Wyrok KIO 2648/13 z 3 grudnia 2013

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania: „Opracowanie zmiany studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego miasta Rybnika wraz z analizą i koncepcją rozwoju układu komunikacyjnego miasta oraz opracowaniem ekofizjograficznym” zostało wszczęte przez Miasto Rybnik, zwane dalej Zamawiającym. Ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszone w Biuletynie Zamówień Publicznych (190767-2013) w dniu 19 września 2013 r.

W dniu 13 listopada 2013 r. odwołanie wniósł wykonawca: P. A. NOVA S.A. w Gliwicach, zwany dalej Odwołującym.

Odwołanie zostało wniesione wobec czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w sposób nieprawidłowy nie uwzględnił zło onych przez niego wyjaśnień, mimo i potwierdzają one zwiększony zakres terytorialny i merytoryczny wykazywanego w ofercie studium. Czynność ta stanowić miała naruszenie przepisów ustawy Pzp, w tym równie wyra onych w art. 7

zasad. Ponadto Odwołujący twierdził, i Zamawiający zwiększając kwotę, którą zamierzał pierwotnie przeznaczyć na realizację zamówienia naruszył, art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Twierdził równie , e Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ustawy Pzp poprzez nieprawidłowe opisanie warunków udziału w postępowaniu, a następnie, w oparciu o te wadliwe warunki, dokonanie wyboru wykonawcy – takie działanie naruszało zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o stwierdzenie niewa ności postępowania o udzielenie zamówienia lub nakazanie Zamawiającemu ponownego zweryfikowania postanowień w sprawie wyboru oferty najkorzystniejszej.

Skład orzekający Izby wykluczył, i spełniona została którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, e Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.

Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.

Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła, e zgodnie z pkt IV.3.1).a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), którego ostateczna treść ustalona została pismem z dnia 23 września 2013 r., Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazali się m.in. wykonaniem „co najmniej jednego studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego dla miasta o liczbie mieszkańców co najmniej 70 000 i zmienionym powierzchni co najmniej 70 km 2 ”. Ponadto w pkt IV.3.2).a) SIWZ (równie pismem z dnia 23 września 2013 r.) Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali, e dysponują osobą (mającą pełnić funkcję głównego projektanta), która posiadała m.in. doświadczenie w opracowaniu „co najmniej jednego studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego dla miasta o liczbie mieszkańców co najmniej 70 000 i powierzchni co najmniej 70 km 2 ”. Zgodnie z pkt V.2.b) i c) SIWZ, w celu potwierdzenia opisanych warunków, wykonawcy zobowiązani byli przedstawić odpowiednio wykaz wykonanych usług oraz wykaz osób.

Przed upływem terminu składania ofert dwóch wykonawców, w tym Odwołujący, zło yło Zamawiającemu swoje oferty.

W przedstawionym wraz z ofertą Odwołującego wykazie wykonanych usług znalazło się wskazanie na realizację studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy Bytom. Z załączonych do wykazu referencji z dnia 19 kwietnia 2012 r. wynikało, i powierzchnia opracowania wynosiła 6943 ha. Usługa ta została wskazana równie , jako ta, która potwierdzać miała posiadanie przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji głównego projektanta odpowiedniego, wymaganego w SIWZ, doświadczenia zawodowego (wykaz osób, strona 20 oferty).

Zamawiający w toku badania zło onych mu ofert, uznał, i nie zostało wykazane, aby Odwołujący legitymował się określonym w SIWZ odpowiednim doświadczeniem,

2 a tak e aby dysponował osobą, która uczestniczyła w realizacji pracy opisanej w pkt IV.3.2).a) SIWZ. Dlatego te pismem z dnia 24 października 2013 r. wezwał Odwołującego w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia zło onych wraz z ofertą dokumentów i oświadczeń.

Odwołujący w piśmie z dnia 29 października 2013 r. zawarł następujące stwierdzenie:

„W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oferty o potwierdzenie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobą pełniącą funkcję głównego projektanta informujemy, i nas studium i kierunków przedstawione przez uwarunkowań zagospodarowania przestrzennego Gminy Bytom realizuje wymóg określony w SIWZ i pozwala ocenić pozytywnie posiadaną wiedzę i doświadczenie. Przystępując do udziału w niniejszym postępowaniu przetargowym przeanalizowaliśmy warunek podany przez Zamawiającego uznając i 50 ha ró nicy (to jest mniej ni 0,8%) nie mo e przesądzić o dyskwalifikacji opracowania dla 180 tys. miasta o stopniu skomplikowania problemów porównywalnym, o ile nie większym, ni w mieście Rybnik. Jednocześnie nadmieniamy, e problematyka Studium... Gminy Bytom obejmowała konieczność rozwiązania połączeń drogowych i sieci korytarzy ekologicznych na terenach sąsiednich gmin. W związku z tym nale y przyjąć, e zakres powy szego studium realizowany był dla obszaru znacznie przekraczającego 70 km 2 .” Wraz z wyjaśnieniami przedstawione zostało oświadczenie zło one w imieniu Gminy Bytom (okoliczność nie kwestionowana przez Zamawiającego), zgodnie z którym wykazywane przez Odwołującego studium „zostało wykonane (uchwalone) w granicach administracyjnych miasta o powierzchni 69 km kw. według danych GUS oraz o powierzchni 69,52 km kw. według pomiaru z mapy cyfrowej wzdłu granic nieruchomości granicznych.” Zawarte tam zostało równie twierdzenie, i „problematyka przedmiotowego studium obejmowała konieczność rozwiązania połączeń drogowych i sieci korytarzy ekologicznych na terenach sąsiednich gmin. Stąd nale y przyjąć, e problematyka studium realizowana była dla obszaru znacznie przekraczającego 70 km kw.”

Zamawiający, po przeprowadzeniu badania uzupełnionych przez Odwołującego dokumentów, uznał, e powołany wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Kierując się tym przekonaniem Zamawiający na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ponadto powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp odrzucił zło oną przez niego ofertę.

Wobec tych czynności Odwołujący wniósł odwołanie.

3 Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione przez Odwołującego rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych i popieranych w toku postępowania odwoławczego, z tym tylko zastrze eniem, i nie podlegały rozpoznaniu zarzuty zmierzające do wykazanie nieprawidłowości działań Zamawiającego podejmowanych wobec oferty innych ni zło ona przez Odwołującego, a tak e zarzuty zgłoszone po upływie terminu na ich wniesienie. Jak to ju zostało wskazane, rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku takich właśnie postępowań wykonawcy przysługuje prawo wniesienia odwołania wobec czynności Zamawiającego ściśle w tym przepisie określonych, w tym m.in. wobec wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia lub odrzucenia oferty odwołującego. Wynika z tego, e odwołanie wykraczające swym zakresem poza ramy zakreślone powołanym przepisem nie podlega kognicji Izby, stąd te zarzuty zmierzające do zakwestionowania prawidłowości czynności badania i oceny ofert innych ni oferta zło ona przez Odwołującego, czy te nieprawidłowego zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, nie mogły zostać rozpoznane w tym postępowaniu. Nie mogły zostać równie rozpoznane zarzuty zgłaszane wobec opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, który to opis został ostatecznie ukształtowany pismem z dnia z dnia 23 września 2013 r. Mając to na uwadze, a tak e przepis art. 182 ust. 2 pkt 2) ustawy Pzp, zgodnie z którym odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub SIWZ na stronie internetowej, Izba uznała, i termin na kwestionowanie zapisów SIWZ upłynął przed dniem wniesienia rozpoznawanego odwołania. Tym samym podnoszone przez Odwołującego

zarzuty niewłaściwego opisania warunków udziału w postępowaniu nale ało w ocenie Izby uznać za spóźnione.

Mając powy sze na uwadze, Izba uznała, i jej ocenie podlegały jedynie zarzuty podnoszone wobec czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających kognicji Izby, doszedł do przekonania, i sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako takie, nie zasługuje na uwzględnienie.

4 W odniesieniu do czynności wykluczenia Odwołującego, Izba uznała, i nie zostało udowodnione, aby Zamawiający w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp ustalił fakt niewykazania przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.

W ocenie Izby z treści pkt IV.3.1).a) oraz pkt IV.3.2).a) SIWZ wynika w sposób oczywisty, i Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się usługą obejmującą wykonanie „co najmniej jednego studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego dla miasta o liczbie mieszkańców co najmniej 70 000 i powierzchni co najmniej 70 km 2 ”, a tak e aby uczestnictwem w takiej usłudze legitymowała się osoba wskazana do pełnienia funkcji głównego projektanta. Pojęcie „studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego”, a tak e zakres tego opracowania zostały zdefiniowane w ustawie z 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2012 r. poz. 647 z późn. zm.) Zgodnie z art. 9 ust. 3 powołanej ustawy studium sporządza się dla obszaru w granicach administracyjnych gminy. Zgodnie z pismem Gminy Bytom granice administracyjne miasta obejmują powierzchnię „69 km kw. według danych GUS” lub powierzchnię „69,52 km kw. według pomiaru z mapy cyfrowej wzdłu granic nieruchomości granicznych”. Z załączonych do zło onego wraz z ofertą Odwołującego wykazu wykonanych usług referencji z dnia 19 kwietnia 2012 r. wynikało, i powierzchnia opracowania wynosiła 6943 ha. Oczywistym jest, i ka da z trzech wskazanych wartości nie jest równa wielkości powierzchni minimalnej określonej w powoływanych zapisach SIWZ – nie jest co najmniej równa powierzchni 70 km 2 . Co istotne, na etapie odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów fakt ten był oczywisty równie dla Odwołującego, uznał on jednak, e „50 ha ró nicy (to jest mniej ni 0,8%) nie mo e przesądzić o dyskwalifikacji opracowania dla 180 tys. miasta o stopniu skomplikowania problemów porównywalnym, o ile nie większym, ni w mieście Rybnik”.

W tym miejscu podkreślenia równie wymaga to, e zawarte w piśmie Gminy Bytom stwierdzenie, i studium „zostało wykonane (uchwalone) w granicach administracyjnych miasta” w sposób oczywisty koresponduje z przywoływanym art. 9 ust. 3 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Mając na uwadze powołane pismo, treść referencji zło onych wraz z ofertą Odwołującego, a tak e przywoływany tu art. 9 ust. 3 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, Izba uznała, i brak było podstaw do przyjęcia, i przy ocenie wykazania przez Odwołującego spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia (a tym samym warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia) znaczenie mogła mieć wielkość inna ani eli

5 obszar w granicach administracyjnych gminy. Stąd nie zasługiwały na uznanie tezy o tym, i zakres wykazywanego studium „realizowany był dla obszaru przekraczającego 70 km 2 ”.

Obowiązkiem Odwołującego było przedstawienie wykazu wykonanych usług oraz wykazu osób o takiej treści, aby wykazane zostało spełnianie wymogów określonych w pkt IV.3.1).a)

oraz pkt IV.3.2).a) SIWZ. Jest to oczywistym w świetle analizowanych zapisów SIWZ, a tak e wobec regulacji art. 26 ust. 2a ustawy Pzp, zgodnie z którą wykonawca na ądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać nie później ni na dzień składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Z powołanym tu przepisem koresponduje w sposób oczywisty art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Zatem to na wykonawcy spoczywa cię ar dowiedzenia, i spełnia on warunki opisane przez Zamawiającego i to on ponosi konsekwencje (w postaci wykluczenia go z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia) nie wypełnienia tego obowiązku.

W rozpoznawanym przypadku, Zamawiający prawidłowo ustalił, e Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących posiadania wiedzy i oraz osobami do wykonania doświadczenia dysponowania zdolnymi zamówienia.

Uwzględniając okoliczność, i Odwołujący ju raz w toku postępowania o udzielenie zamówienia był wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu wykonanych usług oraz wykazu osób, niemo liwym było ponowne jego wezwanie do przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w omawianym tu zakresie.

Mając na uwadze powy sze, Izba uznała, i nie zostało w toku postępowania odwoławczego wykazane, aby Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp wykluczając Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a tym samym aby naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp.

Biorąc powy sze pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności

6 pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków przedło onych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, i Zamawiający przedło ył odpowiednie rachunki, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego wniosek o obcią enie Odwołującego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia pełnomocnika.

Przewodniczący

…………………………… 7