Wyrok KIO 3048/21 z 4 listopada 2021

Zamawiający - Centralny Port Komunikacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej na opracowanie dokumentacji projektowych dla kolejowych inwestycji towarzyszących związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p.

W dniu 15 października 2021 roku Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, zarzucając naruszenie:

1. art. 389 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. oraz art. 51 ust. 2 dyrektywy

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającą dyrektywę 2004/17/ WE (Dz. Urz. UE L Nr 94, Str. 243) dalej „dyrektywa sektorowa” poprzez prowadzenie postępowania zmierzającego do zawarcia umowy ramowej w sposób powodujący, że umowa ramowa została wykorzystana przez zamawiającego do niedozwolonego prawem ograniczenia konkurencji;

Ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że ww. zarzut podlega oddaleniu:

1. art. 389 ust. 4 w związku z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez wprowadzenie w warunkach zamówienia wymogu zawarcia umowy ramowej na 8 lata, pomimo iż okres trwania umowy ramowej dłuższy niż 4 lata nie jest uzasadniony obiektywnymi czynnikami oraz w sposób negatywny ogranicza i zakłóca konkurencję;
2. art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy P.z.p. poprzez sporządzenie Załącznika nr 3 do specyfikacji warunków zamówienia - Projekt Umowy Ramowej w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy, a także nieprecyzyjny i niejednoznaczny oraz nadmiernie obciążający wykonawcę w zakresie, w jakim w: a) § 14 projektu Umowy Ramowej zamawiający wymaga zapewnienia, że w momencie zawierania oraz w Okresie Realizacji Umowy Ramowej i w okresie realizacji Umów Wykonawczych, wykonawca ani którakolwiek z osób zaangażowanych w realizację w/w umów po stronie wykonawcy („Osoba Zaangażowana”) nie pozostają i nie będą pozostawać w konflikcie z interesem Zamawiającego („Sprzeczność Interesów”), a sama Sprzeczność Interesów została zdefiniowana przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny oraz nadmierny i nieuzasadniony; b) zamawiający w § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 Projektu Umowy Ramowej przewidział nadmiernie wysokie kary umowne.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:

1. unieważnienie postępowania, ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia powyższego żądania:
2. zmodyfikowanie Okresu Realizacji Umowy Ramowej poprzez wskazanie, że Umowa Ramowa zostanie zawarta na okres 4 (czterech) lat, liczony od dnia zawarcia Umowy Ramowej (w szczególności § 3 ust. 1 pkt 2 Umowy Ramowej),
3. nakazanie zamawiającemu zmodyfikowania dokumentów zamówienia poprzez: a) usunięcie § 14 Sprzeczność Interesów z projektu Umowy Ramowej oraz odpowiednie dostosowanie do tej zmiany pozostałych postanowień projektu Umowy Ramowej i projektu Umowy Wykonawczej; b) zmniejszenie przewidzianych w 59 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 projektu Umowy Ramowej kar umownych do wysokości odpowiednio wysokości 0,02% Ramowej Kwoty Maksymalnej (pkt
4. oraz „w wysokości 50.000 (pięćdziesiąt tysięcy złotych) za każdy stwierdzony przypadek naruszenia, lecz nie więcej łącznie niż 0,01% Ramowej Kwoty Maksymalnej” (pkt 2).

Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art. 505 ust. 2 ustawy P.z.p. środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postepowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia, oprócz podmiotom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p., przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy P.z.p., oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorstw. Decyzją Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 30 kwietnia 2021 (numer decyzji UZP/DP/022/1 /20/PL) Odwołujący został wpisany na listę organizacji uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej, co jest wystarczające dla uznania jego legitymacji do wniesienia odwołania.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy:

A. Voessing Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy, B. IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, C. B-Act Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy, D. TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, E. MGGP Spółka akcyjna w Tarnowie, F. Multiconsult Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 października 2021 roku wniósł o:

I. umorzenie postępowania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 3 lit. b odwołania str. 2 dotyczącego ustalenia w § 9 projektu Umowy Ramowej nadmiernie wysokich kar umownych ze względu na jego uwzględnienie przez zamawiającego; II. oddalenie odwołania w pozostałej części; III. obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego.

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy:

A. Voessing Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy, B. IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, C. B-Act Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Bydgoszczy, D. TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie, E. MGGP Spółka akcyjna w Tarnowie, F. Multiconsult Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie.

Zamawiający dokonał w dniu 29 października 2021 r. modyfikacji w zakresie regulacji dotyczących Sprzeczności Interesów (pkt 1, 2, 3, 6, 7 i 8 modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia z dnia 29 października 2021 r.).

Zamawiający uwzględnił zarzuty dotyczące kar umownych i zmodyfikował w dniu 29 października 2021 r. wzór Umowy Ramowej w zakresie § 9.

Wskazane wyżej zmiany zostały opublikowane w dniu 29 października 2021 r. na stronie internetowej prowadzonego postępowania.

Odwołujący na posiedzeniu Izby w dniu 2 listopada 2021 roku cofnął zarzut dotyczący § 14 projektu Umowy Ramowej.

Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający prowadzi postępowanie jako zamówienie sektorowe w trybie przetargu nieograniczonego, którego celem jest zawarcie umowy ramowej na opracowanie dokumentacji projektowych dla kolejowych inwestycji towarzyszących związanych z budową

Centralnego Portu Komunikacyjnego (Umowa Ramowa). Na podstawie Umowy Ramowej zawartej po przeprowadzeniu postępowania, zamawiający będzie mógł zawierać z wykonawcami Umowy Wykonawcze. W Umowie Wykonawczej zamawiający powierzy wykonawcy do wykonania jedno lub większą liczbę zadań opisanych w rozdziale 2 OPZ-R (Opis Przedmiotu Zamówienia dla Umowy Ramowej, stanowiący Załącznik nr 2 do Umowy Ramowej), w tym m.in. prace przedprojektowe, prace i usługi projektowe związane z przygotowaniem dokumentacji koncepcyjnych, budowlanych oraz innej niezbędnej dokumentacji, usługi doradztwa specjalistycznego, usługi doradztwa technicznego, usługi nadzoru autorskiego nad opracowaną dokumentacją, usługi wsparcia merytorycznego i technicznego w toku prowadzonych postępowań administracyjnych itd.

Zgodnie z rozdziałem Il pkt 4 s.w.z., zamawiający zawrze Umowę Ramową z maksymalnie 20 (dwudziestoma) wykonawcami. W § 4 ust. 1 projektu Umowy Ramowej zamawiający wskazał, że na dzień zawarcia Umowy Ramowej planuje udzielić zamówień będących przedmiotem Umów Wykonawczych łącznie do kwoty 7.072.001.444,36 zł netto (słownie: siedem miliardów siedemdziesiąt dwa miliony tysiąc czterysta czterdzieści cztery 36/100 PLN netto) powiększonej o należny podatek VAT. Kwota ta dotyczy łącznie wszystkich Umów Wykonawczych, tj. bez względu na to, z którymi z wykonawców i z iloma wykonawcami zostały zawarte Umowy Wykonawcze („Ramowa Kwota Maksymalna”).

Okres realizacji Umowy Ramowej będzie trwał od dnia zawarcia Umowy Ramowej przez okres 8 (ośmiu) lat, liczony od dnia zawarcia Umowy Ramowej, przy czym Okres Realizacji Umowy Ramowej (w odniesieniu do Umowy Ramowej) nie skończy się wcześniej niż z upływem ostatniego dnia okresu realizacji umowy ramowej najpóźniej zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zawarcie umowy ramowej dotyczącej opracowania dokumentacji projektowych dla inwestycji kolejowych związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego (§ 3 ust. 1 pkt 2 projektu Umowy Ramowej).

W ust. 1 rozdział XIX s.w.z., zamawiający wskazał, że kryterium oceny ofert w postępowaniu na zawarcie Umowy Ramowej jest kryterium jakościowe „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia o wadze 100%”, tj. doświadczenie osób wchodzących w skład Personelu Ramowego, określonych odpowiednio w Projekcie Umowy Ramowej i Projekcie Umowy Wykonawczej stanowiącej załącznik nr 4 do s.w.z.. W ramach kryterium zamawiający zamierza przyznawać punkty za doświadczenie łącznie 18 specjalistów - ekspertów, projektantów, architektów, koordynatorów. Personel Ramowy powinien być niezmienny przez cały okres realizacji Umowy Ramowej, a zatem przez okres 8 lat. Możliwe jest zgłoszenie Zamawiającemu osoby niewymienionej w Wykazie Personelu Ramowego jako nowego Członka Personelu Ramowego (i) albo na miejsce wskazanego przez Wykonawcę członka Personelu Ramowego, (ii) albo jako osobę pełniącą rolę zastępcy wskazanego przez Wykonawcę członka Personelu Ramowego, w sytuacji, gdy ten nie może albo nie mógłby z przyczyn dopuszczalnych Umową Ramową lub Umową Wykonawczą brać udziału w realizacji Umowy Wykonawczej (§ 5 ust. 3 projektu Umowy Ramowej).

Izba zważyła, co następuje:

Zarzut naruszenia art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 roku, poz. 1740 ze zm.) w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy - Prawo zamówień publicznych w zakresie: - § 14 projektu Umowy Ramowej - podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy P.z.p. - § 9 ust. 1 pkt 1 i 2 Projektu Umowy Ramowej - podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy P.z.p.

W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne i podlega oddaleniu.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 2 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna.

Zgodnie z art. 389 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania w jednym z trybów udzielenia zamówienia sektorowego przewidzianych w ustawie. W myśl ust. 2, zamówień na podstawie umowy ramowej udziela się w oparciu o obiektywne zasady i kryteria, które mogą obejmować ponowne poddanie zamówienia konkurencji między wykonawcami będącymi stroną zawartej umowy ramowej.

Stosownie do ust. 3, zamawiający określa zasady i sposób udzielania zamówień na podstawie umowy ramowej w dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej. Po myśli ust. 4, zamawiający może zawrzeć umowę ramową na okres nie dłuższy niż 8 lat, chyba że zachodzą wyjątkowe sytuacje uzasadnione przedmiotem umowy.

Analiza wskazanych wyżej przepisów ustawy P.z.p. jednoznacznie wskazuje, że zamawiający może zawrzeć umowę ramową na okres nieprzekraczający 8 lat. Termin ten jest okresem, w zakresie którego zamawiający może podejmować swobodne decyzje co do jego trwania. Istotne jest, by termin, na jaki ma być zawarta umowa, nie przekroczył 8 lat.

Podkreślić należy, że dyspozycja ust. 4 nie ustanawia bezwzględnego zakazu zawierania umów ramowych na okres dłuższy niż 8 lat. Musi to być jednak uzasadnione wyjątkowymi sytuacjami dotyczącymi przedmiotu umowy. Oznacza to, że w sytuacji, gdy zamawiający zamierza zawrzeć umowę ramową na okres nieprzekraczający 8 lat, nie musi swojej decyzji uzasadniać ani przedstawiać dowodów dla wykazania, że ustalenie danego okresu wynika z jego szczególnych potrzeb.

Podkreślenia wymaga, że treść art. 389 ustawy P.z.p. stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego przepisu art. 51 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej Dyrektywę 2004/17/We. Zgodnie z ust. 1 zdanie trzecie wskazanego artykułu, okres obowiązywania umowy ramowej nie przekracza ośmiu lat, poza wyjątkowymi przypadkami, które są należycie uzasadnione, w szczególności pod kątem przedmiotu umowy ramowej. Polska ustawa P.z.p. w art. 389 jest zatem zbieżna z treścią art. 51 dyrektywy sektorowej. Ponadto dyrektywa sektorowa również dopuszcza możliwość zawarcia umowy ramowej na okres dłuższy niż 8 lat i jedynie w takim przypadku wymaga, by zostały wykazane okoliczności uzasadniające przekroczenie tego terminu. Bardziej szczegółowe wytyczne dotyczące uzasadnienia przyjęcia terminu dłuższego niż ośmioletni zawarte są w motywie 72 preambuły dyrektywy, w której czytamy, że Należy również wyjaśnić, że mogą zaistnieć przypadki, w których powinno się zezwolić na to, by okres obowiązywania samych umów ramowych był dłuższy niż osiem lat. Takie przypadki, które powinny być należycie uzasadnione, w szczególności przedmiotem umowy ramowej, mogą się pojawić np. gdy wykonawcy muszą dysponować sprzętem, którego okres amortyzacji przekracza osiem lat i który musi być dostępny w każdej chwili w całym okresie obowiązywania danej umowy ramowej. W szczególnym kontekście zakładów użyteczności publicznej świadczących podstawowe usługi na rzecz ogółu społeczeństwa mogą pojawić się przypadki, gdy konieczne będą zarówno umowy ramowe o dłuższym okresie obowiązywania, jak i poszczególne umowy o dłuższym okresie obowiązywania; tak może być np. w przypadku umów ramowych mających zapewnić zwykłe utrzymanie sieci oraz ich utrzymanie w sytuacjach nadzwyczajnych, co może wymagać kosztownego sprzętu obsługiwanego przez pracowników, którzy przeszli wysoce specjalistyczne, doraźne przeszkolenie mające zapewnić ciągłość usług i zminimalizowanie ewentualnych zakłóceń.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że prowadzi on postępowanie zmierzające do zawarcia umowy ramowej w sposób powodujący, że umowa ramowa została wykorzystana przez zamawiającego do niedozwolonego prawem ograniczenia konkurencji, a także - w ramach zarzutu ewentualnego - że wprowadzenie w warunkach zamówienia wymogu zawarcia umowy ramowej na 8 lata, pomimo iż okres trwania umowy ramowej dłuższy niż 4 lata, nie jest uzasadniony obiektywnymi czynnikami oraz w sposób negatywny ogranicza i zakłóca konkurencję.

Izba podziela stanowisko, że zawarcie umowy ramowej winno odbywać się w

warunkach zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji. Stanowisko takie wynika zarówno z art. 51 ust. 2 akapit trzeci dyrektywy sektorowej, jak i art. 311 ust. 4 ustawy P.z.p.

Niemniej jednak Izba podkreśla, że z uwagi na wskazane powyżej normy prawne umożliwiające zamawiającemu zawarcie umowy ramowej, na okres nie przekraczający 8 lat, bez uzasadniania swego stanowiska i wskazywania szczególnych okoliczności uprawniających do zawarcia umowy na wskazanych warunkach, to na odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że zamawiający narusza konkurencję i stawia warunki nieuzasadnione obiektywnymi czynnikami.

Podnosząc zarzut naruszenia konkurencji, odwołujący zakwestionował co do zasady sam zamiar zawarcia przez zamawiającego umowy ramowej. Tego rodzaju stwierdzenie jest nieuzasadnione z uwagi na fakt, że możliwość zawarcia umowy ramowej wynika ze wskazanych wyżej przepisów ustawy P.z.p. oraz dyrektywy sektorowej.

Ponadto odwołujący uzasadnił postawione zarzuty koniecznością utrzymywania przez 8 lat Personelu Ramowego, co uniemożliwi mu udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że sam fakt przeprowadzenia postępowania o zawarcie umowy ramowej i w rezultacie zawarcie takiej umowy oznacza po stronie wykonawców konieczność utrzymywania ustalonych warunków, po to, by zamawiający mógł nabywać określone towary czy usługi w oparciu o zweryfikowanych uprzednio wykonawców, bez ponawiania czasochłonnych postępowań przetargowych.

Zakwestionowanie zatem przez odwołującego konieczności utrzymywania personelu przez okres trwania umowy ramowej jest zakwestionowaniem charakteru umowy ramowej, która jak to już wyżej wskazano - jest mechanizmem zmierzającym do udzielenia zamówień publicznych przewidzianym przez polskie i europejskie przepisy prawne.

Jednocześnie podkreślić należy, że zamawiający, wszczynając procedurę mającą na celu zarówno umowy ramowej, jak i umowy w sprawie zamówienia publicznego, nie ma obowiązku zapewnienia udziału w postępowaniu wszystkim podmiotom, które zgłaszają wyrażają taką chęć. Prawie nigdy nie jest możliwe ustalenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który w ten czy inny sposób nie uniemożliwia części wykonawców przystąpienia do postępowania, a niektórych stawia w uprzywilejowanej pozycji. Warunkiem zapewnienia konkurencji jest w takim przypadku wyeliminowanie sytuacji, w których uniemożliwia się z góry niektórym podmiotom udziału w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach zamawiającego. Za naruszenie zasad uczciwej konkurencji nie można uznać sytuacji, w której wykonawca nie spełnia postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu czy warunków realizacji przyszłej umowy.

Odnosząc się do zarzutu zawarcia umowy na okres przekraczający 4 lata, co w rozpoznawanym przypadku nie jest uzasadnione obiektywnymi czynnikami, Izba wskazuje, że odwołujący w żaden sposób nie wykazał zasadności tego zarzutu i nie przedstawił na tę okoliczność żadnych dowodów. Postawiony zarzut jest zatem gołosłowny i - tym samym nie zasługuje na uwzględnienie.

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.

U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

....................................

12