Wyrok KIO 3057/21 z 5 listopada 2021

Zamawiający - Wojewódzki Szpital Zespolony im. Św. Rafała w Czerwonej Górze w Chęcinach - prowadzi w trybie podstawowym na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksową obsługę urządzeń kotłowni. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00183394/01 16 września 2021 r. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne wskazane w art. 3 ust. 1 Pzp.

15 października 2021 r. wykonawca M. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M. K. VEGATECH w Gdyni wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5) lub pkt 7 Pzp, albowiem treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia lub została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;
2. art. 118 w związku z art. 122 Pzp albowiem złożona przez wykonawcę oferta nie spełnia

warunków udziału w postępowaniu, nie spełnił wymagań określonych w rozdziale VI. punkt 2.1 SWZ, zmienionego 20 września 2021 r.;

1. art. 126 Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 2) rozporządzenia Ministra Rozwoju Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, dalej jako: „rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych” - przez nie wezwanie do wyjaśnienia treści przedłożonych referencji, albowiem nie wynika z nich, iż usługa była wykonana należycie;
2. art. 118 w związku z art. 122 lub art. 126 Pzp lub art. 223 Pzp, albowiem udostępnione zasoby nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu;
3. art. 118 ust. 2 Pzp w zw. z art. 126 Pzp lub art. 223 Pzp, albowiem podmiot, na którego zasoby powołuje się Lireco Sp. z o.o. nie będzie realizował usług, do realizacji których te zdolności są wymagane;
4. art. 118 w związku z art. 126 Pzp przez nie wyjaśnienie, który z konsorcjantów: M. K. (2) prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą LIRECO ECO M. K. (2) oraz K. K. prowadzący działalności gospodarczą pod nazwą K. K. Lireco, zdobył odpowiednie doświadczenie, które może stanowić podstawę do wykazania się nim w niniejszym postępowaniu.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenia oferty Lireco Sp. z o.o. ze względu, iż treść złożonej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia lub została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji; ewentualnie:
3. wezwania Lireco Sp. z o.o. do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w rozdziale VI. punkt 2.1 SWZ.

Ponadto wniósł o:

1. przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu na poparcie okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w odwołaniu;
2. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

W uzasadnieniu odwołujący wskazał, iż oferta Lireco Sp. z o.o. powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 lub 7 Pzp. Istotą kwestią wymagającą zbadania jest określony w ofercie Lireco Sp. z o.o. czas reakcji serwisu na zgłoszoną awarię wynoszący 5 minut. Podniósł, że zgodnie z § 4 pkt 1 ust. 8 umowy: „Zamawiający wymaga zabezpieczenia w obsługę techniczną (serwis) który przyjedzie i rozpocznie naprawę w czasie do ....... minut od zgłoszenia awarii.”

Kluczową kwestią jest wskazanie wprost w umowie, iż serwis ma „przyjechać i rozpocząć naprawę”, w związku z powyższym wykonawcy chcący złożyć ofertę w postępowaniu musieli wziąć pod uwagę czas dojazdu. Żaden wykonawca nie jest w stanie dojechać do miejsca w przeciągu niespełna 5 minut, albowiem w czasie tym nalży nie tylko dojechać, ale również rozpocząć naprawę. Odwołujący podkreślił, że w sposób wyraźny wskazano w umowie, iż jest to czas:

„przyjazdu i rozpoczęcia naprawy”. Oznacza to, iż zamawiający zakładał, że osoby odpowiedzialne za usunięcie awarii, nie będą przebywać w miejscu świadczenia usług, będą to odrębne osoby, w stosunku do tych pełniących stałe dyżury. To właśnie wskazany powyżej czas reakcji jest brany pod uwagę jako jedno z kryteriów oceny ofert. Firma Lireco sp. z o.o. wpisała czas reakcji serwisu na zgłoszoną awarię - 5 minut. Jest to czas nierealny. Żaden wykonawca nie jest wstanie przyjechać i rozpocząć naprawę w ciągu 5 minut. Z powyższych względów oferta wykonawcy powinna być odrzucona.

Odwołujący wywiódł, że zgodnie z postanowieniami rozdziału XVI SWZ- Kryteria oceny oferty, jednym z kryteriów był czas reakcji serwisu na zgłoszoną awarię (CRS).

Ocena według tego kryterium była dokonywana według wzoru, jednak w SWZ nie zostało doprecyzowane, co należy rozumieć przez CRS. Natomiast można to wywnioskować z treści przywołanego wyżej § 4 pkt 1 ppkt 8 projektowanych postanowień umowy.

Odwołujący podniósł, że zamawiający pismem z 6 października 2021 r. wezwał Lireco Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a Lireco Sp. z o.o. tych wyjaśnień udzieliło pismem z 8 października 2021 r. Zamawiający prosił o wyjaśnienia, czy podany czas reakcji serwisu na zgłoszoną awarię wynoszący 5 minut dotyczy osób/serwisu wykonujących czynności bezpośrednio związane z realizacją usługi w miejscu świadczenia usług-kotłownia Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Św. Rafała w Czerwonej Górze, czy poza tym miejscem. W odpowiedzi Liceco Sp. z o.o. wskazało, że „Wykonawca świadcząc usługę całodobowej obsługi kotłowni będzie dysponował pracownikami obecnymi 24 godziny na dobę przez 7 dni w tygodniu w miejscu świadczenia usług oraz posiadającymi wymagane uprawnienia grupy wyszczególnione w § 5 pkt 7 wzoru umowy, tym samym zapewni gotowość do podjęcia czynności związanych z usuwaniem awarii w ciągu 5 minut od zgłoszenia.”

Odwołujący zarzucił, że z wyjaśnień tych wynika, iż pracownik zobowiązany do pełnienia całodobowego dyżuru będzie jednocześnie podejmował czynności związane z usuwaniem awarii, co jest niezgodne z warunkami zamówienia. Wywiódł, że zgodnie z § 4 pkt 1 ust. 7 ppkt 7.5. do obowiązków wykonawcy należy „zapewnienie ciągłego, przez 24h/dobę, bezpośredniego nadzoru nad pracą urządzeń przez personel posiadający aktualne Uprawnienia Elektroenergetyczne G2,G3 (wszyscy pracownicy typ E, jedna osoba typ D)”. Natomiast ust. 8 mówi, że „Zamawiający wymaga zabezpieczenia w obsługę techniczną (serwis) który przyjedzie i rozpocznie naprawę w czasie do .......minut od zgłoszenia awarii”. Kolejno zgodnie z § 4 punkt II ust. 5 pkt 5.2, § 4 punkt III ust. 7 pkt 7.1 i § 4 pkt IV obowiązkiem wykonawcy jest „zapewnienie ciągłego przez 24 godziny na dobę bezpośredniego nadzoru nad pracą urządzeń, przez własny personel”. Natomiast punkt 7.8. wskazuje, że w przypadku awarii zakłócających prawidłowe funkcjonowanie szpitala (brak dostawy ciepłej wody, ciepła do celów c.o. i c.t.) do naprawy należy przystąpić maksymalnie w czasie do ....... minut od zgłoszenia awarii”. Odwołujący wywiódł, że analiza powołanych postanowień umowy musi prowadzić do wniosku, iż obowiązkiem wykonawcy jest zapewnienie dwóch grup pracowników. Pierwsza, która w sposób „ciągły” będzie pełniła bezpośredni nadzór nad urządzeniami oraz druga, która „przyjedzie i rozpocznie naprawę”. W ocenie odwołującego to te dwa pojęcia są kluczowe. Otóż wykonawca musi zapewnić ciągłą obsługę urządzeń, oznacza to iż ta obsługa nie może być w żaden sposób przerwana. A w przypadku awarii ma „przyjechać” odrębna grupa, która rozpocznie naprawę. Odwołujący zarzucił, że przyjęcie oferty Lireco sp. z o.o. prowadzi do sytuacji, w której osoby mające pełnić „ciągły” dyżur przerwą go w celu rozpoczęcia naprawy awarii. W tej sytuacji nie będziemy mieli do czynienia z ciągłym dyżurem i dojdzie do naruszenia postanowień umowy. Zamawiający w umowie w sposób wyraźny wskazał, iż serwis ma „dojechać”, co oznacza iż wyklucza możliwość naprawienia awarii przez pracowników pełniących całodobowe dyżury.

Odwołujący wskazał, że na konieczność zapewnienia dwóch odrębnych grup wskazuje również § 5 ust. 7 umowy, zgodnie z którym: „Wykonawca lub Podwykonawca zobowiązuje się, że Pracownicy wykonujący zamówienie będą posiadać odpowiednie uprawnienia, wymagane przez Zamawiającego które Wykonawca przedstawi w terminie dwóch dni od podpisania umowy: obsługa kotłowni - E2, E3, grupa serwisowa - E1, E2, E2, D2.” Zamawiający rozdzielił dwie funkcje. Odrębna jest grupa osób, które mają być przypisane do obsługi kotłowni, a inne osoby mają być tzw. grupą serwisową.

Kolejno odwołujący zarzucił, że oferta Lireco Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VI. punkt 2.1 SWZ, zmienionego w dniu 20 września 2021 r., zgodnie z którym „Zamawiający uzna, że warunek w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej został spełniony, jeżeli Wykonawca załączy do oferty podpisane oświadczenie (załącznik nr 2 do SWZ) oraz wykaże się wykonaniem minimum 1 (jednej) usługi polegającej na eksploatacji i obsłudze kotłowni wraz z obsługą układu solarnego w obiektach użyteczności publicznej. Usługa musi być wykonana na kwotę minimum 200 000 zł brutto w okresie ostatnich 3 lat, przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie; wraz z podaniem jej wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana lub jest wykonywana, oraz załączeniem dowodów określających, czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych jest wykonywana, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy” .

Odwołujący wskazał, że Lireco sp. z o.o. powołało się na zasób podmiotu trzeciego Lireco eco M. K. (2), który oświadczył, że „Deklaruję udział w realizacji zamówienia w zakresie w jakim

udostępniam zasoby poprzez skierowanie do realizacji umowy wykwalifikowany personel do konsultacji, doradztwa oraz nadzoru nad realizacją umowy. Podmioty będą działały w oparciu o umowę o współpracy”. Odwołujący wywiódł, że w orzecznictwie KIO ustalono, że konsultacje, doradztwo oraz nadzór nad realizacją umowy nie spełniają wymagań art. 118 ust. 2 Pzp. W przypadku powoła się na zasób podmiotu trzeciego, pełnienie nadzoru, świadczenie usług doradczych nie jest wystarczające. Zamawiający wymagał wykazaniem się doświadczeniem w obsłudze kotłowni, a nie nadzorem nad pracownikami świadczącymi usługę obsługi kotłowni. Z tych też powodów udział podmiotu trzeciego jest zbyt wąski w zestawianiu z treścią warunków udziału w postępowaniu, a co za tym idzie warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony.

Zdaniem odwołującego wątpliwości odwołującego budzi również treść referencji. Przede wszystkim z referencji nie wynika, czy usługa została wykonana należycie, czy też nie. Jest to tylko prosta informacja dotycząca realizacji umowy, jedynie należycie wykonana usługa może być wskazana na spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Co więcej usługa byłą świadczona przez konsorcjum firm. Natomiast z referencji nie wynika, kto faktycznie świadczył usługę w ramach konsorcjum i zamawiający winien tę sytuacją w sposób jednoznaczny wyjaśnić.

Zamawiający pismem z 22 października odpowiedział na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 1, 3, 6 odwołania, uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 5 oraz częściowo w zakresie pkt 2 i 4.

W uzasadnieniu w części dotyczącej uwzględnienia odwołania zamawiający wskazał, że w sytuacji, kiedy podmiot trzeci udostępnia swoje zasoby w postaci doświadczenia stanowiącego warunek udziału w postepowaniu, jest zobowiązany do osobistego wykonania części zamówienia,

5 która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu. Oświadczył, że w przypadku braku wniesienia sprzeciwu przez „Lireco z o.o.”, unieważni on czynność wyboru wykonawcy i powtórzy czynność oceny ofert, po czym dokona ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odnosząc się do zarzutu 4 zamawiający wyjaśnił, że firma Lireco eco M. K. (2) nabyła doświadczenie niezbędne do realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia. Wynika to z samej treści dokumentu złożonego w postępowaniu. Nie było też potrzeby wyjaśniać tej kwestii, gdyż referencyjna usługa wykonywana była na rzecz zamawiającego, który w związku z tym posiada dokumenty potwierdzające tę okoliczność, chociażby w postaci wykazu osób zatrudnionych przez „Lireco eco M. K. (2)” i skierowanych do realizacji usługi.

Zamawiający ocenił, że zarzut dotyczący nie spełnienia wymagań określonych w rozdziale VI. Punkt 2.1 SWZ, na tym etapie postępowania jest bezpodstawny, gdyż nie zostało potwierdzone, iż oferta wykonawcy „Lireco z o.o." nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie zarzutu z pkt 4 i dokonanie czynności unieważnienia czynności wyboru tego wykonawcy powoduje, że kwestia spełnienia lub nie warunku udziału w postępowaniu przez „Lireco z o.o." będzie podlegała badaniu w toku postępowania. Na tym etapie jej rozstrzyganie jest przedwczesne.

Za nieuprawnione uznał zamawiający wyciąganie wniosków sformułowanych w odwołaniu, że osoby skierowane do obsługi kotłowni nie mogą posiadać uprawnień również serwisowych, które to umożliwiałyby im do przystąpienia do naprawy awarii w pięciu minut od momentu jej zgłoszenia. Zamawiający nie stawiał takich warunków udziału w postępowaniu - zapisy dotyczą postanowień umowy w zakresie personelu wykonawcy lub podwykonawcy skierowanych do realizacji umowy po jej podpisaniu.

Wykonawca Lireco Sp. z o.o. w Gdyni zgłosił przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego z zachowaniem terminu ustawowego i obowiązku przekazania stronom kopii przystąpienia. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na rozprawie. S Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Na podstawie SWZ z załącznikami, oferty przystępującego, wezwania zamawiającego do wyjaśnień oraz odpowiedzi przystępującego Izba ustaliła, że okoliczności faktyczne sporu zostały prawidłowo przywołane w stanowiskach stron. Ich ponowne przytaczanie jest zbędne.

Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki wymagane ustawą zostały więc spełnione.

Uwzględnienie przez zamawiającego zarzutów odwołania w części i zapowiedziana przez niego ponowna ocena spełniania przez przystępującego warunków udziału w postępowaniu spowodowały, że przedmiotem sporu na rozprawie, a w konsekwencji również oceny Izby, były zarzuty wynikające ze wskazania przez odwołującego czasu reakcji serwisu wynoszącego 5 minut.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący w katalogu zarzutów nie powiązał naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp z konkretnym przepisem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z wywodów uzasadnienia oraz ze stanowiska prezentowanego na rozprawie wynika, że odwołujący wskazuje na art. 3 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący podnosi w tym zakresie sprzeczność oświadczenia przystępującego z wymaganiami SWZ.

Sprzeczność oferty przystępującego z wymaganiami zapisanymi w SWZ na zatem skutkować obowiązkiem odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 7) Pzp. Wymagania opisane w SWZ wiążą wykonawców i zamawiającego w ramach wielostronnego stosunku nawiązanego przez złożenie oferty na równi z przepisami prawa. Rozpoznanie zarzutów odwołania wymaga zatem ustalenia treści wymagań zamawiającego.

Odwołujący opiera zarzut niezgodności oferty przystępującego z wymaganiami SWZ o brzmienie tych postanowień przyszłej umowy, które zawierają słowo „przyjedzie”. Wywodzi z niej, że zamawiający wymagał organizacji pracy wykonawcy umowy, w której stale realizowaną usługę obsługi kotłowni i świadczoną co do zasady w razie awarii usługę serwisu wykonują inne osoby/dwa zespoły. Takiemu rozumieniu wymagań zamawiającemu należy się sprzeciwić z dwóch względów. Po pierwsze: zamawiający nie wskazał w SWZ, że oczekuje wykonywania umowy przez dwa zespoły. Z wymagań zamawiającego wynika obowiązek posiadania przez osoby wykonujące umowę uprawnień stosownych do zakresu zlecanych im czynności, a te są inne dla osób obsługujących kotłownię i inne dla grupy serwisowej. Ugruntowanym poglądem wynikającym z orzecznictwa jest brak możliwości wyciągania przez zamawiającego negatywnych konsekwencji w stosunku do wykonawców na podstawie postanowień SWZ, które nie są jednoznaczne lub mogą być intepretowane w różny sposób. Jeśli by zatem zamawiający oczekiwał realizacji usług serwisowych przez osoby, które nie sprawują bieżącej obsługi kotłowni, to swego wymagania nie wyraził jasno. Po drugie, w realiach badanego postępowania brak jest racjonalnych podstaw do twierdzenia, że taka organizacja pracy wykonawcy jest uzasadniona. Raz jeszcze podkreślić należy, iż zamawiający w żaden sposób nie narzuca sposobu organizacji pracy przez wykonawców, istotny jest jedynie czas przystąpienia do usuwania awarii. W konsekwencji wykonawcy mają możliwość, aby jeśli dysponują osobami posiadającymi oba rodzaje uprawnień, wykonywały one oba rodzaje prac. Potwierdzeniem tego kierunku rozumowania jest to, że zamawiający nie określił liczby osób wykonujących usługi stanowiące przedmiot zamówienia.

Wskazanie 5 minut jako czasu przystąpienia do usuwania awarii nie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji również z tego powodu, że odwołujący nie udowodnił, że w tym czasie nie jest możliwe podjęcie czynności serwisowych przez osoby znajdujące się w siedzibie zamawiającego i obsługujące kotłownię. Zamawiający twierdził przeciwnie, co więcej oświadczył, że wyłącznie w takim przypadku - z uwagi na trudności dojazdowe - jest możliwe przystąpienie do usuwania awarii także w czasie zaproponowanym przez odwołującego, czyli w czasie 30 minut.

W konsekwencji zamawiający dokonując wyboru oferty przystępującego nie naruszył przepisów ustawy. Oferta ta nie podlega bowiem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 7) Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ust. 1 i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 574 Pzp uwzględniając wynikającą z art. 575 Pzp zasadę ponoszenia kosztów stosownie do odpowiedzialności za wynik postępowania. W rozpoznawanej sprawie stroną odpowiedzialną w całości za wynik postępowania był odwołujący.

Przewodnicząca

...............................

8