Wyrok KIO 2919/13 z 8 stycznia 2014

Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A., ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 907).

Zamawiający dnia 9 grudnia 2013 roku poinformował wykonawców o wynikach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.

KIO 2919/13 Dnia 19 grudnia 2013 roku wykonawca NEWAG S.A., 33-300 Nowy Sącz, Wyspiańskiego 3 (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, polegających na: nierzetelnym badaniu i ocenie ofert dokonanej przez zamawiającego, co miało wpływ na wynik postępowania, nieuzasadnionym przyznaniu wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. oraz wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A. po 45 punktów w kryterium: parametry techniczne - wózki jezdne, co miało wpływ na ranking ocenionych ofert, a w konsekwencji na wynik postępowania, wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty zło onej przez PESA Bydgoszcz.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w szczególności: art. 7 ust. 1, art. 91 ust.

1 ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie zamawiającemu: uniewa nienie czynności wyboru oferty PESA Bydgoszcz, jako oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownego badania i oceny ofert, w szczególności w zakresie zaoferowanych przez wykonawców wózków jezdnych.

Odwołujący podniósł, i jako wykonawca, który zło ył wa ną ofertę w postępowaniu ma interes w uzyskaniu zamówienia. W przypadku, gdy wykonawca PESA oraz Solaris nie otrzymają punktów w kryterium oceny ofert parametry techniczne: wózki jezdne, za najkorzystniejszą ofertę zostanie uznana oferta odwołującego. Na skutek oceny ofert dokonanej przez zamawiającego odwołujący utracił mo liwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a jego interes doznał uszczerbku.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosili przystąpienie:

1. Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.,
2. Solaris Bus & Coach S.A.

4 Zamawiający zło ył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

KIO 2925/13 Dnia 19 grudnia 2013 roku wykonawca Solaris Bus & Coach S.A., Bolechowo-Osiedle, ul.

Obornicka 46, 62-005 Owińska (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec dokonania przez zamawiającego czynności niezgodnej z ustawą Pzp oraz zaniechania przez zamawiającego czynności, do których zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, polegających na: wyborze oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.. jako najkorzystniejszej pomimo istniejących przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty tego wykonawcy, zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PESA pomimo istniejących przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty

tego wykonawcy, zaniechaniu wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, mimo istniejących przesłanek skutkujących koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy PESA.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA pomimo, e obowiązek dokonania takiej czynności spowodowany był niezgodnością oferty tego wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. ewentualnie, w zale ności od dokonanych w trakcie postępowania odwoławczego ustaleń, naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz.U.64.16.93 ze zmianami), poprzez wybór oferty wykonawcy PESA jako najkorzystniejszej pomimo, e zło ona oferta jest niewa na poniewa jej przedmiotem jest świadczenie niemo liwe,
3. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Solaris Bus & Coach S.A. jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie zamawiającemu uniewa nienia czynności oceny i wyboru ofert oraz powtórzenia tych czynności,
2. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy PESA,
3. nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
4. orzeczenie zwrotu kosztów postępowania.

Odwołujący wskazał, i posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem gdyby zamawiający rozstrzygnął postępowanie bez naruszenia wskazanych przepisów prawnych,

5 to odwołujący się miałby mo liwość uzyskania zamówienia. Zło ona przez Solaris Bus & Coach S.A. oferta zostałaby bowiem wybrana w przetargu przez zamawiającego, jako kolejna posiadająca najwy szą ilość punktów.

Do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego - zgłosił przystąpienie wykonawca NEWAG S.A.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego - zgłosił przystąpienie wykonawca PESA Bydgoszcz S.A.

Zamawiający zło ył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, zło one w pismach procesowych oraz podczas rozprawy, Izba stwierdziła, i odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, wartość szacunkowa kwoty określone której zamówienia przekracza w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołań, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Sygn. akt

KIO 2319/13

Odwołujący Newag S.A. podniósł, co następuje.

Pismem z dnia 9 grudnia 2013 r. zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty PESA Bydgoszcz, jako oferty najkorzystniejszej. Na drugim miejscu uplasowała się oferta Solaris, na trzecim oferta odwołującego, a na czwartym oferta konsorcjum Stadler Polska Sp. z o.o. i Stadler Panków GmbH. Kryteria oceny ofert w postępowaniu zostały opisane przez zamawiającego w rozdziale XII specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przedstawiały się następująco: - Cena 55%; - Gwarancja na tramwaje ponad 24 miesiące -

5%; - Parametry techniczne 40%. Na parametry techniczne składało się przyznanie punktów m.in. za wózki jezdne. W ramach kryterium wózki jezdne za wózki jezdne obrotowe z czopem skrętu wykonawca otrzymywał 45 pkt, za wózki jezdne obrotowe inne ni wózki

6 jezdne obrotowe z czopem skrętu wykonawca otrzymywał 0 pkt. Zarówno PESA, jak i Solaris otrzymały 45 pkt w kryterium parametry techniczne: wózki jezdne, co przyczyniło się do uznania oferty PESA za ofertę najkorzystniejszą, oraz zajęcie drugiej pozycji w rankingu ofert przez ofertę Solaris. Przyznanie punktów tym dwóm wykonawcom w kryterium wózki jezdne jest jednak nieuzasadnione, gdy według najlepszej wiedzy odwołującego, ani PESA ani Solaris nie mogły zaoferować zamawiającemu rozwiązań warunkujących przyznanie punktów zgodnie z s.i.w.z.

Zgodnie z dokumentacją postępowania, aby oferta zło ona przez wykonawcę była zgodna z treścią s.i.w.z. i gwarantowała przyznanie punktów w kryterium: parametry techniczne: wózki jezdne zamawiający wymagał, aby wykonawcy zło yli oświadczenie (wzór załącznik nr 6 do s.i.w.z.), zgodnie z którym zaoferują zamawiającemu: rozwiązanie 1: wózki obrotowe: toczne i napędowe z czopem skrętu o rozstawie osi w wózku 1800 mm sprawdzone eksploatacyjnie w przynajmniej pięciu eksploatowanych tramwajach (3-członowych, na czterech wózkach obrotowych) przed upływem terminu składania ofert, lub rozwiązanie 2: wózki obrotowe: toczne i napędowe o rozstawie osi w wózku 1800 mm z czopem skrętu obrotowym, które wprawdzie nie zostały sprawdzone eksploatacyjnie w przynajmniej pięciu eksploatowanych tramwajach (3-członowych, na czterech wózkach obrotowych) przed upływem terminu składania ofert, ale posiadają podzespoły tj. silniki i przetwornice trakcyjne, przekładnie i zestawy kołowe sprawdzone w eksploatacji w przynajmniej 5 eksploatowanych tramwajach (3-członowych, na czterech wózkach obrotowych) przed upływem terminu składania ofert, przy czym jeśli wykonawca skorzysta z rozwiązania nr 2 i chce otrzymać punkty w kryterium parametry techniczne: wózki jezdne, to podzespoły, które oferuje zamawiającemu (silniki, przetwornice trakcyjne, przekładnie oraz zestawy kołowe) musiały być nie tylko sprawdzone w eksploatacji w przynajmniej 5 eksploatowanych tramwajach (3-członowych, na czterech wózkach obrotowych) przed upływem terminu składania ofert, ale musiały być sprawdzone w eksploatacji w przynajmniej 5 eksploatowanych tramwajach (3-członowych, na czterech wózkach obrotowych), w których ramy i belki bujakowe posiadały czop skrętu oraz: a) ramy i belki bujakowe, które miały czop skrętu były sprawdzone w eksploatacji w przynajmniej 5 eksploatowanych tramwajach (3-członowych, na czterech wózkach obrotowych) przed upływem terminu składania ofert lub b) ramy i belki bujakowe, które miały czop skrętu nie były sprawdzone w eksploatacji w przynajmniej 5 eksploatowanych tramwajach (3-członowych, na czterech wózkach obrotowych) przed upływem terminu składania ofert, ale są tego

samego typu (lecz niekoniecznie identyczne), co ramy i belki bujakowe z czopem skrętu w wózkach oferowanych.

7 Powy sze wynika m.in. ze specyfikacji technicznej tramwaju przygotowanej przez zamawiającego - załącznik nr 1 do s.i.w.z., m.in. pkt A.I.6.2 i B.II.7.3 oraz odpowiedziami zamawiającego na pytania wykonawców z dnia 12.09.2013 r. oraz 27.09.21013 r.

Ostatnia (wytłuszczona przez odwołującego) część rozwiązania nr 2 sugeruje, zdaniem odwołującego, e zamawiający dopuścił mo liwość rozdzielenia rozwiązań wpisanych w załącznik nr 6 do s.i.w.z. (tj. wózków jezdnych z czopem skrętu wpisanych w załącznik nr 6 do s.i.w.z.), od tych, które ostatecznie zostaną zaoferowane zamawiającemu.

W tym przypadku istotne było jednak dla zamawiającego, aby ramy i belki bujakowe wykazane w załączniku nr 6 (w których pracowały podzespoły), które nie były sprawdzone w eksploatacji, były tego samego typu, co ramy i belki bujakowe, które wykonawca faktycznie zaoferował zamawiającemu w postępowaniu przedkładając na tę okoliczność (dołączając do oferty), np. odpowiednie rysunki.

Mając na uwadze powy sze warunki, według najlepszej wiedzy odwołującego, ani wykonawca PESA, ani wykonawca Solaris nie mógł zło yć oświadczenia w załączniku nr 6 do oferty, które dawałoby mu mo liwość przyznania punktów w kryterium parametry

techniczne: wózki jezdne.

Oferta PESA Bydgoszcz.

Zgodnie z pkt A.I.6.4. s.i.w.z. oferta wykonawcy musiała zawierać oświadczenie razem z wykazem wózków i podzespołów przygotowane zgodnie z załącznikiem nr 6 do s.i.w.z.

W załączniku nr 6 do s.i.w.z., załączonym do oferty, wykonawcy składali oświadczenie, e zastosowane zespoły i układy w oferowanym tramwaju są produkowane seryjnie, tj. ich niezawodność została potwierdzona w eksploatacji w ilości nie mniejszej ni w 5 sztukach tramwajów (3-członowych, na czterech wózkach obrotowych) zgodnie z wykazem, który stanowił część załącznika nr 6 do s.i.w.z., a w którym wykonawcy mieli wypełnić tabele dotyczące rodzajów wózków napędowych (obrotowych) oraz rodzajów wózków tocznych (obrotowych), a tak e elementy/podzespoły układu napędowego, tj. silnik, przekładnia, przetwornica trakcyjna, zestaw kołowy. Konieczne było wskazanie równie nazwy producenta zespołu, układu i oznaczenie handlowe (symbol) zastosowanego zespołu, układu; ilość i typ tramwaju, w którym zastosowano wskazane zespoły, układy; data/rok zamontowania wskazanych zespołów, układów zastosowanych w tramwajach; nazwa i adres u ytkownika wskazanego tramwaju. Zamawiający wymagał równie od wykonawców, aby w Formularzu Ofertowym (pkt 17) do yli oświadczenie, jakie części zamówienia powierzą podwykonawcom w trakcie realizacji zamówienia.

PESA w załączonym do oferty Formularzu Ofertowym nie wskazała części zamówienia, które zamierza powierzyć do realizacji podwykonawcom oraz wyraźnie oświadczyła, e zamówienie wykona w całości bez udziału podwykonawców. Mimo, e PESA zastrzegła techniczną część swojej oferty jako tajemnicę przedsiębiorstwa, konsekwencją oświadczenia

8 czopem skrętu w których te podzespoły pracowały, były w taki sam sposób jak podano wy ej sprawdzone w eksploatacji lub były tego samego typu (lecz niekoniecznie identyczne), co ramy i betki bujakowe z czopem skrętu w wózkach oferowanych?”.

Zamawiający odpowiedział jedynie „Tak".

Podobnie w wyjaśnieniach z dnia 27.09.2013 r. w odpowiedzi na pytanie nr 3 w brzmieniu:

„Dotyczy SIWZ Rozdział I i punkt 3 oraz Specyfikacja Techniczna Tramwaju punkt A.l.6.2. - W świetle odpowiedzi na pytanie 43 pismo FZ/ZP/3115/13 z dnia 12.09.2013 r. prosimy o potwierdzenie, e oferowane wózki obrotowe - toczne i napędowe - o rozstawie osi w wózku 1800 mm muszą być podzespołem sprawdzonym eksploatacyjnie w przynajmniej pięciu eksploatowanych tramwajach (3 -członowych, na czterech wózkach obrotowych) przed upływem terminu składania ofert lub posiadały podzespoły ti. silniki i przetwornice trakcyjne, przekładnie i zestawy kołowe sprawdzone w eksploatacji w przynajmniej pięciu eksploatowanych tramwajach przed upływem terminu składania ofert w takich okolicznościach, e ramy i belki bujakowe z czopem skrętu lub ło yskiem skrętu w których te podzespoły pracowały, były w taki sam sposób jak podano wy ej sprawdzone w eksploatacji lub były tego samego typu (lecz niekoniecznie identyczne), co ramy i belki bujakowe z czopem skrętu w wózkach oferowanych?”.

Zamawiający odpowiedział jedynie „Tak".

Na uwagę zasługuje pominięcie przez odwołującego (pomimo przywołania odpowiedzi zamawiającego z dnia 27.09.2013 r.) w treści odwołania części wy ej cytowanego pytania nr 3, tj. fragmentu „lub ło yskiem skrętu w których te podzespoły pracowały”.

Przystępujący wskazuje, e interpretacja powy szych odpowiedzi zaproponowana przez odwołującego zmierza do zniekształcenia treści oświadczeń zamawiającego i zmiany wymogów określonych w s.i.w.z., do czego nigdy nie doszło. Zamawiający w toku całego postępowania zmian nie dokonał. Zarówno punktu A.l.6.2. oraz treść załącznika nr 6 do s.i.w.z. pozostały bez zmian w stosunku do swej pierwotnej treści. Zatem nawet je eli zamawiający, jak chce tego odwołujący poszerzył zakres warunków które winny być spełnione to nie znalazło to odzwierciedlenia w treści oświadczeń oczekiwanych od wykonawców.

Myli się te odwołujący, w swym twierdzeniu, e w oświadczeniu zawartym w załączniku nr 6 wykonawcy musieli zawrzeć oświadczenie razem z wykazem wózków i podzespołów w nim wskazanych, bowiem jak wynika to z treści punktu A.l.6.2. oświadczenie zawarte w załączniku nr 6 miało potwierdzić spełnienie alternatywnie określonych tam warunków.

Poniewa w treści postanowienia zastosowano alternatywę łączną „lub” istniały trzy prawidłowe sposoby wypełnienia tego oświadczenia:

1. wypełnienie wyłącznie rubryk dot. wózków napędowych i tocznych,

9

1. wypełnienie wyłącznie rubryk dot. wymienionych elementów/podzespołów układu napędowego,
2. wypełnienie wszystkich rubryk wymienionych w pkt 1 i 2.

Wbrew twierdzeniom odwołującego nie było te nie tylko potrzeby, ale nawet mo liwości składania przez wykonawców oświadczenia o treści wskazanej w załączniku nr 6 do s.i.w.z. w odniesieniu do podzespołów takich jak ramy i belki bujakowe. Zamawiający oczekiwał zło enia oświadczenia o ściśle określonej treści jedynie uzupełnionego w zakresie wolnych rubryk i nie dopuszczał jego modyfikacji poprzez dodanie przez wykonawcę kolejnych podzespołów.

Przystępujący podniósł, e wbrew twierdzeniom odwołującego zaoferowanie przez PESA wózków obrotowych z czopem skrętu i belką bujakową przy braku wskazania przez PESA podwykonawców nie oznacza, e PESA wskazała w załączniku nr 6 wózki jezdne wyprodukowane samodzielnie, które posiadają czop skrętu. Zgodnie bowiem z przywołaną ju treścią punktu A.I.6.2., A.l.6.4 załącznika nr 1 oraz załącznika nr 6 nie było takiej potrzeby. PESA spełniła wymóg określony przez zamawiającego poprzez wskazanie konkretnych sprawdzonych w eksploatacji typów podzespołów wymienionych w załączniku nr 6.

Zatem podsumowując, aby uzyskać 45 punktów za wózki jezdne w ramach kryterium oceny ofert określonego jako parametry techniczne nale ało:

1. zaoferować wózki z czopem skrętu,
2. spełnić kryteria określone w punkcie A.l.6.2. załącznika nr 1 do s.i.w.z.,
3. zło yć oświadczenie wymagane zgodnie z punktem A.l.6.2 załącznika nr 1 do s.i.w.z. zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 6 do s.i.w.z.

Wobec powy szego PESA oświadczyła, e:

1. zaoferowała wózki obrotowe z czopem skrętu - toczne i napędowe w całości zgodne z punktem A.l.6.2. oraz B.ll.7 załącznika nr 1 do s.i.w.z.,
2. zło yła oświadczenie zgodne ze wzorem zawartym w załączniku nr 6 do s.i.w.z. w zakresie wymaganym przez zamawiającego.

Powy sze zgodne jest w pełni z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i uzasadnia przyznanie PESA punktów za wózki jezdne w ramach parametrów technicznych kryteriów oceny ofert. Wszelkie twierdzenia odwołującego się w powy szym zakresie są nieprawdziwe i oparte na niezrozumieniu treści s.i.w.z. i zmian do niej, bądź te manipulowaniu jej treścią.

Odnosząc się do pozostałych kwestii podniesionych przez odwołującego przystępujący podniósł, co następuje.

Je eli chodzi o brak wskazania podwykonawców zamówienia, to w powy szym zakresie PESA oświadczyła, i nie mogła wskazać podwykonawcy bowiem nie przewiduje wykonania

10 któregokolwiek z tramwajów objętych przedmiotowy zamówieniem przez inny podmiot, a tylko taka okoliczność nakazywałaby zło enie pozytywnego oświadczenia w tym zakresie i wskazanie konkretnego podwykonawcy. Ewentualna dostawa przez inne podmioty podzespołów do produkowanych tramwajów nie jest kwalifikowana, jako podwykonawstwo zamówienia publicznego. W przedmiotowej kwestii jednoznaczne stanowisko przedstawiła KIO w poni szych orzeczeniach: - wyrok Krajowej izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2769/12, KIO 2774/12, cyt. „Art. 36 ust 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych, odwołuje się do części zamówienia powierzanych do wykonania przez podwykonawców. Tym samym mo na przyjąć, e podwykonawstwo polega na wykonaniu przez wykonawcę części zamówienia publicznego z udziałem podmiotów trzecich, tj. nie będących wykonawcami w rozumieniu ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zakres zadań podwykonawcy odpowiada więc wynikającemu z opisu przedmiotu zamówienia zakresowi zadań samego wykonawcy. W pojęciu tym nie mieszczą się zatem dostawy czy usługi o charakterze komplementarnym, niezbędne do przeprowadzenia robót objętych zamówieniem, jednak nie stanowiące części tego zamówienia. - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2011 r., sygn. akt KIO 2073/11,

cyt. „Podwykonawca to taki podmiot, który realizował będzie część zobowiązań samego wykonawcy. Istotą podwykonawstwa jest wykonanie określonej części zamówienia. Wynika to z przepisu art. 36 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowiącego, e Zamawiający ąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Oznacza to, e podwykonawca jest podmiotem realizującym samodzielnie dającą się wyodrębnić cześć zamówienia.

Gdyby przyjąć definicję podwykonawstwa proponowaną przez odwołującego, to biorąc pod uwagę ilość komponentów, z których składa się tramwaj, a które z oczywistych względów są nabywane od podmiotów trzecich, lista „podwykonawców” swą objętością odpowiadałaby ofercie i obejmowała komponenty od silnika po śrubki.

Wskazać te nale y, e rzeczywiście zamawiający w punkcie B.ll.7.1 wymaga, aby wagon posiadał wózki z ramą wewnętrzną, napędowe z silnikiem umieszczonym w jej wnętrzu.

Błędnie jednak odwołujący przyjął, e wymóg ten dotyczy tramwajów wyprodukowanych.

Wymagania te odnoszą się do tramwaju, który ma być dostarczony do zamawiającego.

Gdyby było inaczej, oznaczałoby to, e wszystkie wymagania określone w załączniku nr 1 musiałyby dotyczyć tramwajów ju wyprodukowanych przez oferenta, co nie było intencją zamawiającego.

Podobnie myli się odwołujący w swym twierdzeniu, e zamawiający wymagał wskazania w załączniku nr 6, aby podzespoły były sprawdzone w tramwajach wyprodukowanych przez oferenta. Zamawiający konsekwentnie we wszystkich postanowieniach s.i.w.z. wskazywał

11 jedynie, e mają to być podzespoły eksploatacyjnie sprawdzone, przez co nale ało rozumieć, e bez znaczenia było dla zamawiającego w produktach, jakiego producenta.

Mając na uwadze powy sze zasadny jest wniosek o oddalenie wniosku dowodowego zawartego w punkcie 11.6. ppkt 2 odwołania, bowiem postępowanie nie wymaga wiedzy specjalnej, a opiera się wyłącznie na prawidłowej analizie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i treści zło onych oświadczeń przez wykonawców.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne.

Izba popiera stanowisko prezentowane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jak równie przystępującego PESA Bydgoszcz podniesione w piśmie procesowym zło onym na posiedzeniu Izby, uznając je za własne, jednocześnie podkreślając, co następuje.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących wykonawcy PESA Bydgoszcz.

Za okoliczność bezsporną uznać nale y, i oferowany przez wykonawców przedmiot zamówienia - tramwaj mógł być wyposa ony w wózki obrotowe z czopem skrętu lub z ło yskiem skrętu, przy czym ten pierwszy (z czopem skrętu) był premiowany dodatkowymi punktami (45 pkt).

Wskazać nale y, co równie jest okolicznością bezsporną, e zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia sformułował wymóg, aby oferowane rozwiązania nie były prototypowe, niesprawdzone w seryjnej produkcji.

Wykonawcy mieli obowiązek potwierdzenia w treści oferty, e zastosowane zespoły, układy i systemy w oferowanym tramwaju są produkowane seryjnie, sprawdzone. Obowiązek powy szego potwierdzenia wynikał bezpośrednio z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a dokumentem, który potwierdzać miał powy szą okoliczność, to opracowany przez zamawiającego wzór oświadczenia – stanowiący załącznik Nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Treścią powy szego oświadczenia wykonawcy potwierdzali, e wymienione w tabeli zastosowane zespoły i układy w oferowanym tramwaju są produkowane seryjnie, tj. ich niezawodność została potwierdzona w eksploatacji w ilości nie mniejszej ni w 5 sztukach tramwajów.

W części szczegółowej STT zamawiający sprecyzował powy szy wymóg w ten sposób, i ądał wykazania się doświadczeniem (wymóg przedmiotowy dotyczący przedmiotu oferty), e oferowane wózki obrotowe: toczne i napędowe, o rozstawie osi w wózku 1800 mm muszą być podzespołem sprawdzonym eksploatacyjnie w przynajmniej pięciu eksploatowanych tramwajach (3 - członowych, na czterech wózkach obrotowych) przed upływem terminu składania ofert lub posiadać podzespoły tj. silniki i przetwornice trakcyjne, przekładnie i zestawy kołowe sprawdzone w eksploatacji w przynajmniej pięciu eksploatowanych tramwajach przed upływem terminu składania ofert.

12

Tym samym, w ocenie Izby, powy szy wymóg rozumieć nale ało poprzez fakultatywne wykazanie spełniania omawianego wymogu, tj.: - poprzez wykazanie, e oferowane wózki obrotowe: toczne i napędowe o rozstawie osi w wózku 1800 mm, są podzespołem sprawdzonym eksploatacyjnie w przynajmniej pięciu eksploatowanych tramwajach (3-członowych, na czterech wózkach obrotowych), przed upływem terminu składania ofert i w tym zakresie nale ało wypełnić wiersze 1 i 2 tabeli z załącznika Nr 6 do s.i.w.z., lub - poprzez wykazanie, e oferowane wózki obrotowe: toczne i napędowe o rozstawie osi w wózku 1800 mm, posiadają podzespoły tj. silniki i przetwornice trakcyjne, przekładnie i zestawy kołowe sprawdzone w eksploatacji w przynajmniej 5 eksploatowanych tramwajach przed upływem terminu składania ofert i w tym zakresie nale ało wypełnić wiersze od 4 do 7 tabeli z załącznika Nr 6 do s.i.w.z.

Przystępujący PESA Bydgoszcz omawiany załącznik Nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wypełnił w sposób prawidłowy.

Niemniej wskazać nale y, e odwołujący z treści odpowiedzi udzielonych przez zamawiającego z dnia 12 i 27 września 2013 roku, stawia zarzut, oparty na własnej interpretacji łącznego rozumienia wymogu opisanego przez zamawiającego, jak te odpowiedzi udzielonej przez zamawiającego, a właściwie z treści sformułowanego pytania, które sugerować miałyby (łącznie), e wykonawcy oferując przedmiot zamówienia w powy szym zakresie obowiązkowo mieliby się wykazać i zarazem potwierdzić w treści załącznika Nr 6 do s.i.w.z., i ramy i belki bujakowe, które miały czop skrętu musiały być sprawdzone w eksploatacji. Natomiast ramy i belki bujakowe, które miały czop skrętu, a nie sprawdzone w eksploatacji musiałyby być tego samego typu (lecz nie identyczne), co ramy i belki bujakowe z czopem skrętu w wózkach oferowanych.

Ze stanowiskiem odwołującego nie sposób się zgodzić. Wskazać bowiem nale y, e interpretacja poczyniona przez odwołującego, de facto rozszerza wymogi postawione przez zamawiającego w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na tym etapie postępowania taka interpretacja nie jest dopuszczalna, prowadzi bowiem do ograniczenia konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie wymogu, który doprowadzić by musiał do uznania, i w przedmiotowym postępowaniu dopuszczalne byłoby zło enie ofert na produkty ju istniejące, a nie jak to dopuścił zamawiający istniejące ale przeprojektowane (dostosowane) do wymagań przedmiotowego postępowania.

Podnieść równie nale y, e zamawiający w treści s.i.w.z., ani adnego innego dokumentu związanego z przedmiotowym postępowaniem, nie ądał potwierdzenia sprawdzenia w eksploatacji ramy i belki bujakowej, tak jak to określił w załączniku nr 6 do s.i.w.z. w odniesieniu do silnika, przekładni, przetwornicy trakcyjnej i zestawu kołowego.

13 W ocenie Izby nie było mo liwości składania przez wykonawców oświadczenia o treści wskazanej w załączniku nr 6 do s.i.w.z. w odniesieniu do podzespołów takich jak ramy i belki bujakowe, bowiem zgodnie z punktem A.l.6.4. oferta musi zawierać wykaz ww. podzespołów zgodnie z załącznikiem nr 6. Punkt A.l.6.2 załącznika nr 1, ani załącznik nr 6 nie wymienia ani ramy, ani belki bujakowej, jako podzespołów, których miałoby dotyczyć jakiekolwiek oświadczenie wykonawcy. Jak wynika z treści tych postanowień zamawiający oczekiwał zło enia oświadczenia o ściśle określonej treści jedynie uzupełnionego w zakresie wolnych rubryk i nie dopuszczał jego modyfikacji poprzez dodanie przez wykonawcę kolejnych podzespołów. Je eli zatem odwołujący miał wątpliwości, co do sposobu wypełnienia załącznika Nr 6 do s.i.w.z., ewentualnie ądałby zmiany tego załącznika poprzez e czas na uzupełnienie o określone treści, to czas po temu minął. Wskazać nale y, wskazane wy ej czynności był na etapie ogłoszenia o zamówieniu i publikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na obecnym etapie postępowania próba wymuszenia na zamawiającym ądania uzyskania określonych, dodatkowych treści w załączniku Nr 6 do s.i.w.z. nie mo e znaleźć aprobaty. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami wią e bowiem strony postępowania (zamawiającego i wykonawców) w sposób równy. Nie mo na zatem na etapie oceny ofert (zwłaszcza gdy jest ona niekorzystna dla wykonawcy) wywodzić określonych negatywnych skutków prawnych dla innych wykonawców, skoro na etapie wcześniejszym (ogłoszenia i s.i.w.z.) mo na było

w sposób dostatecznie wyraźny i przejrzysty wyjaśnić wszelkie wątpliwości, co do wymogów zamawiającego z zakresie składanych dokumentów czy oświadczeń.

Izba podziela równie stanowisko zamawiającego i przystępującego, e zaoferowanie przez PESA wózków obrotowych z czopem skrętu i belką bujakową przy braku wskazania przez PESA podwykonawców nie oznacza, e PESA wskazała w załączniku nr 6 wózki jezdne wyprodukowane samodzielnie, które posiadają czop skrętu. Zgodnie bowiem z treścią punktu A.I.6.2., A.l.6.4 załącznika Nr 1 oraz załącznika Nr 6 nie było takiej potrzeby. PESA spełniła wymóg określony przez zamawiającego poprzez odpowiednie wypełnienie załącznika Nr 6 (strona 239 i 240 oferty).

Je eli chodzi o brak wskazania podwykonawców zamówienia, to w powy szym zakresie stwierdzić nale ało, i ewentualna dostawa przez inne podmioty podzespołów do produkowanych tramwajów nie jest kwalifikowane, jako podwykonawstwo zamówienia publicznego. Nie mo na bowiem przyjąć sytuacji, w której wyspecjalizowana firma zajmująca się produkcją konkretnych elementów, które następnie montowane są przez ostatecznego wykonawcę z innymi elementami w jedną całość, musi występować w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jako podwykonawca. Przyjęcie takiego stanu rzeczy za prawidłowość prowadziłoby do absurdu, gdy np. w przypadku nieskomplikowanych dostaw korzystanie z usług firmy kurierskiej (wyspecjalizowanej w zakresie szybkiego transportu

14 przesyłek) nakładałoby obowiązek, albo tworzenia konsorcjum, albo wskazywania takiej firmy, jako podwykonawcy zamówienia (analogicznie listy pocztowe).

Izba podziela równie stanowisko, e zamawiający nie wymagał (nie wynika powy sza okoliczność z treści s.i.w.z.), aby wskazane w załączniku Nr 6 podzespoły były sprawdzone w tramwajach wyprodukowanych przez danego wykonawcę. Zamawiający wskazywał jedynie, e mają to być podzespoły eksploatacyjnie sprawdzone, przez co nale ało rozumieć, e bez znaczenia było dla zamawiającego w produktach, jakiego producenta, eby były to dane podzespoły zostały sprawdzone. Gdyby bowiem zamawiający chciał, podzespoły sprawdzone eksploatacyjnie w tramwajach wyprodukowanych przez danego wykonawcę - oferenta wówczas s.i.w.z. wymagałaby doprecyzowania w tym zakresie.

Zauwa yć nale y, e doprecyzowanie takie jednak mogłoby budzić powa ne wątpliwości w zakresie zapewnienia uczciwej konkurencji szczególnie w połączeniu z preferowaniem przez rozwiązań technicznych czy typów podzespołów zamawiającego niektórych eksploatowanych ju przez zamawiającego.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących wykonawcy Solaris Bus, stwierdzi nale ało, co następuje.

Odwołujący wskazał, e z informacji posiadanych przez niego wynika, e TransTec Vetschau GmbH nie posiada praw do produkcji, wprowadzenia, czy sprzeda y wózków tramwajowych według dokumentacji firmy Bombardier Transportation GmbH, ani nie dysponuje prawami do dokumentacji technicznej umo liwiającej produkcję i sprzeda wózków oraz ich rozwój. Na rozprawie odwołujący zło ył dowód (który Izba dopuściła) w postaci oświadczenia zło onego przez uprawnione do tych czynności osoby, reprezentujące firmę Bombardier Transportation GmbH z siedzibą w Berlinie. Z treści tego oświadczenia wynika m.in., e „Firma Trans Tec Vetschau GmbH nie jest uprawniona do produkcji, wprowadzenia czy sprzeda y wózków tramwajowych według dokumentacji firmy Bombardier. (…). W ten sposób firma Trans Tec nie ma adnego, przyznanego przez firmę Bombardier prawa do oferowania we własnym imieniu wy ej wymienionych wózków lub opartych na odnośnej dokumentacji ich wersji rozwojowych.”

W odniesieniu do powy szego zamawiający, jak i przystępujący Solaris Bus dowodu przeciwnego nie zło yli. W ocenie Izby zarzut odwołującego, e podwykonawca Solaris Bus, firma Trans Tec Vetschau GmbH, któremu wykonawca zamierza podzlecić wykonanie ram i belek bujakowych nie posiada praw do produkcji, wprowadzenia czy sprzeda y wózków tramwajowych według dokumentacji firmy Bombardier został udowodniony. Zdaniem Izby, w wyniku przeprowadzonego postępowania dowodowego zamawiający zobowiązany byłby powy szą kwestię przynajmniej wyjaśnić.

15

Niemniej, Izba uznała, e zarzut powy szy pomimo tego, e potwierdzony pozostaje bez wpływu na wynik prowadzonego postępowania. Biorąc bowiem pod uwagę najdalej idące wnioski, przyjmując sytuację, e zamawiający zobowiązany byłby odrzucić ofertę przystępującego Solaris Bus, to nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania. Tym samym podtrzymany zostaje wybór oferty najkorzystniejszej zło onej przez wykonawcę PESA Bydgoszcz, co z kolei oznacza, e nie zmienił się definitywny wynik prowadzonego postępowania. Zmienić się, co najwy ej mogłaby pozycja odwołującego. Jednak e nie to jest istotą wnoszonego odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Jedynie na marginesie Izba wskazuje, e oświadczenie przystępującego Solaris Bus, zło one wg treści załącznika Nr 6, nie musiało obejmować wózków jezdnych ewentualnie ramy i belki bujakowej. Do tego zarzutu analogiczne zastosowanie znajdzie w całości argumentacja powołana powy ej, w odniesieniu do zarzutów dotyczących PESA Bydgoszcz.

Krajowa Izba Odwoławcza przeprowadziła dowód z: dokumentacji postępowania, w szczególności z treści oferty oraz załączników Nr 6 do s.i.w.z. – stanowiących załączniki do ofert wykonawców przystępujących, oświadczenia firmy Bombardier, pytań i odpowiedzi z dnia 12 i 27 września 2013 r.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła wniosek o powołanie dowodu z opinii biegłego uznając, i wniosek powy szy został powołany jedynie dla zwłoki postępowania, a rozstrzygnięcie zarzutów odwołania nie wymaga wiadomości specjalnych. Ponadto Izba odwołujący nie podał, z jakiej wskazuje na brak formalny rzeczonego wniosku, gdy dziedziny miałby zostać powołany biegły, który miałby sporządzić opinię.

Biorąc powy sze pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.

Sygn. akt

KIO 2925/19

Odwołujący Solaris Bus podniósł, co następuje.

Większość ze zło onych przez wykonawców w postępowaniu dokumentów została utajniona, z dostępnych jednak dokumentów wynika, e zło ona przez wykonawcę PESA oferta, w zakresie parametrów technicznych oferowanego pojazdu, nie jest mo liwa do zrealizowania. W ocenie odwołującego w pojeździe tym istnieje kolizja w części niskiej podłogi (w zakresie charakterystycznego „wcięcią”) w obszarze nad wózkami napędowymi pomiędzy podestami, z przekładnią lub zaciskiem hamulca. Kolizja ta mo e mieć dwojakie konsekwencje, których weryfikacja będzie mo liwa w oparciu o analizę zło onej przez wykonawcę PESA oferty. Po pierwsze, mo e ona oznaczać, i wykonawca PESA zaproponował pojazdy posiadające podzespoły inne ni wymagane przez zamawiającego, co skutkowałoby niezgodnością oferty z treścią s.i.w.z. Po drugie, gdyby się okazało, e

16 wykonawca PESA zaproponował pojazdy posiadające podzespoły zgodne z wymaganiami zamawiającego, zaproponowane przez niego świadczenie byłoby niemo liwe do wykonania z uwagi na wymiary poszczególnych podzespołów pojazdu.

Wymagane parametry techniczne tramwajów.

Zgodnie z treścią s.i.w.z. jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu były parametry techniczne oferowanych przez wykonawców pojazdów. W ramach tego kryterium zamawiający przyznawał punkty oceniając następujące parametry tramwajów: wózki jezdne, silnik trakcyjny, przekładnia mechaniczna, koła, podłoga w przedziale pasa erskim, system ogrzewania i chłodzenia powietrza w tramwaju, otwory okienne w przedziale pasa erskim oraz kabina motorniczego.

W zakresie parametrów silnika, w pkt XII.9.III.2 specyfikacji, zamawiający wskazał, e maksymalną liczbę 5 punktów otrzyma wykonawca, który zaoferuje silnik spełniający wymagania, jako część zamienna w nowoczesnych tramwajach, eksploatowanych od 2012 r. przez zamawiającego, tj. SKODA - asynchroniczny 2 MLU 3343 K/4 lub równowa ny, który spełnia, co najmniej wskazane w specyfikacji wymagania. Ostatnim z tych wymagań dotyczyło zajmowanej przestrzeni przez oferowany silnik. Zamawiający wymagał, aby w zakresie zajmowanej przestrzeni umiejscowienie otworów mocujących i punktów przyłączeniowych zgodne było z rysunkiem wymiarowym Ed 607339 stanowiącym załącznik nr 13 do s.i.w.z. Konsekwencją takiego zapisu było przyznanie 5 punktów wszystkim wykonawcom, którzy zaoferowali silnik o identycznych wymiarach. Zarówno oferta

odwołującego jak i PESA otrzymały maksymalną liczbę 5 punktów, a więc oferowane przez nich silniki posiadają takie same wymiary.

Tak e w zakresie przekładni, aby uzyskać maksymalną liczbę 5 punktów, wykonawcy zobowiązani byli zaoferować ten podzespół w identycznych, wskazanych przez zamawiającego wymiarach. Wynika to z treści XII.9.III.2 s.i.w.z., w którym stwierdzono, e maksymalną liczbę 5 punktów otrzyma wykonawca, który zaoferuję przekładnie spełniającą wymagania, jako część zamienna w nowoczesnych tramwajach eksploatowanych od 2012 r. przez zamawiającego, tj. FLENDER ASZA 400 lub równowa na, która spełnia, co najmniej poni sze wymagania: a. Przeło enie rzeczywiste 5,0556, b. Moment poślizgu 7640 Nm przy nacisku 78480N, e=0,33, c. Masa (bez oleju, z osią) 230 kg lub mniejsza, d. Wymiary dł. x szer. x wys. 870 x 250 x 355 mm, e. Ilość oleju 2,5 1.

Zamawiający wskazał więc dokładne wymiary przekładni, która otrzyma 5 pkt w trakcie oceny ofert. Zarówno oferta odwołującego jak i PESA otrzymały maksymalną liczbę 5 punktów, a więc oferowane przez nich przekładnie posiadają takie same wymiary.

17 W pkt. A.I.6.1 załącznika nr 1 do s.i.w.z. zamawiający opisał wymagania, jakie stawia oferowanym przez wykonawców hamulcom. Stwierdził on, e wymaga się, aby zastosowane podzespoły napędu, część elektryczna (przetwornice, silniki trakcyjne) i mechaniczna (przekładnie napędowe) oraz systemy hamulcowe były zamienne ze stosowanymi w tramwajach z silnikami prądu przemiennego, eksploatowanymi od 2012 r. w MPK S.A. w Krakowie. W przypadku zastosowania podzespołów niespełniających wymagań tego punktu, dostawca zagwarantuje dedykowane wyposa enie i technologie do obsługi i napraw zastosowanych podzespołów, w warsztatach MPK, umo liwiające przeprowadzenie diagnostyki, obsług oraz napraw wynikających z cyklu profilaktyczno - obsługowo naprawczego oraz potencjalnych napraw awaryjnych.

W odpowiedzi na jedno z pytań wykonawców do s.i.w.z. (odpowiedź nr 3 z dnia 12-092013) zamawiający potwierdził, e chodzi o hamulce Knorr. Je eli więc zamawiający wymagał, aby oferowane hamulce były zamienne ze stosowanymi przez niego od 2012 roku to oznacza, e muszą mieć one takie same wymiary i punkty przyłączeniowe elektrycznie (doprowadzenie przewodów sterujących) i mechanicznie (punkty połączenia z osią zestawu kołowego i ramą wózka, doprowadzenie przewodów hydraulicznych). Odwołujący, jak i ka dy z wykonawców, otrzymał rysunki elementów hamulców stosowanych w MPK Kraków od dostawcy tzn. firmy Knorr.

Dodatkowo, w pkt. A.I.6.2 załącznika nr 1 do s.i.w.z. zamawiający wskazał, jaki jest wymagany rozstaw osi oferowanych pojazdów - wskazując na 1800 mm. W pkt B.II.7.1 załącznika nr 1 do s.i.w.z. stwierdzono, e wymagane jest aby wagon posiadał wózki z ramą wewnętrzną, napędowe z silnikiem umieszczonym w jej wnętrzu. W pkt. B.II.7.3 w wskazano ponadto, e wymagane są wózki obrotowe, tj. z czopem skrętu lub ło yskiem skrętu oraz posiadające belkę bujakową. Wózek uznaje się za obrotowy, gdy posiada mo liwość nieograniczonego przez pudło - obrotu, względem nadwozia w zakresie kątowym wynikającym z przejazdu przez łuki poziome o promieniach od minimalnego (18m) do maksymalnego.

Na podstawie powy szych informacji, w oparciu o treść pisma zamawiającego z dnia 9 grudnia 2013 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty, znając liczbę przyznanych wykonawcy PESA punktów w zakresie parametrów technicznych oferowanego pojazdu, tak e bez znajomości szczegółowej, utajnionej w postępowaniu specyfikacji technicznej, mo na stwierdzić, jakie są wymiary i rozmieszczenie głównych elementów wózka (silnik, przekładnia, koła, hamulce). Parametry te są bowiem identyczne dla wszystkich wykonawców, którzy otrzymali za poszczególne parametry taką samą liczbę punktów, a tak e są znacznych rozmiarów i a więc wykonawcy nie mają swobody w doborze sposobu ich rozmieszczenia.

Niska podłoga.

18 Jednym z kluczowych parametrów oferowanych pojazdów, składających się na kryterium

techniczne oceny składanych w postępowaniu ofert, jest długość niskiej podłogi w oferowanych pojazdach. Punkty przyznane wykonawcy PESA w ramach tego parametru przesądziły o wyborze oferty tego wykonawcy w niniejszym postępowaniu.

Zgodnie z XII.9.III.5 s.i.w.z. tylko jeden z wykonawców mógł uzyskać punkty w ramach parametru długości niskiej podłogi w przedziale pasa erskim (15 pkt) - wykonawca oferujący największą długość takiej podłogi. Wszystkim pozostałym wykonawcom nie przyznano punktów. Bez wątpienia zaoferowanie jak najdłu szej podłogi było więc dla oferentów kluczowe.

Odwołujący nie ma dostępu do dokumentów technicznych wykonawcy PESA z uwagi na ich utajnienie jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Analizując stosowane przez tego wykonawcę parametry techniczne tramwaju mo na odwołać się jednak do ogólnodostępnej na rynku wiedzy.

Wykonawca PESA zaoferował tramwaj o nazwie handlowej TWIST (strona 2 części jawnej oferty PESA), który to pojazd funkcjonuje na rynku pojazdów torowych. 10 grudnia 2012 roku PESA podpisała umowę ze spółką Tramwaje Śląskie na dostawę 30 pojazdów tego typu. Dnia 22 listopada 2013 roku odbyła się ogólnodostępna prezentacja tramwaju Twist wykonanego w ramach realizacji powy szego kontraktu. Z licznych publikacji wynika, e tramwaj ten posiada „wcięcie” niskiej podłogi w obszarze nad wózkami napędowymi pomiędzy podestami (informacje i zdjęcia prasowe).

Biorąc pod wagę, e wykonawca PESA zaproponował w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego pojazdy oznaczone jako TWIST, a więc pojazdy o tej samej nazwie handlowej co pojazd wskazany na zdjęciu, tak e w przypadku pojazdów oferowanych w niniejszym postępowaniu niska podłoga tworzy charakterystyczne wcięcie w obszarze nad wózkami napędowymi istotnie ograniczając dostępną dla wózków napędowych przestrzeń.

Niespójność parametrów technicznych pojazdu.

Biorąc pod uwagę powy sze informacje, a więc zarówno liczbę przyznanych wykonawcy PESA punktów, a tak e w oparciu o ogólnodostępne informacje na temat tramwaju o nazwie handlowej TWIST stwierdzić mo na, e nie jest mo liwe dostarczenie pojazdu, który połączy zaoferowane główne elementy wózka (m.in. preferowany przez zamawiającego silnik Skoda, przekładnię Flender i hamulce Knorr) z charakterystycznym wcięciem niskiej podłogi w obszarze wózka. Powstanie bowiem kolizja między wózkiem, a pudłem pojazdu, w szczególności w zakresie wspornika/belki do mocowania zacisku hamulcowego i wyprowadzenia kabli z wózka na pudło. Inne parametry techniczne pojazdów dostarczonych spółce Tramwaje Śląskie pozwalały na zastosowanie tego typu podłogi, jednak w niniejszym postępowaniu jest to niemo liwe.

19 Ze względu na techniczny charakter wywodu Odwołujący wnosi o dopuszczenie dowodu w postaci opinii technicznej, który to dowód przedstawiony zostanie na rozprawie.

Ponadto, odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z treści dokumentacji postępowania odwoławczego, w postaci wskazanych ni ej fragmentów oferty wykonawcy PESA:

1. oświadczenie dotyczące zastosowania w tramwajach zespołów, układów, systemów załącznik nr 6 do s.i.w.z.,
2. układ ogólny wagonu tramwajowego z rozmieszczeniem poszczególnych urządzeń i podzespołów, drzwi wejściowych, wyjść awaryjnych, informacji pasa erskiej,
3. rysunek wózka napędowego,
4. Pismo Pesa z dnia 14.11.2013 nr. MMh/MT/782/11/2013,
5. Pismo Pesa z dnia 15.11.2013 nr MMh/MT/785/11/2013,
6. Pismo Pesa z dnia 20.11.2013 nr. MMh/DL/795/11/2013 na okoliczność występowania kolizji między wózkiem, a pudłem pojazdu oferowanego przez wykonawcę PESA.

Odrzucenie oferty PESA.

Ze względu na brak znajomości szczegółów dotyczących parametrów technicznych oferowanych przez PESA pojazdów, w zale ności od wyników przeprowadzonego postępowania dowodowego, odwołujący formułuje dwa alternatywne zarzuty: naruszenie art.

7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PESA pomimo, e obowiązek dokonania takiej czynności spowodowany był niezgodnością oferty tego wykonawcy z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

a tak e art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego z uwagi na zaoferowanie świadczenia niemo liwego.

Naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, je eli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze eniem przywołanego wy ej art. 87 ust. 2 pkt 3. Cytując stanowisko doktryny wskazać nale y, e oferta nieodpowiadająca treści s.i.w.z. to taka, która jest sporządzona odmiennie, ni określają to postanowienia s.i.w.z. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Wyd. 11, Warszawa 2012). Dalszą wykładnię treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp znaleźć mo na w wyroku KIO z dnia 14 grudnia 2010 r., KIO/UZP 2591/10. Zgodnie tym orzeczeniem niezgodność treści oferty z s.i.w.z. będąca przesłanką do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP zachodzi wówczas, gdy zawartość oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu

20 w s.i.w.z. i załączonych dokumentach, a popełnione nieścisłości nie dają się usunąć w trybie art. 87 ust. pkt 1-3 ustawy Pzp.

Mo liwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, powinna zostać zatem poprzedzona analizą oferty pod następującymi względami: a) pod kątem braku zgodności oferty z s.i.w.z., b) pod kątem mo liwości usunięcia niezgodności w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. e wykonawca w swojej ofercie Je eli więc postępowanie dowodowe wyka e, zaproponował podzespoły niespełniające wymagań s.i.w.z. w zakresie parametrów pojazdu, w szczególności zastosowanego wózka (silnik, przekładnia, koła, hamulce), bez wątpienia dojdzie do sprzeczności treści oferty z treścią specyfikacji.

Dodatkowo niezgodność ta nie mo e podlegać usunięciu w oparciu o art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Ze względów oczywistych nie mo na by jej bowiem zakwalifikować jako oczywista omyłka rachunkowa czy pisarska, ani inna omyłka polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, poniewa jej poprawienie doprowadziłoby do istotnej zmiany treści oferty.

Dodatkowo, zwrócić nale y uwagę, e ze sporządzonego przez zamawiającego protokołu z postępowania wynika, i wykonawca PESA najczęściej ze wszystkich wykonawców wzywany był do składania wyjaśnień oraz uzupełniania zło onych w postępowaniu e w wyniku dokumentów. W związku z powy szym, odwołujący stoi na stanowisku, prowadzonej korespondencji doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a dokładnie art. 87 ust. 1 poprzez prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą nieuprawnionych negocjacji dotyczących zło onej oferty, a tak e art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez wprowadzenie istotnych zmian w treści oferty wykonawcy PESA.

Mając na uwadze powy sze wnosimy o przeprowadzenie dowodu z akt postępowania, w postaci: str. 11 i 12 protokołu z postępowania, zło onych przez wykonawcę PESA wyjaśnień do oferty oraz uzupełnień dokumentów.

Naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, je eli jest niewa na na podstawie odrębnych przepisów. Jest oczywiste, e niewa ność oferty na podstawie odrębnych przepisów to przede wszystkim jej niezgodność z przepisami kodeksu cywilnego w tym przepisu art. 387 § 1 KC. (Komentarz do art.89 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.l0.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzier anowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV).

Przepis art. 387 KC określa konsekwencje prawne jednego z przypadków niemo liwości świadczenia. Skutki prawne, jakie wywołuje niemo liwość świadczenia, zale ą od czasu jej

21 zaistnienia oraz przyczyn, które do niemo liwości doprowadziły. Świadczenie mo e być

obiektywnie niewykonalne ju w chwili, gdy zobowiązanie ma powstać (niemo liwość pierwotna lub uprzednia) i wówczas stosunek obligacyjny w ogóle nie powstaje, gdy nie mo na uznawać za wią ące zobowiązania się do zachowania niemo liwego (impossibilium nulla obligatio). Jak stanowi art. 387 § 1 k.c., umowa o świadczenie niemo liwe jest niewa na. (Por.: A. Olejniczak [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III Zobowiązania. Część ogólna, LEX 2010).

Przewidziana ustawą niewa ność umowy o świadczenie niemo liwe wyznacza granice w swobodzie umów, wprowadzając zakaz kontraktowania świadczeń, których nie mo na wykonać. Słuszny jest więc pogląd, e strony nie mogą skutecznie zobowiązać się do zachowania, którego nikt nie jest w stanie zrealizować w chwili zawierania umowy (Z.

Radwański (w:) System prawa cywilnego, t. III, cz. 1, s. 383-384).

Przepis art. 387 KC dotyczy wyłącznie przypadków niemo liwości obiektywnej (lub przedmiotowej). Stan ten cechuje obiektywna niewykonalność świadczenia przez kogokolwiek, uzasadniona ograniczeniami wynikającymi z praw natury oraz stanu wiedzy i techniki (Por.: A. Olejniczak [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom III Zobowiązania. Część ogólna, LEX 2010).

Konsekwencją pierwotnej i obiektywnej niemo liwości świadczenia, która ma miejsce ze względu na zaoferowanie przez wykonawcę parametrów technicznych tramwaju niemo liwych do spełnienia zgodnie ze współczesnym stanem wiedzy i techniki jest niewa ność umowy, którą zamawiający miałby w wyniku przetargu zawrzeć (art. 387 § 1 k.c.). Jest to oczywiste na gruncie art. 140 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, e „zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest to samy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie”.

Nale y pokreślić, e wskazana wykładnia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 KC została uznana w wyroku Zespołu Arbitrów z 9 maja 2005 r., UZP/ZO/0872/05. W orzeczeniu tym arbitrzy wskazali, e w wypadku wykazania, i zaoferowane świadczenie jest niemo liwe do wykonania, zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 KC z uwagi na to, e umowa o świadczenie niemo liwe jest umową niewa ną.

Je eli więc w wyniku postępowania dowodowego oka e się, e wykonawca PESA w swojej ofercie zobowiązał się do dostarczenia tramwaju, który posiada parametry techniczne zgodne z twierdzeniami odwołującego, a tak e wyposa ony jest w podłogę z charakterystycznym wzięciem, to oferta wykonawcy PESA podlega odrzuceniu w oparciu art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego ze względu na niemo liwość zaproponowanego świadczenia.

22 Przystępujący Newag S.A. poparł stanowisko odwołującego w całości.

Zamawiający wskazał, i zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Oferta wykonawcy PESA otrzymała maksymalną liczbę punktów m.in. w zakresie kryterium przekładni, silnika trakcyjnego, mechanicznej i kół.

Zamawiający zwrócił uwagę, e punkty za kryteria techniczne zamawiający przyznawał w przypadku zaoferowania elementów konkretnych producentów lub równowa nych, przy czym wskazał w s.i.w.z. parametry równowa ności.

W przypadku silnika trakcyjnego: 5 punktów otrzymywał wykonawca, który zaoferował silnik, który spełnia wymagania, jako część zamienna w nowoczesnych tramwajach, eksploatowanych od 2012 r. w MPK SA w Krakowie, tj. SKODA - asynchroniczny 2 MLU 3343 K/4 lub równowa ny, który spełnia, co najmniej wymagania wyszczególnione przez zamawiającego.

Na podstawie wskazanych parametrów nie mo na zało yć, e silnik równowa ny musi mieć wymiary identyczne z silnikiem stosowanym w MPK.

W przypadku przekładni mechanicznej 5 punktów otrzymywał wykonawca, który zaoferował przekładnię, która spełnia wymagania, jako część zamienna w nowoczesnych tramwajach eksploatowanych od 2012 r. w MPK SA w Krakowie, tj. FLENDER ASZA 400 lub równowa na, która spełnia, co najmniej poni sze wymagania: - Przeło enie rzeczywiste 5,0556 - Moment poślizgu 7640 Nm przy nacisku 78480N, u=0,33 - Masa (bez oleju, z osią) 230 kg lub mniejsza

• Wymiary dł. x szer. x wys. 870 x 250 x 355 mm - Ilość oleju 2,5 I Zamawiający podał wysokość, szerokość i długość przekładni i tylko w tym zakresie produkt równowa ny musiał spełniać wymagania w zakresie wymiarów.

Równie na podstawie punktu A.I.6.1. Specyfikacji Technicznej Tramwaju, stanowiącej załącznik nr 1 do s.i.w.z. oraz p. A.I.6.2 STT nie mo na z góry ustalić dokładnie jakie wymiary będą miały oferowane produkty. Odwołujący przyjął więc z góry błędne zało enia, na podstawie których wysnuł następnie błędne wnioski.

Zgodnie z punktem XII.9.III.5 s.i.w.z. tylko jeden z wykonawców mógł uzyskać 15 punktów w ramach parametru długości niskiej podłogi w przedziale pasa erskim. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazano sposób pomiaru tej długości.

W ocenianych ofertach podano długość niskiej podłogi w przedziale pasa erskim.

Porównując dane z ofert, zamawiający uznał, e długość niskiej podłogi w przedziale pasa erskim podana przez PESA jest największa i przyznał tej właśnie ofercie 15 punktów.

23 Zamawiający doło ył wszelkich starań, aby dokonać oceny ofert, dotyczącej tego parametru. W związku z tym zadawano wykonawcom pytania (w tym pytania odnoszące się do danych z oferty PESA), aby na podstawie danych (wymiarowych) móc przeprowadzić analizę, czy mo liwa jest realizacja wykonania obszaru niskiej podłogi o długości podanej w ofercie.

Odpowiedzi na zadane pytania pozwoliły na stwierdzenie, e mo liwe jest wykonanie tramwaju o podanym w ofercie diagramie łączenia członów i rozmieszczeniu wózków (obrotowych), pozwalających na uzyskanie podłogi o podanej długości.

Argument, e „w oparciu o ogólnodostępne informacje na temat tramwaju o nazwie handlowej TWIST stwierdzić mo na, e nie jest mo liwe dostarczenie pojazdu, który połączy zaoferowane główne elementy wózka (m. in. preferowany przez zamawiającego silnik Skoda, przekładnię Flender i hamulce Knorr) z charakterystycznym wcięciem niskiej podłogi w obszarze wózka” nie znajduje uzasadnienia.

Wynika to z faktu, e odwołujący nie zna schematu tramwaju (sposobu zestawienia i łączenia członów) zaoferowanego przez PESA oraz wymiarów (gabarytów) wózków, które zostaną zabudowane w oferowanym tramwaju, a które zostały objęte klauzulą poufności ze względu na ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy.

Tramwaj zaoferowany przez wykonawcę PESA spełnia wymagania określone przez zamawiającego w dokumentach przetargowych.

Zgodnie z art. 190 ust. 1 zd. 1 p.z.p. strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.

Zgodnie z powy szą zasadą cię aru dowodowego, to odwołujący powinien udowodnić, e prawdziwość zarzutu. Odwołujący natomiast nie przestawił adnego dowodu, który pozwoliłby na przyjęcie, e okoliczności, z których wywodzi określone skutki prawne, miały w rzeczywistości miejsce.

Stanowiska odwołującego nie mo e uzasadniać wyłącznie jego subiektywne przekonanie o słuszności swoich twierdzeń, skoro brak jest na to jakichkolwiek dowodów przemawiających za racją odwołującego.

Na słuszności warto powołać się na potwierdzenie przyjętego rozumowania dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO z dnia 27 czerwca 2013 r. (KIO 1412/13) czy te wyrok KIO z dnia 14 czerwca 2013 r. (KIO 1304/13).

Przystępujący PESA Bydgoszcz S.A. poparł stanowisko zamawiającego, a ponadto zaprzeczył twierdzeniom odwołującego, jakoby istniała jakakolwiek kolizja w części niskiej podłogi (w zakresie charakterystycznego „wcięcia") w obszarze nad wózkami napędowymi pomiędzy podestami, z przekładnią lub zaciskiem hamulca. Odwołujący opiera swoje zało enia na błędnym przeświadczeniu znajomości rozwiązań technicznych zastosowanych

24 w pojazdach oferowanych przez przystępującego, co skutkuje wyprowadzeniem błędnych wniosków zarówno w zakresie obiektywnej niemo liwości dostarczenia zaoferowanego tramwaju, jak i ewentualnej niemo liwości zastosowania komponentów wskazanych

w ofercie, z uwagi na ich wymiary.

Po pierwsze, nale y wskazać, e przystępujący w ramach swojej oferty handlowej wyró nia 3 grupy tramwajów, a mianowicie:

1. SWING- tramwaj bez wózków obrotowych,
2. TWIST-tramwaj z wózkami obrotowymi,
3. JAZZ- tramwaj z wózkami nieobrotowymi z wolnymi kolami.

W ramach grupy tramwajów TWIST, występują ró ne ich odmiany. Tramwaj TWIST STEP to pierwszy pojazd, w którym występują stopnie wewnątrz tramwaju. Powy szy element charakterystycznych stopni, który zadecydował o nazwie handlowej tego produktu, jest jedynym podobieństwem pomiędzy tramwajem TWIST STEP- dostarczonym do Tramwajów Śląskich, a tramwajem zaoferowanym zamawiającemu w niniejszym postępowaniu. Wbrew twierdzeniom odwołującego, przystępujący w ramach postępowania pod nazwą: „Zakup niskopodłogowych, przegubowych wagonów tramwajowych” zaproponował tramwaj TWIST STEP, jednak nie o konfiguracji dotychczas zastosowanej. Konfiguracja tramwaju została dostosowana do wymagań zamawiającego. Jest ona nowatorskim rozwiązaniem, które dotychczas nie zostało zaoferowana adnemu innemu klientowi. Innowacyjność rozwiązań nie mo e świadczyć o obiektywnej niemo liwości świadczenia. Odwołujący zdaje się mylić niemo liwość obiektywną z subiektywną, a więc taką która dotyczy samego odwołującego.

Przystępujący nie zgodził się równie z pozostałą argumentacją prezentowaną e „charakterystyczne w odwołaniu. Wbrew stanowisku odwołującego nale y wskazać, wcięcie”, o którym mowa w odwołaniu nie obejmuje obszaru tramwaju w zakresie uniemo liwiającym zastosowanie zaoferowanych komponentów. Błąd odwołującego polega na przyjęciu, i obszar skosu - wcięcia dotyczy całej przestrzeni zakrytej podestem pod nogi dla pasa erów zajmujących siedzenia umieszczone na zabudowie nadwózkowej wewnątrz przedziału pasa erskiego. Rzeczywiste wcięcie w tym miejscu w tramwaju oferowanym dla MPK S.A. w Krakowie, jaki i w tramwajach dostarczonych do Tramwajów Śląskich S.A. jest znacznie mniejsze ni zakłada odwołujący. Poczynione więc obserwacje odwołującego na bazie ju eksploatowanych tramwajów są nieprawidłowe i tym samym bezu yteczne dla niniejszego postępowania.

Argumentacja odwołujący opiera się wyłącznie na pewnych domysłach i spekulacjach nieznajdujących pokrycia w rzeczywistym stanie rzeczy. Odwołujący nie mo e bowiem znać charakterystyki technicznej oraz konfiguracji (układ pudeł i wózków) tramwaju zaoferowanego przez przystępującego, gdy rozwiązania takie nie zostały dotychczas

25 zastosowane i rozpowszechnione, a jako takie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa z uwagi na swoją wartość gospodarczą.

Odwołujący potwierdza powy sze w odwołaniu, poprzez wskazanie, i opiera swoje zało enia „na ogólnodostępnych informacjach na temat tramwaju o nazwie handlowej TWIST". Odwołujący, jako producent pojazdów funkcjonujący na rynku od wielu lat ma świadomość, i w ogólnodostępnych informacjach podawanych w mass mediach, trudno doszukać się jakiejkolwiek wzmianki dotyczącej zastosowanych rozwiązań technicznych w konstrukcji tramwajów. Poznanie bowiem takowych rozwiązań jest trudne zarówno w zakresie ju eksploatowanych pojazdów, a tym bardziej niemo liwe w zakresie pojazdów, których rozwiązania techniczne są dostosowane do wymogów konkretnego zamawiającego i niewyprodukowanych, a jedynie zaprojektowanych na etapie zło enia ofert.

Po drugie, w odniesieniu do wymogów technicznych tramwajów, przystępujący potwierdza, i jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu były parametry techniczne oferowanych przez wykonawców pojazdów. W ramach tego kryterium zamawiający przyznawał punkty oceniając takie parametry jak: wózki jezdne, silnik trakcyjny, przekładnie mechaniczne, koła, podłoga w przedziale pasa erskim, system ogrzewania i chłodzenia powietrza w tramwaju, otwory okienne w przedziale pasa erskim oraz kabinę motorniczego.

Zamawiający wskazał równie w treści s.i.w.z., e maksymalną liczbę punktów, tj. 5, otrzyma wykonawca, który zaoferuje silnik, który spełnia wymagania, jako część zamienna w nowoczesnych tramwajach, eksploatowanych od 2012r. w MPK S.A. w Krakowie, tj.

SKODA- asynchroniczny 2 MLU 3343 K/4, lub równowa ny, który spełnia, co najmniej określone przez zamawiającego wymagania.

Podobna konstrukcja w zakresie przyznawanych punktów znalazła się w odniesieniu do

kolejnego parametru ocenianego, a mianowicie przekładni mechanicznej, gdzie wykonawca celem uzyskania punktów mógł zaproponować przekładnię FLENDER ASZA 400 lub równowa ną, spełniającą co najmniej wskazane wymagania.

Taki opis sposobu oceny zaoferowanych parametrów technicznych wskazuje jednoznacznie, e celem uzyskania punktów z tytułu zło onej oferty nale ało, albo zaoferować konkretny typ przekładni czy te silnika, bądź te inny typ jednak spełniający, co najmniej określone parametry techniczne.

Zdaniem przystępującego, odwołujący wychodzi z błędnego zało enia, i parametry silnika, tudzie przekładni są identyczne dla wszystkich wykonawców, którzy uzyskali punkty z tytułu zaoferowanych rozwiązań technicznych. Posłu enie się przez zamawiającego sformułowaniem „lub równowa ny, spełniający co najmniej wskazane wymagania” nie oznacza, e te parametry są identyczne jak przy konkretnym rozwiązaniu (przy zastosowaniu konkretnego modelu silnika i przekładni). Odwołujący mylnie postrzega wymagania, dotyczące parametrów technicznych rozwiązań równowa nych, rozciągając ich wymóg na

26 konkretne modele podzespołów. Z powy szego nale y wywodzić, i nie postawiono znaku równości pomiędzy parametrami konkretnych rozwiązań a równowa nymi. Taka interpretacja byłaby nie do pogodzenia z redakcją przedmiotowego postanowienia odnoszącego się do kryterium wyboru ofert. Zamawiający jedynie celem uniknięcia zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, posłu ył się językiem ustawy, a dokładnie art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.

Taka wykładnia nie jest równie mo liwa w świetle wykładni językowej. Odnosząc się bowiem do znaczenia słowa „równowa ny”, nie mo na przyjąć i mamy do czynienia ze słowem „identyczny”, a jedynie „ekwiwalentny”. Powy sze potwierdza błędne zało enie odwołującego dotyczące identycznych dla wszystkich wykonawców, którzy otrzymali za poszczególne parametry taką samą liczbę punktów, wymiarów i sposobu rozmieszczenia podzespołów.

Powy szy pogląd znajduje tak e potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Jako przykład mo e tu posłu yć wyrok z 17 grudnia 2012r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 2621/12, KIO 2653/1, zgodnie z którym: „Powszechnie przyjmuje się, e kompatybilny nie oznacza identyczny (taki sam) pod względem ka dej cechy z ju posiadanym, u ytkowanym produktem. Niezasadnym jest zatem stanowisko odwołującego zaprezentowane w treści odwołania, e zamawiający wymaga takiego samego „wnętrza” systemu i takich okienek aplikacji jak w rozwiązaniach ju funkcjonujących u zamawiającego.

Pod pojęciem „kompatybilny" nale y rozumieć zgodny z czymś, wzajemnie się z czymś uzupełniający; taki, który mo e z czymś współdziałać, nie powodując zakłóceń. Zapewnienie kompatybilności w rozpatrywanym postępowaniu o zamówienie publiczne, które dotyczy rozbudowy i modernizacji systemu ju istniejącego u zamawiającego, jest niezwykle istotne.

Celem działań zamawiającego nie jest bowiem zmiana systemu na inny ale zamówienie systemu, który będzie gwarantował pełną kompatybilność z systemem ju posiadanym i będzie z nim współdziałał w sposób niezakłócony", a tak e wyrok z dnia 2 września 2011 roku, sygn. akt KIO 1772/11, KIO 1783/11, w którym to w tezie drugiej orzeczono, e: „Oferta równowa na to taka, która przedstawia przedmiot zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbli onych do tych, które zostały zamieszczone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, lecz oznaczonych innym znakiem towarowym, patentem lub pochodzeniem. Istotne jest przy tym to, e produkt równowa my to produkt, który nie jest identyczny, to samy z produktem referencyjnym, ale posiada pewne, istotne dla zamawiającego, zbli one do produktu referencyjnego cechy i parametry, które powinny zostać określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Po ądane cechy oferowanego przez wykonawców produktu winny zostać precyzyjnie określone. Ich ogólne sformułowanie prowadzi bowiem do sytuacji, i wykonawcy oferując

27 produkt o zbli onych cechach będą oczekiwać uznania go za odpowiadający zało onym ogólnym parametrom, tj. uznania go za równowa ny".

Mając na uwadze powy sze, trudno przyjąć słuszność racji odwołującego, który w odwołaniu podniósł, i : „Zamawiający wymaga aby oferowane hamulce były zamienne ze

stosowanymi przez niego od 2012 roku to oznacza, e muszą mieć ona takie same wymiary”. Podobne zało enia zostały błędnie przez odwołującego przyjęte w zakresie parametrów technicznych podzespołów równowa nych, co nie mo e znaleźć akceptacji w świetle obowiązujących przepisów i wykładni postanowień s.i.w.z.

Przystępujący potwierdza, i w zaoferowanych przez niego tramwajach, zostają zachowane punkty przyłączeniowe elektryczne i mechaniczne. Ró nica, o której nie mógł wiedzieć odwołujący, polega zaś na przebiegu przewodów elektrycznych i sterujących pomiędzy wózkiem a pudłem, gdy przebiegać będą one w inny sposób ni e przystępujący zachował w eksploatowanych obecnie tramwajach. Oznacza to, wymagania stawiane przez zamawiającego, tj. umiejscowienia otworów mocujących i punktów przyłączeniowych, zgodne z rysunkiem wymiarowym Ed607339, stanowiącym załącznik nr 13 do s.i.w.z., a dodatkowe nowe rozwiązania pozwolą na zastosowanie wymaganego silnika i zwiększenie długości niskiej podłogi we wnętrzu oferowanego tramwaju.

Powy sze prowadzi do wniosku, i główny zarzut odwołania w zakresie niespójności parametrów technicznych pojazdu jest nietrafiony i wynika z nieznajomości oferowanego nie ma mo liwości zapoznawania pojazdu. Jednocześnie przystępujący wskazuje, i odwołującego z częścią techniczną, przedło onej oferty, z uwagi na jej poufny charakter.

Wyra enie zgody na zapoznanie się przez konkurencyjny podmiot z oferowanym przez przystępującego tramwajem doprowadziłby do jawnego wyrządzenia szkody. Przystępujący pragnie zwrócić uwagę na fakt, i działania odwołującego mogą zmierzać do poznania rozwiązań swojego konkurenta, celem ich późniejszego wykorzystania. Na tym etapie przystępujący podjął wszelkie działania, celem ograniczenia kręgu osób, którym znane są rozwiązania w zaoferowanym pojeździe i nie ma jakichkolwiek wątpliwości, i informacje zawarte w tej części ofert mają charakter poufny.

Z powy szego zdaje sobie sprawę sam odwołujący, gdy zamawiający wystąpił do wszystkich uczestników postępowania o wyjaśnienia w zakresie zastrze onej tajemnicy przedsiębiorstwa. Wymaga podkreślenia, e wszyscy oferenci przedmiotowego postępowania wykazali poufny charakter zawartych w ofertach danych, co uniemo liwiło zamawiającemu udostępnianie zawartych w tej części informacji.