów. Takie rozwiązanie, zdaniem Zamawiającego, jednocześnie zabezpieczy zapewnienie względnej wewnętrznej spójności systemu i pogodzenie istotnych rynkowych oczekiwań, co do dopuszczenia rozwiązań nie będących monolitami jednego producenta. Przyjęcie tego zało enie zapewnia (wbrew twierdzeniom Odwołującego) pełną ochronę zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Zamawiający podniósł równie , e koszty szkolenia administratorów systemu z jednego, dwóch lub trzech rozwiązań są bowiem ni sze ni z większej ich liczby. Zamawiający wskazał tak e na niekonsekwencję Odwołującego, który kategorycznie stwierdzając w swoim odwołaniu, jakoby zapisy SIWZ preferowały producenta SAP, całkowicie zignorował fakt, e w istocie tak sformułowane wymaganie NF_OGL_3 celowo dopuszcza więcej ni jednego producenta Oprogramowania Aplikacyjnego W aden sposób nie musi to być jeden producent SAP.

Zdaniem Zamawiającego zapis ten w istocie rozszerza konkurencie, dopuszczając praktycznie nieograniczoną liczbę kombinacji trzech producentów Oprogramowania Aplikacyjnego.

W zakresie wymagania NF_TCH_4, Zamawiający wskazał, e celem takiego wymagania jest dą enie do optymalizacji kosztów eksploatacyjnych. Posiadanie systemu bazodanowego od jednego producenta oznacza konieczność uiszczania w przyszłości opłat utrzymaniowych tylko w odniesieniu do jednego silnika bazy danych, a nie wielu, co w oczywisty sposób oznacza ni szy koszt.

21 Zamawiający zwrócił równie uwagę na istniejące na rynku rozwiązania w zakresie systemów ERP, EOD czy BI/EPM, które pozwalają zazwyczaj na pracę z ró nymi rozwiązaniami w warstwie bazy danych. Integrator wdra ając dane rozwiązanie mo e więc dokonywać wyborów na jakiej bazie danych posadowić dany komponent. Nic nie stoi więc na przeszkodzie aby komponenty ERP, EOD i BI/EPM pochodzące od ró nych producentów pracowały w oparciu o jedną bazę danych jednego producenta. Zamawiający wskazał, e nie wyspecyfikował przy tym w aden sposób konkretnie o jaką bazę danych chodzi, pozostawiając w tym zakresie wybór Wykonawcy. Przyjęcie tego zało enie równie zapewnia (wbrew twierdzeniom Odwołującego) pełną ochronę zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Odnośnie wymagania NF_TCH_2 w ocenie Zamawiającego, Odwołujący w aden sposób nie wykazał w jaki sposób wymaganie to, będące czysto technicznym określeniem potrzeby Zamawiającego, miałoby ograniczać konkurencję.

Cykl eksploatacji systemu klasy ERP, EOD, Bl/EPM w du ej instytucji, jest stosunkowo długi.

Zamawiający wskazał, e nie mo e przewidzieć zmian, które mogą nastąpić w technologiach dostępnych dla systemów operacyjnych w przyszłości. Stąd Zamawiający celowo wprowadził do SIWZ takie wymaganie, dą ąc do zapewnienia sobie elastyczności w późniejszym utrzymaniu i rozwoju systemu. Zamawiający podkreślił, e w szczególności chciałby mieć mo liwość zmiany w przyszłości infrastruktury sprzętowej I systemów operacyjnych i oczekuje, e zamawiany system będzie posiadał mechanizmy, które w razie takiej zmiany będą Zamawiającego wspierać.

Zamawiający zaznaczył, e w odpowiedzi na skierowane przez Zamawiającego zapytanie w ramach rozeznania cenowego rynku odpowiedziało wielu potencjalnych Wykonawców, którzy wykazywali, jako potencjalne rozwiązanie składające się z komponentów pochodzących od nie więcej ni 3 producentów. Z wiedzy Zamawiającego wynika, e postawione wymagania spełniają m.in. rozwiązania firm SAP, Oracle, IFS, a tak e - poprzez dopuszczenie mo liwości realizacji funkcjonalności za pomocą rozwiązań autorskich, mo liwe jest spełnienie wymagań przez ka dego producenta oprogramowania.

Zamawiający zwrócił równie uwagę, e w odniesieniu do wy ej wymienionych zagadnień adnego co do zmiany treści Odwołujący nie wyspecyfikował w swoim odwołaniu ądania, SIWZ.

Ad. 2.

22 Zamawiający wskazał, e jako instytucja działająca w określonym porządku prawnym zobowiązany jest do przestrzegania przepisów poszczególnych aktów prawnych. Stąd w specyfikacji wymagań Zamawiający zawarł wymaganie, aby system był w pełni zgodny z obowiązującymi przepisami prawa.

Zamawiający podkreślił, e w adnym miejscu SIWZ nie ograniczył Wykonawcom mo liwości implementowania poszczególnych przepisów wyłącznie z wykorzystaniem standardowej funkcjonalności. Wręcz Zamawiający przewidział szeroką mo liwość przeciwnie, dostarczenia oczekiwanej funkcjonalności zarówno poprzez Oprogramowanie Standardowe jak i Oprogramowanie Autorskie. Zamawiający wskazał, które jego zdaniem akty prawne, są z punktu widzenia implementacji systemu istotne. W ocenie Zamawiającego treść tych aktów prawnych jest publicznie dostępna, i Odwołujący, jak i inni Wykonawcy mogą, a nawet winni się z nimi zapoznać. Termin na zło enie oferty jest przy tym. zdaniem Zamawiającego, wystarczający, aby profesjonalnie działające w dziedzinie teleinformatyki podmioty były w stanie, na podstawie lektury aktów prawnych, określić zakres wymaganych w związku z konkretnymi przepisami prac. Zamawiający nie jest przy tym w stanie wskazać, które przepisy są zaimplementowane w konkretnym standardowym systemie Wykonawcy, a które nie, poniewa Zamawiający tego systemu nie zna. Ocena taka, mo e być zatem dokonana tylko przez Wykonawcę, na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia.

Zamawiający zaznaczył, e - samemu będąc zobowiązany do przestrzegania wymienionych aktów prawnych w całości - nie ma mo liwości formalno - prawnej, zawę ania ich zakresu dla potrzeb Wykonawcy. Zamawiający wskazał równie , e mógł poprzestać na wskazaniu w SIWZ, e oferowany System ma być w pełni zgodny z prawem obowiązującym na terytorium Polski takie wymaganie byłoby wymaganiem w pełni wystarczającym.

Ad. 3.

Zamawiający wskazał na bezpodstawność zarzutu dotyczącego wymagań treści: „System musi posiadać interfejsy do aplikacji funkcjonalnych, które nie będą zastąpione lub są systemami zewnętrznymi u ytkowanymi przez PA P, w szczególności e) @RMS lub odpowiednik. System musi integrować się z systemami gromadzącymi dane sprzeda owe stosowanymi w PA P.

Planuje się zastąpienie obecnie u ywanego systemu gromadzenia szczegółowych danych o świadczonych usługach nawigacyjnych przez inne oprogramowanie. Wycena powinna 23 uwzględnić tylko jeden z tych programów wskazany przez Agencję na etapie analizy wdro eniowej (etap 5.1)."

W ocenie Zamawiającego, Odwołujący pomija jednak całkowicie fakt, e Zamawiający przewidział konieczność przeanalizowania zakresu integracji w analizie na etapie 5.1. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący zdaje się tak e czytać SIWZ jako zbiór niezale nych od siebie wymagań, co jest błędem. Specyfikacja zawiera wymagania, które są ze sobą powiązane i powinny być interpretowane łącznie. W tym samym rozdziale, w którym znajduje się przywołane przez Odwołującego wymaganie NF_INT__4 – tj. w rozdziale „4.4.2 Wymagania niefunkcjonalne w zakresie integracji" znajdują się tak e wymagania. • NF_INT_1 „System musi zapewniać nowoczesną technologię integracji - rozumianą jako udostępnienie co najmniej następujących funkcjonalności: a) API umo liwiającego integrację, b) usług WebService udostępnianych innym systemom,

c) mo liwości skonfigurowania klienta usług WebService udostępnianych przez inne systemy, d) wsparcia integracji w architekturze SOA." • NF_INT_2 „System musi umo liwiać ścisłą integrację pomiędzy modułami zapewniającą wymianę danych on-line, ich integralność oraz zasadę jednokrotnego wprowadzania do Systemu." • NF_INT_3 „System musi mieć utworzone interfejsy z poszczególnymi systemami wykorzystywanymi w słu bach operacyjnych, umo liwiających przekazanie do BI/EPM (hurtownii danych) danych źródłowych niezbędnych do wyliczeń stawek oraz mierników/wskaźników, raportowania zgodnego ze specyfikacją Eurocontrol (Specificatlon for V3.0 z 2012 i Economic Information Disclosure grudnia późniejsze/przyszłe oraz CivilAviation Organization wydania) International (StatisticProgramme; From „L" (En-route Services TraficStatistics) oraz Form „K" (AirNavigation Services Financial Data)."

Zamawiający wskazał, e wymagania te wyraźnie wskazują, gdy czytane są łącznie z wymaganiem NF_INT_4, e Zamawiający w sposób mo liwie wyczerpujący sprecyzował swoje wymaganie, określając, e:

24 • System musi posiadać interfejsy do aplikacji funkcjonalnych, • Zamawiający posiada system @RMS gromadzący dane o świadczonych usługach nawigacyjnych, jak równie inne systemy, • Zamawiający zamierza zastąpić system @RMS nowym oprogramowaniem, które jednak e będzie przetwarzało te same dane, • Zamawiający, oczekuje integracji tylko z jednym systemem @RMS lub jego odpowiednikiem - który zostanie ustalony na etapie analizy, • Zamawiający oczekuje, e integracja będzie odbywała się przez zapewnioną przez System technologię polegającą na udostępnieniu: API umo liwiającego integrację, usług WebService udostępnianych innym systemom, mo liwości skonfigurowania klienta usług WebService udostępnianych przez inne systemy, wsparcia integracji w architekturze SOA.

Zamawiający podkreślił, e wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający jasno określił stronę odpowiedzialną za poszczególne elementy integracji. To system tworzony przez przyszłego Wykonawcę, ma posiadać interfejsy do aplikacji funkcjonalnych. Nie ma jednak adnego wymogu, aby Wykonawca dokonywał w tych aplikacjach funkcjonalnych adnym miejscu SIWZ nie ma wymagania jakichkolwiek operacji czy modyfikacji. W nakładającego na Wykonawcę odpowiedzialność za poniesienie kosztu integracji w zakresie modyfikacji systemów Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, e Odwołujący tak e nie jest w stanie wskazać takiego wymagania w swoim odwołaniu. W konsekwencji jasne jest, e to po stronie Zamawiającego jest odpowiedzialność za integrowane systemy i udostępnienie przez nie danych.

Zamawiający zaznaczył równie , e oczywistym jest przy tym fakt, e zarówno Wykonawca jak i Zamawiający będą musieli wykonać określone czynności, aby sprecyzować sposób wykonania integracji. Temu właśnie ma słu yć przewidziany przez Zamawiającego etap 5.1 Analizy i Projektu Technicznego, w zakresie, którego jest tak e opracowanie planu integracji systemów.

Zamawiający wskazał, e Odwołujący, jako podmiot profesjonalnie prowadzący działalność gospodarczą w dziedzinie teleinformatyki ma niewątpliwie doświadczenie w zakresie Integracji systemów, jest zatem w stanie określić ryzyko związane z integracją z innymi systemami przy powy szych zało eniach. Odwołujący jako profesjonalista jest niewątpliwie tak e w stanie dokonać wyceny związanych z tym procesem ryzyk, zwa ywszy, e Zamawiający nie wymaga od niego dokonywania modyfikacji w systemach integrowanych, a jedynie zgodnie z wymaganiem NF_INT_1, NF_INT-2 oraz NF_INT_3 wykonania Systemu zgodnie z określonymi 25 zało eniami tak aby integracja była mo liwa i przesył danych zapewniony. Zamawiający podniósł tak e, e Odwołujący w swoim odwołaniu miesza, zasadniczo ró ne pojęcia „integracji"

i „migracji". Wymaganie NF_INT_4 wyraźnie wskazuje, e nie chodzi w nim o „migrację", ale o „integrację" systemów. Wymaganie to znajduje się bowiem w rozdziale „4.4.2 Wymagania niefunkcjonalne w zakresie integracji" i wyraźnie wskazuje, e „System musi posiadać interfejsy do aplikacji funkcjonalnych, które nie będą zastąpione lub są systemami zewnętrznymi u ytkowanymi przez PA P". Nie ma tu zatem mowy o adnej migracji danych. Migracja, została w OPZ opisana w innym rozdziale „6 MIGRACJA DANYCH".

Pojęcia „integracji systemów" i „migracji danych" mają w dziedzinie teleinformatyki zasadniczo ró ne znaczenia. W konsekwencji, Odwołujący w sposób błędny i niemo liwy do zrealizowania formułuje w swoim Odwołaniu ądanie:

„W ocenie Odwołującego przedmiotowy zapis wymaga modyfikacji poprzez jego dookreślenie polegające na określeniu zakresu migracji preferowanej metody oraz przez zapewnienie o odpowiedzialności Zamawiającego za Wszystkie integrowane systemy oraz o poniesieniu wszelkich kosztów integracji po stronie integrowanych systemów nie będących przedmiotem zamówienia".

Nie wiadomo bowiem dlaczego Zamawiający miałby określać w odniesieniu do integrowanych systemów zakres migracji skoro określił ju w wymaganiach NF_INT_2 oraz NF_INT_3 zakres integracji, a w wymaganiu NF_INT_1 preferowane metody. Chybione jest tak e ądanie określenia odpowiedzialności Zamawiającego za integrowane systemy, gdy Zamawiający określił ją wyraźnie wskazując w całym rozdziale 4.4.2 OPZ jakie wymagania są po stronie zamawianego Systemu.

Ad. 4.1 W ocenie Zamawiającego czytając łącznie treść zapisów rozdziałów 6.2 i 6.5 nie mo na w aden sposób wysnuć wniosku, e odpowiedzialność w procesie migracji spada w całości na Wykonawcę. Treść rozdziału 6.5, w którym mowa, i : „Dostawca Systemu ponosi odpowiedzialność za poprawność danych migrowanych do nowego Systemu i jest zobowiązany bez zbędnej zwłoki usunąć wszelkie skutki wynikające z błędów migracji i dokonać naprawy danych i działania Systemu." nale y w oczywisty sposób interpretować łącznie z treścią rozdziału 6.2. Zamawiający odpowiada zatem za:

26 • Poprawę danych w systemach źródłowych, • Udostępnienie Wykonawcy danych z systemu źródłowego, • Udostępnienie Wykonawcy dokumentacji opisującej struktury danych systemu źródłowego, a je eli takiej nie posiada zapewnienie wsparcia dostawcy starego rozwiązania.

Dodatkowo Zamawiający dla zwiększenia pewności Wykonawcy co do jasnego podziału odpowiedzialności wskazał, e w przypadku systemów nietypowych sam dokona dla Wykonawcy eksportu danych. Z kolei Wykonawca odpowiada za akwizycję danych udostępnionych z systemów źródłowych (lub wyeksportowanych z systemów źródłowych), ich przekształcenie w strukturach pośrednich i import do nowego systemu.

Dodatkowo Zamawiający podkreślił, e jasno określił, e „je eli po zakończeniu migracji i rozpoczęciu pracy produkcyjnej pojawią się wcześniej niezidentyfikowane błędy w danych powstałe na w trakcie migracji powodujące błędne działanie systemu to, jeśli: a) błąd dotyczył danych źródłowych to odpowiedzialność za usunięcie błędu pozostanie po stronie Zamawiającego, b) migracja niepoprawnych danych wynika z błędnie działających procedur weryfikacji i przygotowania danych odpowiedzialność za usunięcie błędów spoczywa na Dostawcy."

Podział odpowiedzialności jest, w ocenie Zamawiającego, czytelny i jest powszechnie u ywany w praktyce wdro eń systemów informatycznych. Nie wiadomo jednak dlaczego zdaniem Odwołującego taki podział preferuje bli ej nieokreślone inne podmioty. Wyspecyfikowany w SIWZ podział odpowiedzialności w równy sposób aplikowany do ka dego podmiotu, który przystąpiłby do realizacji przedmiotu zamówienia. Trudno tak e uznać, e istnieje jeden podmiot posiadający szczególną wiedzę na temat migracji danych z systemów Zamawiającego, bo jak

wskazano w rozdziale 6.6 OPZ, podstawowy zakres migracji obejmuje dane z czternastu ró nych systemów, ró nych producentów. Ka dy wykonawca będzie zatem musiał stawić czoła identycznym zagadnieniom migracji danych.

Nieprawdą jest, zatem w ocenie Zamawiającego, e obecna formuła „predysponuje producentów/dostawców obecnie u ytkowanych w PA P systemów, którzy nie muszą zgłębiać, wiedzy nt. struktur baz danych, zale ności pomiędzy nimi i wymagań co do poprawności."

Ka dy bowiem z producentów jednego z czternastu ró nych systemów źródłowych, gdyby stanął przed realizacją Przedmiotu Zamówienia, musiałby zrealizować procedurę migracji dla 27 wszystkich pozostałych trzynastu systemów na identycznych warunkach jak wszyscy pozostali Wykonawcy. Trudno mówić tu zatem o jakimkolwiek ograniczeniu konkurencji. Zamawiający wskazał, e przewidział konieczność doprecyzowania procedur migracyjnych na etapie Projektu Technicznego, gdzie w ramach uzgodnień pomiędzy Dostawcą i Zamawiającym mają (zgodnie z zapisami rozdziału 6.3 OPZ) zostać szczegółowo wyspecyfikowane przez Dostawcę metody weryfikacji danych. Nale y przy tym zauwa yć, e nie sposób a priori zdefiniować liczby iteracji poprawiania danych. Zamawiający oczekuje, e po migracji docelowy system będzie działał poprawnie, zatem procedury migracji i poprawiania danych muszą w konsekwencji prowadzić do zasilenia docelowego systemu danymi poprawnymi. Poniewa odpowiedzialność za migrowane dane rozkłada się po równo pomiędzy Wykonawcę i Zmawiającego, tote tak samo rozkłada się pomiędzy obie strony ryzyko konieczności poniesienia dodatkowych nakładów na poprawianie danych i migrację. Zamawiający nie preferuje w aden sposób jakiegokolwiek potencjalnego Wykonawcy, ani te nie narusza zasad uczciwej konkurencji. W przypadku gdyby Zamawiający nie był w stanie dostarczyć Wykonawcy danych o odpowiedniej jakości, to Wykonawca byłby w sposób faktyczny pozbawiony mo liwości wykonywania prac. Stąd niewątpliwym jest, e w takiej sytuacji nie dojdzie do opóźnienia.

Wyra one w odwołaniu ądanie, polegające na przeniesieniu całości odpowiedzialności za przekazanie danych w strukturach pośrednich, ich poprawianie i weryfikację na Zamawiającego, doprowadziłoby de facto do niemo ności zrealizowania procesu migracji. Struktury pośrednie danych mają bowiem bezpośrednio związek z konstrukcją docelowego systemu I jego docelowych struktur danych, o których Zamawiający z oczywistych względów nie ma wiedzy.

Trudno zatem oczekiwać od Zamawiającego, aby podejmował odpowiedzialność za dane w strukturach na które nie ma wpływu. Zamawiający mo e odpowiadać za jakość danych dostarczanych bezpośrednio z posiadanych przez siebie systemów, i do tego właśnie zobowiązał się w SIWZ.

Ad. 4.2 Zamawiający wskazał, e zgodnie z zapisami rozdziału 6.2 Zamawiający odpowiada za dostarczenie danych pochodzących z systemów źródłowych. Wykonawca jako podmiot profesjonalny, ma stosowne mo liwości do dokonania oceny jakości danych zapewnionych przez Zamawiającego i ma obowiązek doło enia nale ytej staranności tak aby nie dopuścić do wprowadzenia do Systemu danych, które mogłyby powodować jego nieprawidłowe działanie.

Zamawiający nie zna wymagań Systemu oferowanego przez Wykonawców, wobec czego nie 28 mo e odpowiadać za poprawność danych w tym systemie. Zamawiający oczekuje jednak e, e wykonawca jako profesjonalista, na etapie analizy, opracowania Projektu technicznego, a tak e na etapie akwizycji danych od Zamawiającego zapewni odpowiednie procedury, mechanizmy, narzędzia i w końcu weryfikację tych danych, tak, aby był w stanie zagwarantować ich poprawne przetwarzanie w docelowym systemie. Gwarancja o której mowa w rozdziale 6.5 dotyczy usunięcia skutków wynikających z błędów migracji, a mających wpływ na docelowy system - mowa jest bowiem o „naprawie danych i działania Systemu". W ocenie Zamawiającego, trudno oczekiwać, e Zamawiający zrezygnuje z wymagania, które docelowo ma zapewnić mu mo liwość poprawnej pracy w systemie.

II. W zakresie zarzutów Odwołującego do Istotnych Postanowień Umowy (dalej „IPU”)

Zamawiający wskazuje, e ogólny zarzut „naruszenia art. 353(1) k.c. w zw. art. 139 ust 1 Pzp poprzez „wykroczenie Zamawiającego poza zasadę swobody umów, równości stron, ..." jest bezzasadny, gdy bazuje na pozbawionym podstaw zało eniu, e art. 353(1) k.c. zawiera zasadę „równości stron" w sytuacji, gdy przepis ten kształtuje zasadę swobody umów, która pozwala stronom „uło yć stosunek prawny według swego uznania", tzn. daje mo liwość kształtowania treści umowy co do zasady w sposób dowolny. Zatem wbrew twierdzeniom Odwołującego nie eksplikuje zasady równości stron. Zamawiający wskazał na orzecznictwie KIO na potwierdzenie swoich wniosków.

W zakresie poszczególnych zarzutów, Zamawiający wskazał, e:

Ad. 1. (zarzut do §4 ust. 5 pkt 2 IPU) - Zamawiający stawia określone wymagania dla personelu wykonawcy, do czego jest w pełni uprawniony. Wykonawca musi zapewnić realne dysponowanie osobami spełniającymi warunki postawione przez Zamawiającego i niedopuszczalną jest sytuacja, gdy Wykonawca osobami o odpowiednich kwalifikacjach nie dysponuje, gdy w takiej sytuacji jego oferta winna zostać odrzucona. Wykonawca równie jest zobowiązany do zachowania trwałości personelu i zmiana osób realizujących umowę winna być traktowana wyjątkowo, zaś Wykonawca w przypadku dokonywania takiej zmiany jest zobowiązany do przedstawienia kandydata spełniającego wymagania określone w postępowaniu. Brak mo liwości przedstawienia takiego kandydata prowadziłby do sytuacji, gdy zamówienie realizuje podmiot, który nie mógłby tego zamówienia zgodnie z prawem uzyskać, zatem konsekwencja w postaci rozwiązania umowy jest w pełni uzasadniona.

29 Ad. 2. (zarzut do §4 ust. 5 pkt 1 IPU) - zało eniem Zamawiającego jest trwałość zespołu realizującego zlecenie, zaś Wykonawca jako podmiot profesjonalny winien zapewnić tą trwałość, a w koniecznych przypadkach dysponować osobami prezentującymi równie wysoki poziom merytoryczny, bez konieczności długotrwałych poszukiwań takich osób na rynku pracy.

Zmiany w składzie personelu powinny występować rzadko i być przeprowadzane mo liwie szybko, tak aby nie wpływały negatywnie na tempo realizacji umowy.

Zamawiający wskazuje, e podobnie jak w pozostałych przypadkach Odwołujący nie wskazał jakiej zmiany §4 ust. 5 pkt 1 IPU oczekuje, a wyra one w odwołaniu oczekiwanie aby był on „bardziej przejrzysty i niezale ny od uznaniowości Zamawiającego" trudno uznać za wyspecyfikowanie ądania..

Ad. 3. (zarzut do §4 ust. 6 IPU) - w ocenie Zamawiającego termin 7 dni jest w pełni wystarczający dla profesjonalnego podmiotu o wysokich kwalifikacjach. Odwołujący w aden sposób nie uzasadnił swojego stanowiska, e okres ten jest zbyt krótki, zatem nie sposób e rolą odnieść się merytorycznie do gołosłownego zarzutu. Zamawiający wskazuje, wykonawcy jest profesjonalne przygotowanie procesu migracji tak, aby odbył się on bez błędów.

Ad 4. (zarzut do §4 ust. 8 IPU) - w ocenie Zamawiającego właściwym jest takie określenie zakresu informacji poufnych wobec faktu, e nie jest precyzyjnie znany zakres informacji, które zostaną przekazane wykonawcy, gdy szczegółowy projekt systemu zostanie wypracowany w toku realizacji umowy. Zastrze enie poufności nie utrudnia w aden sposób realizacji umowy, gdy rolą wykonawcy jest realizacja zadań wynikających z umowy, a nie publikowanie otrzymanych od Zamawiającego dokumentów. Fakt ich poufności nie ogranicza mo liwości korzystania z nich dla celów realizacji umowy. Zamawiający oczekuje zachowania poufności wszystkich materiałów przekazywanych Wykonawcy w ramach realizacji umowy, co jest standardowym oczekiwaniem względem podmiotu profesjonalnego realizującego tego typu kontrakt.

Ad 5.(zarzut do §4 ust. 14 IPU) - określenie „skutecznego informowania" - wobec braku odmiennej definicji - nale y rozumieć zgodnie z jego językowym brzmieniem (wg. słownika języka polskiego PWN: „1. dający po ądane wyniki», 2. «taki, którego działalność przynosi efekty»"). Zamiarem Zamawiającego było uniknięcie mo liwości stosowania fikcji informowania, a uzyskanie takiej sytuacji, w której Zamawiający jest skutecznie informowany o określonych w tym zapisie okolicznościach, bez zawę ania form kontaktu.

30 Ad 6. (zarzut do §4 ust. 16 IPU) – o ocenie Zamawiającego, Odwołujący w aden sposób nie uzasadnił poglądu, e „U ycie we wzorze umowy sformowania „wszelkim" jest wyra eniem nieostrym, nadającym Zamawiającemu zbyt dalekie uprawnienia w tym zakresie." Wykonawca, który wykonuje umowę zgodnie z jej treścią nie ma powodu unikać audytów i kontroli, jak równie nie ma powodu się do nich w szczególny sposób przygotowywać. Równie teza, e „Umowa powinna szczegółowo regulować rodzaje audytów i kontroli oraz ich celów" nie została w aden sposób uzasadniona. W ocenie Zamawiającego, twierdzenie, e „Taka konstrukcja zapisu umowy mo e narazić wykonawcę na niekontrolowany „wyciek" tych informacji' jest bezpodstawne w świetle faktu obowiązywania przepisów prawa powszechnie obowiązującego, do którego przestrzegania jest zobowiązany Zamawiający i tajemnice przedsiębiorstwa Wykonawcy są tym prawem chronione (choćby przez przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). Twierdzenia o konieczności zaanga owania dodatkowych osób do przygotowania przedsiębiorstwa do kontroli wskazują na zamiar wykonywania umowy bez przestrzegania jej zapisów, a jedynie pozorowania działań zgodnych z umową na czas kontroli. W opinii Zamawiającego rzetelnie wykonujący umowę Wykonawca nie potrzebuje ani dodatkowego czasu, ani dodatkowych zasobów do „przygotowania się" do kontroli lub audytu i tylko taka kontrola, która sprawdza bie ący stan prac Wykonawcy ma znaczenie dla Zamawiającego.

Ad 7. (zarzut do §5 ust. 7 pkt 2 IPU) – w ocenie Zamawiającego aden przepis prawa nie zabrania takiego ukształtowania sposobu płatności. W szczególności stwierdzenie, e zapis ten „przenosi cię ar finansowania projektu na Dostawcę" nie oznacza, e jest on niezgodny z prawem. Zarzuty podniesione w zakresie tego punktu nie mają charakteru zarzutów naruszenia przepisów prawa, a jedynie słu ą poprawie interesu ekonomicznego Wykonawcy, zatem nie mogą być przedmiotem odwołania, gdy odwołanie przysługuje wyłącznie od czynności niezgodnych z prawem. Celem Zamawiającego jest uzyskanie zrealizowanego w całości przedmiotu umowy, zatem nie le y w interesie Zamawiającego dokonywanie du ych płatności w trakcie realizacji projektu, gdy nie został jeszcze zrealizowany cel umowy, gdy w takim przypadku to Zamawiający by ponosił pełne ekonomiczne ryzyko ewentualnego niepowodzenia projektu. Ponadto Zamawiający jako sektora jednostka finansów publicznych zobowiązany jest do przestrzegania zasad wydatków publicznych opisanych w art. 44 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.09.157.1240 ze zm.), a tego rodzaju rozło enie ryzyk ekonomicznych jest nie do pogodzenia z przedmiotowymi zasadami. Wykonawca jako podmiot profesjonalny, z ugruntowaną pozycją rynkową jest w 31 stanie oszacować wymagane koszty i pozyskać finansowanie dla realizowanych zadań, przy czym zrozumiałym jest, e koszty tego finansowania zostaną uwzględnione w cenie oferty.

Dodatkowo Zamawiający wskazuje, e w ramach wymagań podmiotowych do uczestnictwa w niniejszym postępowaniu znajduje się wymaganie posiadania odpowiedniej zdolności ekonomicznej i finansowej, zatem Wykonawca składając ofertę jest świadomy konieczności posiadania odpowiednich środków finansowych zabezpieczających właściwą realizację projektu.

Ad 8. (zarzut do §7 ust. 4 IPU) - Plan Projektu Wdro enia jest dokumentem inicjującym działania Wykonawcy. Jeśli Wykonawca nie jest w stanie sporządzić takiego dokumentu w sposób niewadliwy, dowodzi to wyjątkowego braku profesjonalizmu takiego Wykonawcy, zatem Zamawiający nie mo e ponosić ryzyka prowadzenia projektu przez taki podmiot, co powoduje, e koniecznym jest rozwiązanie umowy. Zamawiający nie widzi podstaw do ponoszenia jakichkolwiek konsekwencji nieudolnych działań, w sytuacji, gdy zawiodły wcześniejsze (przewidziane w ust. 3 i 4.1.) próby naprawy zaistniałego stanu rzeczy i umo liwienia rozpoczęcia realizacji właściwej części projektu. Zamawiający wskazał, e Odwołujący w zakresie przywołanego §7 ust. 4 IPU nie wskazał w aden sposób ądań co o zmiany jego treści.

Ad 9. (zarzut do § 9 ust. 5 pkt 2 i 3 oraz pkt 10 IPU) - zało eniem Zamawiającego jest otrzymanie produktu wysokiej jakości, wykonanego przez profesjonalistę z doło eniem

najwy szej zawodowej staranności, a więc bez jakichkolwiek usterek. Odwołujący w aden sposób nie udowodnił, e „procesy technologiczne produkcji oprogramowania nie pozwalają na dokonanie usunięcia niezgodności w terminach wskazanych we wzorze umowy" Dodatkowo Zamawiający wskazuje, e dotyczy to sytuacji ponownego wystąpienia usterek, co nie powinno mieć miejsca, a więc uzasadnia krótki termin do ich usunięcia.

Ad 10. (zarzut do §12 ust. 1 IPU) - wysokość kar umownych ma za zadanie zabezpieczać interesy Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest prawdą jakoby zasada równości stron kontraktu wynikała wprost z kodeksu. Kodeksową zasadą jest zasada swobody umów, nie „równości stron kontraktu". aden przepis prawa nie określa dopuszczalnej wysokości kar umownych, zatem określenie ich przez Zamawiającego na takim poziomie nie mo e zostać uznane za naruszenie przepisów prawa. Dodatkowo Zamawiający wskazuje, e podmiot rzetelnie i terminowo wykonujący umowę nie będzie nara ony na konieczność płacenia kar umownych.

32 Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust, 1 Pzp – w ocenie Zamawiającego, Odwołujący w aden sposób, poza własnymi twierdzeniami, nie udowodnił tezy o naruszeniu przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w szczególności nie wskazał na czym miałoby polegać nierówne traktowanie wykonawców, czy i który potencjalny wykonawca miałby mieć lepsze warunki w postępowaniu, a który gorsze.

W ocenie Zamawiającego, w tym stanie rzeczy, wobec bezzasadności zarzutów oraz braku sprecyzowanych ądań Odwołującego, wnioski Zamawiającego winny zostać uwzględnione.

Na skutek przekazania w dniu 27 lutego 2014 r. przez Zamawiającego wezwania do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym wraz z kopią odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez następujących wykonawców:

A. Signity S.A. ul. Al. Jerozolimskie 180, 02-486 Warszawa B. Atos IT Services Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa Wobec dokonania obu zgłoszeń w formie pisemnej, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności tych przystąpień, co do których nie zgłoszono równie opozycji.

Poniewa odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

33 Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając zło one odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła, co

następuje:

W treści odwołania zgodnie z dokumentacją postępowania przekazaną do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego przytoczono w sposób właściwy postanowienia SIWZ kwestionowane przez Odwołującego, a wskazane powy ej przez Izbę.

Strony nie zgłosiły podczas rozprawy adnych zastrze eń, co do poprawności zapisów SIWZ zawartych w odwołaniu.

W treści odwołania zgodnie z dokumentacją postępowania przekazaną do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego przytoczono w sposób właściwy postanowienia zawarte w IPU kwestionowane przez Odwołującego, a wskazane powy ej przez Izbę.

Strony nie zgłosiły podczas rozprawy adnych zastrze eń, co do poprawności zapisów IPU zawartych w odwołaniu.

Uwzględniając powy sze Izba zwa yła, co następuje:

Na wstępie Izba stwierdza, e wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu: (i) braku spełnienia wymogów formalnych wobec podpisania przez osobę nie posiadającą właściwego pełnomocnictwa; oraz (ii) w zakresie zarzutów z pkt 1 i 3 dot. OPZ oraz pkt 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9 dot. IPU - jako niespełniającego wymogu formalnego wynikającego z art. 180 ust. 3 ustawy - prawo zamówień publicznych, tj. określenia ądania, nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 lutego 2014 r. przedstawił w dniu 3 marca 2014 r. pełnomocnictwo z dnia 26 lutego 2014 r. umocowujące panią Monikę Firlej m.in. do wniesienia odwołania w imieniu Odwołującego. Oryginał pełnomocnictwa z dnia 26 lutego 2014 r. został okazany Zamawiającemu podczas posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający nie zgłosił zastrze eń, co do prawidłowości umocowania osoby wnoszącej odwołanie w imieniu Odwołującego. W ocenie Izby, pełnomocnictwo z dnia 26 lutego 2014 r. skutecznie umocowało panią M…….. F…………. do 34 zło enia odwołania w imieniu Odwołującego w związku z tym wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania, jako niespełniającego wymogów formalnych Izba uznała za niezasadny.

Izba stwierdziła równie , e wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z powodu niespełnienia wymogu formalnego wynikającego z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak określenia przez Odwołującego ądania, nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 180 ust. 3 określa przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania. Art. 180 ust. 3 nie uprawnia Izby do odrzucenia odwołania z powodu nieokreślenia przez Odwołującego ądania. Izba zaznacza, e brak formalny w postaci braku określenia ądania stanowi podstawę do wezwania do uzupełnienia odwołania w tym zakresie. Dotyczy to jednak sytuacji, w której odwołujący nie wskazał adnych ądań w treści odwołania, nie zaś sytuacji, w której wskazane są ądania, które strona przeciwna ocenia jako sformułowane zbyt ogólnie. W związku z tym, Izba uznała, e wniosek Zamawiającego o nie zasługuje na odrzucenie odwołania z powodu nieokreślenia w jego treści ądań uwzględnienie.