Wyrok KIO 3706/21 z 10 stycznia 2022

Zamawiający - Województwo Podkarpackie prowadzi postępowanie pn. „Pełnienie funkcji Administratora Regionalnego Centrum Informacji Medycznej RCIM” o wartości zamówienia nie przekraczającej progi unijne o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Znak sprawy: OR-1V.272.1.32.2021

Odwołujący - Asseco Poland S.A. w Rzeszowie wniósł odwołanie od:

1 . czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Sagitum S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej „Sagitum”).

1. czynności oceny Wyjaśnień RNC złożonych przez Sagitum w trybie art. 224 PZP;
2. zaniechania odrzucenia oferty Sagitum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP; Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
3. art. 239 ust. 1 z zw. z art. 16 PZP, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Sagitum;
4. art. 224 PZP przez nieprawidłową ocenę złożonych przez Sagitum Wyjaśnień RNC, podczas gdy treść złożonych wyjaśnień nie obala domniemania rażąco niskiej ceny oferty Sagitum. Wskazane tam wartości są istotnie zaniżone oraz niepoparte dowodami.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1 . Unieważnienia czynności oceny ofert;

1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. Odrzucenie oferty Sagitum — na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP;
3. Ponowną ocenę ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Oferta Odwołującego jest obecnie druga w rankingu ofert. Jednakże wygrywająca oferta Sagitum powinna zostać odrzucona z uwagi na RNC. Dodatkowo w wyniku naruszeń przepisów Ustawy może dojść do następczego unieważnienia postępowania, co także naraziłoby Odwołującego na poniesienie szkody.

1. W postępowaniu oferty złożyły Asseco Poland S.A. oraz Sagitum S.A.
2. Oferta Sagitum to 440.000 zł. Zamawiający wezwał Sagitum do wyjaśnienia RNC.

Sagitum złożył wyjaśnienia z informacją, że kalkulację do wyjaśnień oraz załączniki należy uznać za tajemnicę.

1. Odwołujący złożył odwołanie na zastrzeżenie tajemnicy i KIO wyrokiem z 30 listopada 2021 r. (KIO 3373/21) uznała odwołanie za zasadne, nakazując unieważnienie wyboru i odtajnienie dokumentów. 16 grudnia 2021 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Sagitum, a 17 grudnia 2021 r. przesłał do Asseco wyjaśnienia Sagitum w trybie art. 224 PZP wraz z załącznikami.
2. Analiza dokumentu prowadzi do wniosku, że przedstawione wyliczenia są istotnie zaniżone, a podane kwoty nie zostały poparte dowodami, wobec poniższego złożenie niniejszego odwołania stało się konieczne.
3. Odwołujący skupia się na dokumencie Sagitum zatytułowanym wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
4. Zamawiający formułując wezwanie RNC oczekiwał konkretnych wyjaśnień, natomiast wyliczenia zarówno w dokumencie „wyjaśnienia” jak i w kalkulacji to wskazanie kwot (zdaniem Odwołującego istotnie zaniżonych), bez poparcia dowodami.
5. Odwołujący wskazuje za orzecznictwem, jakie te wyjaśnienia muszą być.
6. Wyjaśnienia Sagitum są ogólne, nie ma w nich meritum czyli wyliczeń, wartości, kosztów, cen. Pomimo, że załącznik podaje kalkulacje np. ilość rbg i wartość, to w żadnym miejscu nie ma wykazane skąd taka wartość, co się w niej zawiera, jaka jest koncepcja wyliczania rbh.
7. W pkt. 1a), wyjaśnień Sagitum deklaruje, że podstawą do obliczeń był wykaz realnie przepracowanych godzin w ramach realizacji projektu w roku 2020 wyliczony na średnio 174 godziny miesięcznie. Jednocześnie pisze, że chodzi o czas wykonywania konkretnych zadań związanych z realizacją zgłoszeń administracyjnych. Podana liczba nie jest dokumentowana, i nawet jeśli podana liczba godzin jest prawdziwa, nie oznacza ona całości wymaganego zaangażowania: Zamawiający wyraźnie, w punkcie WYMOG.2 wskazuje, że wymaga dyżurów w trybie 24/7/365. W ciągu roku jest to 8760 h, co oznacza, że przytoczona liczba wykonanych godzin pracy nie zapewnia świadczenia. Wpunkcie 2a) Sagitum wskazuje, że „oddelegowani pracownicy pełnić będą m.in. dyżury zgodnie z założonym harmonogramem

zadań i tzw. kalendarzem gotowość”, nigdzie w przedstawionej kalkulacji nie wykazuje godzin przeznaczonych na dyżury i na gotowość, ani w jaki inny sposób pokrywać będzie koszty dyżurów. Sagitum nierzetelnie skalkulowało ofertę także w br., gdyż, jest to liczba wynikająca tylko z realizacji bezpośrednich zadań związanych z realizacją zgłoszonych zadań.

1. W punkcie 1 b) Sagitum wskazuje, że liczba h przeznaczona w 2020 na realizację bezpośrednich zadań została na potrzeby bieżącego projektu powiększona o 35% jako rekompensata obniżonego użycia systemu w 2020 z powodu Covid-19). Przyjmując, że rzeczywiście liczbę h przeznaczonych na zadania związane z bezpośrednią realizacją umowy należy powiększyć, Odwołujący wskazuje, że zakres przedmiotowy umowy w 2020 był znacznie niższy, niż w bieżącym postępowaniu, gdyż w 2020 do systemu podłączonych było 29 podmiotów leczniczych, a w roku 2021 podłączono kolejnych 8, co oznacza, że w 2022 podłączonych będzie 37 podmiotów. Większa liczba podmiotów leczniczych bezpośrednio, proporcjonalnie wpłynie na zakres i liczbę zadań związanych z realizacją umowy. Przyjęty współczynnik powiększenia pracochłonności jest niewiarygodny i nierzetelny— w celu realnego oszacowania pracochłonności należałoby liczbę godzin przeznaczonych na realizację zadań powiększyć o 27% wynikających ze wzrostu liczby podmiotów ( (37-29)/29 ), a dopiero później o współczynnik rekompensujący wpływ epidemii Covid-19 (35%). Wykonane obliczenia dają 300 h/mc, czyli 3600 h rocznie — więcej niż przewidziała firma Sagitum.
2. Firma nie przedstawia dowodów na poparcie kosztów wynagrodzeń i nie przedstawia sposobu obliczeń kosztu rbg. Podaje tylko „stawkę godzinową projektu” obliczoną na kwotę 126,69 złotych. Nie podaje sposobu obliczenia, ani jej nie dokumentuje. Przytoczone przez Sagitum oferty firm podające stawkę godzinową nie mogą być traktowane jako dowód, gdyż w postępowaniu tym Sagitum nie wykazało żadnych podwykonawców.
3. W punkcie 3a) Sagitum odnosi się do kosztów związanych z zapewnieniem stanowiska pracy. Podanych kosztów Sagitum nie dokumentuje, nie podaje sposobu obliczenia przedstawionych kosztów, a tylko podaje ułamek kosztów przypadający na liczbę godzin wyliczonych w pkt. 1, co do której wykazano powyżej, że jest obliczona nieprawidłowo. Przyjęcie proporcji związanej z nieprawidłowej liczbą godzin powoduje, że podana liczba kosztów związanych z zapewnieniem miejsca pracy jest znacząco zaniżona.
4. Kolejne nieścisłości pojawiają się w punkcie 3c). Sagitum podając koszt utrzymania łącza VPN podaje koszt utrzymania miesięcznego tegoż łącza, stwierdzając, że ze względu na świadczone usługi w roku 2020 nie są wymagane koszty zestawienia łącza. Podane twierdzenie jest nieprawdziwe, gdyż przez rok 2021 Sagitum nie świadczyło usług, więc nie mogło posiadać zestawionego łącza do siedziby Zamawiającego. Nawet jeśli rzeczywiście nie jest konieczne nabycie żadnych licencji ani urządzeń, to czas pracy i koszt związany z inicjalnym skonfigurowaniem i przetestowaniem łącza z całą pewnością jest większy od 0.

Jest to tym bardziej istotne, że Sagitum przewidziało wyjątkowo niski koszt pracy (100 zł/mc) związany z konserwacją łącza (i np. przywracaniem łącza w przypadku awarii jakie na pewno pojawią się w przypadku łącza działającego 24/7/365). W kosztach podanych przez Sagitum jako koszt godziny pracy podana kwota oznacza średnio 47 minut pracy miesięcznie.

1. Szczególnie rażąco zaniżone zostały koszty związane z podłączaniem nowych podmiotów do systemu. Zamawiający wymaga od Wykonawcy dokonania 8 takich przyłączeń w okresie obowiązywania umowy. Sagitum przewidziało na rzecz przyłączenia 1200 złotych, co oznacza przy przyjęciu stawki godzinowej zaproponowanej przez Sagitum 9,5 godziny pracy na podmiot leczniczy. Zaplanowany czas jest rażąco niewystarczający. W ramach przyłączenia nowego podmiotu Wykonawca musi wykonać szereg czynności:

Zestawienie łącza VPN-a z podmiotem leczniczym, Prace wdrożeniowe, Konfiguracja jednostki na środowisku testowym, Testy techniczne i funkcjonalne z wdrożeniami,Konfiguracja i przepięcie jednostki na środowisko produkcyjne, Dodanie użytkowników wewnętrznych.

Odwołujący jest autorem oprogramowania z którym dokonywana będzie integracja i świadczył usługi podłączania nowych podmiotów w roku 2021. Teza jakoby firma Sagitum, nie posiadając doświadczenia w podłączaniu jednostek wykona te czynności prawie dziesięciokrotnie szybciej niż autor oprogramowania jest pozbawiona uzasadnienia.

1. W zasadzie żaden z załączników nie może być uznany za dowód. W przedmiotowym zamówienia głównym kosztem jest „koszt pracy specjalistów”. Aby wykazać realny, prawdziwy koszt pracy tych osób należy — pokazać dokumenty na podstawie których osoby świadczą pracę/usługi. Natomiast Sagitum przedkłada „oświadczenie Zarządu” o wysokości wynagrodzenia. Taki dokument nie ma „waloru dowodowego”. Równie dobrze takie oświadczenie mogłoby się znaleźć w samym dokumencie RNC (też przecież pochodzącym od Sagitum). Także przedłożenie faktur (na kwoty 100 zł netto czy kilkaset złotych) w

oderwaniu od kontekstu, nie stanowi dowodu dla niniejszego zamówienia.

1. Idąc dalej przedłożenie dwóch ofert od firm które de facto nie są podwykonawcami w tym postępowaniu — także nie można uznać za dowód w sprawie. Dowodem w wyjaśnieniach RNC owszem są oferty firm podwykonawczych ale „wiążące” czyli od tych podmiotów które faktycznie zrealizują część zamówienia. Wskazane dokumenty, nazwane ofertami to „niewiążące” oświadczenia (zapewne od zaprzyjaźnionych podmiotów). Nie można przypisać im żadnego waloru dowodowego.
2. Mając powyższe na uwadze oferta Sagitum powinna zostać odrzucona.

Na rozprawie strony i uczestnik postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska.

Odwołujący wskazał, że jest autorem systemu, którego dotyczy przedmiot zamówienia i administrował go w 2019 i 2021 r., natomiast w 2020 r. Przystępujący za kwotę powyżej 660 000 zł, co jest kwotą wyższą w stosunku do obecnie oferowanej. Stwierdził, że w okresie świadczenia usługi przez Sagitum nie były dokonywane przyłączenia nowych placówek i podmiot nie ma w tym zakresie doświadczenia, na co może także wskazywać treść wyjaśnień w tym zakresie; tylko w poz. 3d wyjaśnień wskazano na tę okoliczność zaniżoną wycenę. Przypomniał, na czym polega utworzenie łącza VPN z czynnościami opisanymi w odwołaniu. Również koszt utrzymania istniejącego łącza przedstawiony w wyjaśnieniach w wys. 100 zł na miesiąc jest nierealny i w żaden sposób niewykazany. Podtrzymał stanowisko, że wykonawca założył znacząco zaniżony koszt roboczogodziny. Stwierdził, że w wyjaśnieniach nie przedstawiono tez wyceny wymaganych dyżurów. Zauważył, że mimo wzrostu liczby placówek i, w konsekwencji, zwiększenia zakresu przedmiotu zamówienia, cena oferty Przystępującego jest niższa w porównaniu z poprzednimi o 30%. W odniesieniu do założeń zauważył, że Sagitum przewidział 2 823 godziny przy wymogu całorocznego dyżuru. Na okoliczność potwierdzenia zakresu zadań niezbędnych do wykonania integracji jednostek złożył planowany harmonogram integracji proponowany przez podwykonawcę, wskazał też czynności zestawienia VPN (wskazano na 4 czynności) i przykładowy protokół przeprowadzanych testów w ramach integracji w celu uzyskania pozytywnego efektu. W odróżnieniu od Przystępującego ocenił potrzebę poświęcenia około 9,5 dnia roboczego na dokonanie przyłączenia. Stwierdził, że Przystępujący nie zakwestionował skutecznie zarzutu o nierealności deklarowanego kosztu przyłączenia i utrzymania. Podkreślił brak wyceny szeregu elementów, w tym dyżurów i z tym związanych ewentualnych kosztów, a także doświadczenia, o czym wcześniej wspomniano. Wskazał na ciężar dowodu obciążający Przystępującego. Zauważył, że Przystępujący przedstawił nowe argumenty dotyczące oferowanej ceny dopiero na etapie rozprawy, a nie w postępowaniu wyjaśniającym przed Zamawiającym. Wskazał na szeroki zakres zadań administratora, co rodzi dodatkowe, nieopisane w wyjaśnieniach koszty. Podkreślił niedoszacowanie oferty, którego nie pokryją nawet założone ryzyka i zysk.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że wykonawca Sagitum w odpowiedzi na wezwanie złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W ocenie Zamawiającego złożone dokumenty, w tym oświadczenia, mają walor dowodowy. Zauważył, że oferowana cena co roku spada. Stwierdził, że stworzony przez Odwołującego system działa prawie bezawaryjnie, co może mieć wpływ na wysokość kalkulowanej ceny. Stwierdził, że podłączenie kolejnych 8 podmiotów będzie czynnością jednorazową przy całorocznych usługach utrzymaniowych. Przypomniał, że system jest znany obydwu wykonawcom. Zauważył, że podstawowy składnik cenotwórczy to koszty osobowe. Stwierdził, że nie ma przeszkód w dowodzeniu realności kosztów w oparciu o informacje podmiotów trzecich. Przypomniał, że historycznie Odwołujący wykonywał usługi od początku 2014 do 2019 r., w kolejnym 2020 r. Przystępujący i w roku 2021 r. Asseco.

Kwestionuje stwierdzenie Odwołującego o niezbędnym czasie konfiguracji. Stwierdził, że Sagitum wykonywał integrację dwóch podmiotów, jakkolwiek nie dokończono tych czynności jednakże z przyczyn leżących po stronie jednostek przyłączanych. Stwierdził, że Przystępujący dysponuje spornym doświadczeniem. Obecnie system ocenia jako stabilny.

Stwierdził, że czynność integracji może wykonywać każdy, kto jednocześnie wykonuje usługi utrzymaniowe w ciągu całego roku.

Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. Podtrzymał stwierdzenia o realności wykazanych kosztów. Wskazał na postanowienia umowy o sposobie monitorowania, w tym wymaganym czasie reakcji, sposobie reakcji, łączności między Zamawiającym a wykonawcą zauważając brak konieczności rzeczywistego wykonywania usługi w wymiarze pełnorocznym w systemie „365/7/24”. Wskazał na treść złożonych wyjaśnień z uwzględnieniem założeń do wyceny opartych na własnym doświadczeniu co do obciążenia czasowego (tabela 1 pkt 1) i z

uwzględnieniem założeń do tabeli oraz kalkulacji w załącznikach. Stwierdził, że przyłączenie nowego podmiotu nie wymaga wielkiego nakładu czasu pracy, a w dużym zakresie wykonywane jest przez podmiot przyłączany (w tym testy). Złożone przez Odwołującego dokumenty nie wskazują nakładu pracy, a jedynie daty czynności. Poparł w całości stanowisko Zamawiającego, także w zakresie oceny złożonych dowodów. Zauważył, że większość czynności usługowych wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia może być wykonywana w dni robocze w godzinach pracy 8-16. Potwierdził tezę Zamawiającego o przewidywanym czasie przyłączenia. Przypomniał składniki cenotwórcze przedstawione w kalkulacji.

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika przedstawione w pismach, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego.

Czynność ta została dokonana w wyniku ponownej oceny dwóch złożonych ofert przy zastrzeżonym jedynym kryterium oceny ofert, jakim jest cena. Argumenty odwołującego oparte są na znaczącej różnicy cen oferowanych przez dwóch wykonawców i treści wyjaśnień udzielonych zamawiającemu przez wybranego wykonawcę na wezwanie, z racji spełnienia ustawowej przesłanki obligującej zamawiającego do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Pierwotnie zastrzeżona przez wykonawcę - przystępującego, treść wyjaśnień, jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, została w wyniku nakazu zawartego w wyroku KIO 3373/21 z dnia 30 listopada 2021 r., ujawniona „w zakresie wyliczenia ceny”. W dniu 16 grudnia 2021 r. zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, a w dniu następnym przedstawił treść otrzymanych wyjaśnień firmie Asseco Poland S.A., która z zachowaniem pięciodniowego terminu złożyła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

W złożonym odwołaniu Asseco S.A. wskazał, że cena oferty Sagitum S.A. została skalkulowana w oparciu o zaniżone składowe ceny oferty odnosząc się do poszczególnych elementów ujętych w kalkulacji oceniając je zarówno jako zaniżone, jak i wymagające rozwinięcia o elementy w kalkulacji nieuwzględnione.

Skład orzekający zauważa, że ceny obydwu złożonych ofert przez kolejny rok konkurujących wykonawców miały znamiona rażąco niskich i w odniesieniu do każdej z nich zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające, w wyniku którego uznał, że obalone zostało domniemanie rażąco niskich cen. Warte również przypomnienia jest wskazanie, w oparciu o niesporne stwierdzenie zamawiającego, że oferowane ceny są niższe o ponad 30% od deklarowanych wstępnie przez wykonawców w ramach informacji pozyskiwanych przez zamawiającego na etapie rozpoznania rynku właściwego dla przedmiotu zamówienia.

Za ustalone uznano także, iż wykonawcy dysponują wymaganą wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do realizacji zamówienia, jakkolwiek autorem systemu jest odwołujący, natomiast przystępujący realizował już przedmiot zamówienia przez okres jednego roku.

Przypomnieć należy, że przystępujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożył obszerne wyjaśnia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami. Odpowiedź na wezwanie zawierała: Założenia do wyceny - Załącznik nr 1, Kalkulacja wyceny — Załącznik nr 2, Szczegółowe wyjaśnienia — dla założeń i kalkulacji opisanych w załącznikach. Ponadto przedstawił oferty cenowe podmiotów trzecich. W wyjaśnieniach przedstawił także Oświadczenie Zarządu Sagitum S.A. o wynagrodzeniach i stanowiskach technicznych w Spółce z dnia 3 listopada 2021 r., kopie faktur, referencje i wydruki z portali internetowych.

Zważywszy, że podstawowym elementem kosztotwórczym, a finalnie cenotwórczym, jest nakład pracy rodzący koszty osobowe wymagający wynagrodzenia, wykonawca dokonał kalkulacji roboczogodziny i uwzględnił liczbę niezbędnego wymaganego czasu pracy z uwzględnieniem czynników zwiększających zakładaną czasochłonność. Wielkości te uwidoczniono w załączniku do wyjaśnień pn. założenia do wyceny (dwie tabele). W przedstawionych danych nie stwierdzono, by został popełniony błąd, a jedynie odwołujący konsekwentnie formułował tezę o zaniżeniu wielkości w poszczególnych pozycjach uznając je za nierealne. Stwierdzić jednak należy, że ta teza nie została poparta wskazaniem wielkości, które w ocenie odwołującego mogłyby być uznane za poprawne. W szczególności, wobec wyżej sygnalizowanego podstawowego składnika cenotwórczego, za wiarygodne uznać należy informacje zawierające wskazanie wynagrodzeń minimalnych, maksymalnych i średnich oraz stanowisk pracy przewidzianych do realizacji zamówienia. Fakt, iż informacje te przedstawiono w odrębnym dokumencie stanowiącym oświadczenie zarządu spółki

Sagitum S.A. załączonym do wyjaśnień wykonawcy, nie odbiera im waloru wiarygodności.

Bez znaczenia pozostaje w tym kontekście ocena, czy dokument jest samodzielnym dowodem w sprawie, czy istotną informacją stanowiąca oświadczenie wiedzy strony.

W konsekwencji, w ocenie składu orzekającego z przedłożonej dokumentacji wynika, iż oferowana cena jest realną ceną rynkową, pozwalającą na należyte zrealizowanie zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ. Przedstawiona cena za roboczo godzinę zaoferowana przez Sagitum S.A jest realna, a założona wielkość nakładu pracy odpowiada potrzebom zamawiającego, dla którego okoliczności te są znane także z racji korzystania z usługi w okresie kilku kolejnych lat, począwszy od 2014 roku..

Reasumując powyższe wskazać należy, że podniesione przez odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.

575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.

1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący

..........................