Wyrok KIO 3589/23 z 15 grudnia 2023

1. Uwzględnia odwołanie w zakresie dotyczącym naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawcy Marka Pogorzelskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W YW ÓZ NIECZYSTOŚCI PŁYNNYCH I STAŁYCH M. POGORZELSKI MAREK do złożenia wyjaśnień w oparciu o art.

224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę MS- EKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w części 4/5 oraz zamawiającego Gminę Chlewiska w części 1/5 i:

1. 1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MS- EKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania 3.2.zasądza od zamawiającego Gminę Chlewiska na rzecz wykonawcy MS- EKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwotę 1 500 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 1/5 sumy kosztów poniesionych przez wykonawcę MS- EKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie z tytułu wpisu od odwołania 3.3.znosi wzajemnie między Stronami koszty poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.

U. 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodnicząca:

Sygn. akt

KIO 3589/23

UZASADNIENIE:

Zamawiający - Gmina Chlewiska prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Chlewiska”, nr referencyjny: ZP.271.22.2023.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”.

Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie zamówień publicznych w dniu 8 listopada 2023 r. pod numerem: 2023/BZP 00482892.

W postępowaniu tym wykonawca MS- EKO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 listopada 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany, tj.: wyboru przez Zamawiającego - Gminę Chlewiska jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty wykonawcy: Marka Pogorzelskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M.P. ul. Kopernika 5, 26-110 Skarżysko-Kamienna.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie wykonawcy Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek ceny i jej istotnych elementów, w tym wskazania instalacji, do

których odpady będą przekazywane w celu ich zagospodarowania, co w dalszej kolejności skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty tego wykonawcy, pomimo że zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie błędy w obliczeniu tej ceny, jak też założenia wyceny niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia i przepisach prawa, a w dalszej kolejności również naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2.ewentualnie art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 oraz art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie błędy w obliczeniu tej ceny, jak też założenia wyceny niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia i przepisach prawa, co skutkuje naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - w przypadku, gdyby Zamawiający wezwał wykonawcę Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek, w trybie art. 224 ust.

1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do wyjaśnienia tej ceny, o czym Odwołujący obecnie nie posiada wiedzy, 3.art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie powiadomienia Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz naruszenia zasady przejrzystości postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.wezwania wykonawcy Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek do wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie ceny i jej części składowych, w tym wskazania instalacji, do których odpady będą przekazywane w celu ich zagospodarowania, oraz zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał:

Ad. zarzutów nr 1 i 2 Odwołujący przytoczył treść art. 224 ust. 1 oraz ust. 6, art. 223 ust. 1, art. 226 ust. 1 pkt 5), pkt 8) oraz pkt 10), art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wskazał, że w postępowaniu złożono oferty z następującymi cenami:

Nr

Nazwa (firma) i adres Wykonawcy

Cena oferty (brutto

1

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling Tomasz Kucharczyk w spadku, ul. Tarnobrzeska 6, 26-600 Radom

722 001,60 zł

2

Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. M.P., 26-110 SkarżyskoKamienna ul. Kopernika 5

655 372,08 zł

3

Ekola Sp. z o.o. ul. Energetyków 25, 26-600 Radom

955 776,00 zł

4

MS-EKO sp. z o.o. ul. Modlińska 129 lok U 7, 03-186 Warszawa

714 873,60 zł

5

Konsorcjum Firm EKO ZULEN SP. Z O.O. Guzów 20L, 26-505 Orońsko Lider Konsorcjum, Usługi ekologiczne EKO-JAS KRZYSZTOF JANASGARNO Ul. Kasztanowa 21, 26-625 Wolanów - Partner

6

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EKO ESTETYKA Małecki s.j. ul. Starokrakowska 137, 26-600 Radom

759 888,00 zł (powinno być:

765 558,00 zł) 792 007,20 zł

W ocenie Odwołującego z samego zestawienia cen ofert, w którym cena gros ofert przekracza 700 tysięcy złotych, cena oferty Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek jest znacznie niższa niż ceny pozostałych ofert, co już samo w sobie powinno wzbudzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za wskazaną w ofercie cenę, zwłaszcza że, jak wynika z informacji zawartych w Bazie Danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce Odpadami (BDO), Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek nie posiada instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, jak też odpadów o innych kodach stanowiących przedmiot niniejszego zamówienia - brak wpisów o takowych w BDO, co potwierdzają załączone zrzuty ekranów z Bazy Danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce Odpadami. Również lokalizacje wszystkich wykonawców są do siebie zbliżone (są to wykonawcy działający lokalnie - także Odwołujący, pomimo że jego oficjalna siedziba mieści się w Warszawie). Z kolei niektóre frakcje odpadów w ogóle nie są odbierane lokalnie i muszą być przewożone do bardziej oddalonych instalacji, ewentualnie instalacje z bliższymi lokalizacjami oferują wyższe ceny, zatem sumarycznie koszt odbioru i zagospodarowania odpadów nie jest niższy. Po stronie wykonawcy Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M.

Pogorzelski Marek nie występują więc żadne okoliczności, które pozwalałyby uznać, że są mu dostępne szczególnie korzystne warunki wykonania zamówienia. Chyba że takowe okoliczności wykazałby on w ramach wyjaśnienia zaoferowanej ceny.

Przeciwnie - jeśli firma nie przetwarza sama części odpadów, to koszt odbioru wzrasta, ponieważ odpad musi zawieźć bezpośrednio do przetwórcy, instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych albo - w przypadku małych ilości odpadów - do podmiotu zbierającego odpady (co dotyczy ewentualnie odpadów z PSZOK). Również za zagospodarowanie odpadów Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek będzie musiało zapłacić ceny

żądane przez te podmioty.

Rzeczywiste koszty odbioru i zagospodarowania odpadów są trudne (a wręcz niemożliwe) do ocenienia bez uzyskania informacji o instalacjach, do których trafią odpady odbierane przez Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M.

Pogorzelski Marek, a tym samym bez żądania wyjaśnień treści oferty zarówno w zakresie przewidywanych kosztów wykonania zamówienia przez Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek, jaki samych instalacji.

Zamawiający bowiem nie żądał w ofercie wskazania tych instalacji, chociaż, zgodnie z art. 6d ust. 4 pkt 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, miał obowiązek w dokumentach zamówienia zobowiązać wykonawców do wskazania takich instalacji w ofercie, ewentualnie, w przypadku niewielkich ilości odpadów selektywnie zbieranych, wskazanie podmiotu zbierającego te odpady.

Niemniej niezależnie od powyższego zaniechania, żądanie wskazania tych instalacji lub podmiotów zbierających odpady, jest konieczne na obecnym etapie ze względu na konieczność stwierdzenia, czy oferta wykonawcy Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek jest realna kosztowo i zgodna z przepisami i wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia.

Należy zauważyć, że świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów jest działalnością ściśle regulowaną przepisami prawa, tym samym nie jest obojętne ani to, do jakiej instalacji trafią odpady, ani też pod jakim kodem odbioru. Wykonawca w tabeli wyceny zawartej w formularzu oferty miał wycenić konkretną, wskazaną przez Zamawiającego, ilość odpadów o danym kodzie. Tym samym przy dokonywaniu wyceny wykonawca nie był uprawniony do czynienia założeń, że odbierze odpady w innej ilości lub o innym kodzie niż wskazane w specyfikacji warunków zamówienia, jak też, że „przeniesie” koszt odbioru danych odpadów do innej pozycji. Takie założenia świadczyłyby o niezgodności treści oferty z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, jak też ewentualnych błędach w obliczeniu kosztu odbioru poszczególnych frakcji odpadów, a tym samym i ceny oferty dla tych frakcji, a finalnie - także ceny całej oferty.

Wątpliwości Zamawiającego powinna wzbudzić nie tylko sumaryczna cena oferty wykonawcy Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek, ale także – w szczególności wycena niektórych frakcji odpadów, która znacząco odbiega od wyceny innych wykonawców. Należy podkreślić, że wszyscy wykonawcy starają się optymalizować wyceny swoich ofert, jak też poszukują instalacji, które oferują najkorzystniejsze warunki zagospodarowania odpadów, uwzględniając też koszty transportu do tych instalacji.

W ofercie wykonawcy Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek zaoferowano następujące ceny:

Wartość jednostkowa odbioru 1 Mg odpadów Netto

Wartość szacunkowa odbioru odpadów netto

1.

Rodzaj odpadu odebranych mobilnie od Szacowana mieszkańców ilość odpadów w okresie realizacji zamówienia (Mg) Żużle i popioły paleniskowe 35

330,00

11 550,00

2.

Odpady biodegradowalne

35

550,00

19 250,00

3.

Odpady zmieszane

380

930,00

353 400,00

4.

5.

Odpady z papieru Odpady z plastiku

10 140

350,00 450,00

3 500,00 63 000,00

6.

Odpady ze szkła

115

350,00

40 250,00

7.

8.

Odpady wielkogabarytowe Odpady sprzętu elektrycznego i elektronicznego

30 7

1290,00 350,00

38 700,00 2 450,00

9.

Opony od samochodów osobowych

20

350,00

7 000,00

10.

0

0

0

11.

Odpady poremontowe Odpady porozbiórkowe Leki inne niż wymienione w 20 01 31

0

0

0

12.

Przeterminowane leki i chemikalia

0,10

7 000,00

700,00

13.

Odpady niebezpieczne

0

0

0

Razem netto mobilna

539 800,00

oraz Lp.

Rodzaj odpadu odebranych Z PSZOK

1 1.

2 Żużle i popioły paleniskowe

Szacowana ilość odpadów w okresie realizacji zamówienia (Mg)

Wartość jednostkowa o d b i o r u 1 Mg odpadów netto

Wartość szacunkowa odbioru odpadów netto

3 1

4 330,00

5 330,00

2.

3.

4.

5.

6.

7.

Odpady biodegradowalne Odpady zmieszane Odpady z papieru Odpady z plastiku Odpady ze szkła Odpady wielkogabarytowe

1 2 1 2 5 10

550,00 930,00 350,00 450,00 350,00 1 290,00

8.

Odpady sprzętu elektrycznego i elektronicznego

3

350,00

5 30

350,00 1 490,00

1 750,00

0,01

7 000,00

70,00

0,02 1,0

800,00 800,00

16,00

9.

10.

11.

12.

13.

Opony od samochodów osobowych Odpady poremontowe Odpady porozbiórkowe Leki inne niż wymienione w 20 01 31 Przeterminowane leki i chemikalia Odpady niebezpieczne Razem netto PSZOK

550,00 1 860,00 350,00 900,00 1 750,00 12 900,00 1 050,00

44 700,00

800,00 6 7026,00

Wątpliwości budzą w szczególności frakcje: żużle i popioły paleniskowe - 350 zł, odpady biodegradowalne - 550 zł, odpady z plastiku - 450 zł; odpady sprzętu elektrycznego i elektronicznego - 350 zł; opony od samochodów osobowych 350 zł; przeterminowane leki i chemikalia - 800 zł; odpady niebezpieczne - 800 zł.

Jak wynika z zebranych przez Odwołującego cenników poszczególnych instalacji - znajdujących się w pobliżu siedziby Zamawiającego i wykonawcy Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek, tj. PPUH „RADKOM” Sp. z o.o. http://www:radkom.com.pl/wp-content/uploads/2022/11/uchwala-nr-16-zarzadu-ppuh-radkom-sp.-z-o-o..pdf oraz PGK KOŃSKIE https://pgkkonskie.pl/wp-content/uploads/2022/11/Cennik-oplat-za-przyjmowanieodpadow-komunalnychod-01012023.pdf, już często sam koszt przyjęcia danej frakcji odpadu do zagospodarowania jest równy lub wyższy niż cena zaoferowana przez Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek za realizację całego zamówienia dla danej frakcji odpadów. Ewentualnie jest wyższy już po uwzględnieniu kosztów transportu. Pozwala to na stwierdzenie, że Zamawiający powinien był powziąć podejrzenia, że wskazane w ofercie istotne części składowe ceny (cena za odbiór poszczególnych frakcji), a tym samym i zaoferowana cena wykonania całego zamówienia, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów i zażądać od wykonawcy Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M. Pogorzelski Marek wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oferty i kosztu wykonania zamówienia, w szczególności ich części składowych dotyczących odbioru i zagospodarowania następujących odpadów, w szczególności co do odpadów frakcji: żużle i popioły paleniskowe, odpady biodegradowalne, odpady z plastiku, odpady sprzętu elektrycznego i elektronicznego, opony od samochodów osobowych - zarówno pod kątem możliwości wystąpienia w ofercie rażąco niskiej ceny, jak i ewentualnej niezgodności ze specyfikacją warunków zamówienia i przepisami prawa co do przewidywanego sposobu ich zagospodarowania.

Odwołujący powyższe wątpliwości powziął zarówno w oparciu o znajomość cen poszczególnych instalacji, jak i kosztów odbioru i transportu tych odpadów do tych instalacji, jak i ceny zaoferowane przez pozostałych wykonawców - bowiem koszt netto odbioru i zagospodarowania tych odpadów wynikający ze złożonych ofert wynosi:

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych ATK Recykling Tomasz Kucharczyk

Wywóz Nieczystości Płynnych i Stałych M.

M.P.

Ekola Sp. z o.o.

Żużle i popioły paleniskowe

500,00 zł

330,00

800,00 zł

Odpady biodegradowalne

800,00 zł

550,00 zł

Odpady z plastiku

800,00

Odpady sprzętu elektrycznego i elektronicznego Opony od samochodów osobowych

Opis usługi

MS-EKO sp. z o.o.

Konsorcjum Firm EKO ZULEN SP. Z O.O.

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych EKO Średnia ESTETYKA wszystkich Malecki s.j. ofert

715,00 zł

650,00 zł

500,00 zł

582,50 zł

1000,00 zł

715,00 zł

800,00 zł

950,00 zł

802,50 zł

450,00

900,00 zł

650,00 zł

800,00 zł

900,00 zł

750,00 zł

800,00

350,00

900,00 zł

700,00 zł

500,00 zł

500,00 zł

625,00 zł

700,00

350,00

900,00 zł