Wyrok KIO 2606/24 z 13 sierpnia 2024

Gmina Miejska Starogard Gdański (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: Pełnienie wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad inwestycją pn. „Budowa sali sportowej wraz z łącznikiem oraz budowa dwóch wind w istniejącej części szkoły” (znak postępowania: RZP.271.11.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 czerwca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00381288.

W dniu 24 lipca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca „ATR” S.R. (dalej: „Odwołujący”).

Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na: l . wyborze oferty wykonawcy B&ES M.L. (dalej: „B&ES”),

1. odrzuceniu oferty Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że oferta B&ES jest ofertą najkorzystniejszą, w sytuacji, gdy Zamawiający przeprowadzając rzetelną ocenę złożonych ofert powinien był dojść do konstatacji, że to oferta złożona przez Odwołującego spełnia wymogi określone w SW Z oraz w pełni odpowiada kryterium najniższej ceny wskazanemu w Rozdziale III pkt 5 SWZ.
2. art. 242 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i przyznanie ofercie złożonej przez Odwołującego 0 punktów w zakresie kryterium oceny oferty określonej jako „Doświadczenie”, pomimo, iż Odwołujący wykazał w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że spełnia wskazane w Rozdziale XVIII pkt 2 SWZ warunki udziału w postępowaniu.

Odwołujący wniósł o: a) uwzględnienie odwołania, b) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego zbadania i oceny oferty Odwołującego, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, c) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny oferty Odwołującego i dokonania wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej na podstawie określonych w postępowaniu kryteriów oceny oferty, d) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, e) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, albowiem wskutek niezgodnego z prawem działania Zamawiającego traci możliwość jego uzyskania. Niewątpliwym jest także, że Odwołujący jako strona kwestionująca prawidłowość odrzucenia własnej oferty, narażona została na możliwość poniesienia szkody dotyczącej utraconych korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia, a także straty w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie ofert i udział w postępowaniu.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp.

Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 19 lipca 2024 r. (zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 24 lipca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie.

Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.

Stanowisko Odwołującego:

W kontekście zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że Zamawiający oceniając złożone oferty nie uwzględnił wszystkich okoliczności, na które powoływał się Odwołujący i w konsekwencji niezasadnie odrzucił jego ofertę. Oferta złożona przez Odwołującego uzyskała 0 pkt w odniesieniu do kryterium „Doświadczenia”. Odwołujący podkreślił, że uczynił zadość wszelkim wymaganiom, w tym także kwestii wymogów w zakresie kwalifikacji i doświadczenia branżowego — już na etapie składania oferty. Odwołujący dalej podnosił, iż w złożonej ofercie przez Odwołującego, a także następnie w uzupełnieniu zawartym w wyjaśnieniach z dnia 9 lipca 2024 r. przedstawiono dane odnoszące się do kwalifikacji zdolności technicznych lub zawodowych Inspektora Nadzoru Robót KonstrukcyjnoBudowlanych. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający określając niezbędne wymogi kwalifikacji w kryterium „Doświadczenie”, przyznawane za liczbę pełnionych funkcji inspektora nadzoru lub kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej (od rozpoczęcia do zakończenia robót) wskazał, iż mają dotyczyć zadań polegających na budowie/przebudowie/remoncie obiektu budowlanego o kubaturze minimum 7.000 m3 i wartości robót minimum 5.000.000 00 zł brutto za każde zadanie. W ogłoszeniu o zamówieniu ani w dokumentacji postępowania nie wskazano zdaniem Odwołującego sposobu, w jaki oferenci mieli dowieść spełnienia przesłanek wymienionych w Rozdziale XVIII pkt SW Z oraz w Rozdziale XXVI pkt 3 SW Z. W konsekwencji powyższych rozważań, za zasadny należy w ocenie Odwołującego uznać zarzut naruszenia art. 242 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp albowiem Odwołujący uczynił zadość wszelkim wymogom nałożonym na niego w postępowaniu przetargowym, w tym także określonym przesłankom doświadczenia zawodowego i kwalifikacji wymienionych w Rozdziale XVIII pkt 2b SW Z oraz w Rozdziale XXVI pkt 3 SW Z. Mając na względzie powyższe, Odwołujący uznał, iż brak przyznania mu punktów w kategorii „Doświadczenie” było całkowicie nieuzasadnione w świetle przedstawionych w ofercie okoliczności. W sytuacji bowiem, gdy zamawiający nie jest w stanie zweryfikować poprawności czy też zupełności danych zawartych w ofercie powinien on w pierwszej kolejności skorzystać z uprawnień, które przewidział dla niego ustawodawca. Na gruncie ustawy Pzp, podstawowym instrumentem służącym weryfikowaniu treści oferty z warunkami zamówienia jest właśnie instytucja wyjaśnień zawarta w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp.

Stanowisko Zamawiającego:

Zamawiający pismem z dnia 6 sierpnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości.

Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, iż w ustawowym terminie do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W pkt 3 rozdziału XXVI SWZ określił pozacenowe kryterium oceny ofert „Doświadczenie”:

„(D) Kryterium doświadczenie będzie oceniane według poniższych zasad: Punkty w kryterium doświadczenie będą przyznawane za liczbę pełnionych funkcji inspektora nadzoru lub kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej (od rozpoczęcia do zakończenia robót) na zadaniu polegającym na budowie/przebudowie/remoncie obiektu budowlanego o kubaturze minimum 7.000 m3 i wartości robót minimum 5.000.000,00 zł brutto zł każde zadanie. W przypadku gdy osoba, która będzie pełniła funkcje inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej posiada wyżej opisane doświadczenia

w realizacji:

1 zadania – oferta otrzyma 0 pkt; 2 zadań – oferta otrzyma 20 pkt; 3 lub więcej zadań – oferta otrzyma 40 pkt.

Osoba, która zostanie wykazana przez wykonawcę w formularzu ofertowym powinna zostać również wskazana w wykazie osób składanym na okoliczność potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przypadku zmiany osoby, która będzie pełnić funkcję projektanta branży drogowej na inną osobę, nawet z zachowaniem równoważnego doświadczenia skutkować będzie przyznaniem Wykonawcy w powyższym kryterium 0 pkt”.

Zgodnie z treścią SW Z, załącznikiem do SW Z był Formularz ofertowy. We wzorze Załącznika nr 2 do Formularza ofertowego pn. „Wykaz doświadczenia inspektora branży konstrukcyjno-budowlanej” wymagano wykazania doświadczenia wskazanego w pkt II.2 Formularza ofertowego inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej poprzez podanie w formie tabelarycznej dla poszczególnych zadań następujących informacji: nazwę zamawiającego, nazwę zadania/robót, informację, czy zadanie obejmowało budowę lub przebudowę obiektu budowlanego, kubaturę obiektu oraz wartość robót.

W „Wykazie doświadczenia inspektora branży konstrukcyjno-budowlanej” złożonym przez Odwołującego razem z ofertą wskazano 5 zadań, między innymi w ten sposób iż: - zadanie z poz. 1. - podano kubaturę obiektu w jednostce m2, a wartość robót ok. 25 mln zł, - zadanie z poz. 2. - nie podano nazwy zamawiającego oraz kubatury obiektu, a wartość robót ok. 50 mln zł, - zadanie z poz. 3. - nie podano nazwy zamawiającego oraz kubatury obiektu, a wartość robót ok. 180 mln zł, - zadanie z poz. 4. - nie podano nazwy zamawiającego oraz kubatury obiektu, a wartość robót ok. 115 mln zł, - zadanie z poz. 5. - podano kubaturę obiektu w jednostce m2, a wartość robót ok. 43 mln zł.

W dniu 9 lipca 2024 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 lipca 2024 r., Odwołujący udzielił wyjaśnień odnośnie zaoferowanej przez siebie ceny w postępowaniu.

W zawiadomieniu o wyniku postępowania z dnia 19 lipca 2024 r., Zamawiający podał, iż oferta Odwołującego w kryterium cena uzyskała 60 pkt, natomiast w kryterium doświadczenie 0 pkt, co pozwoliło na umieszczenie oferty Odwołującego na piątym miejscu w rankingu ofert, podczas, gdy oferta z najwyższą punktacją uzyskała łącznie 90 pkt (50 pkt cena, 40 pkt doświadczenie). Żadna ze złożonych ofert w postępowaniu nie została odrzucona.

Mając powyższe ustalenia na względzie, a także treść odwołania, Izba w pierwszej kolejności poczyniła kilka uwag wyjaśniających. Odwołujący w treści odwołania wskazał, iż wniósł odwołanie między innymi od czynności polegającej na odrzuceniu swojej oferty. Czynność odrzucenia swojej oferty podnosił również przy wykazywaniu interesu we wniesieniu odwołania, a także w uzasadnieniu zarzutów. Abstrahując od skuteczności wniesienia odwołania i interesu we wniesieniu odwołania, które jak już wyżej Izba stwierdziła, zostały wykazane, a także pozostałej treści uzasadnienia zarzutów, to podnoszenie przez Odwołującego okoliczności niemającej miejsca w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, czyli odrzucenia oferty Odwołującego, było niezasadne. Należy wyjaśnić, iż oferta Odwołującego nie została przez Zamawiającego odrzucona, lecz w zakresie jednego z kryteriów oceny ofert uzyskała zerową punktację, która nie pozwoliła Odwołującemu na uzyskanie wyższej (najwyższej) punktacji w rankingu ofert. Stąd też dalsze rozważania pod kątem niezaistniałej czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać za oczywiście zbyteczne. Po drugie, w treści zarzutu nr 2 odwołania, pojawia się kwestia spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu i naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp. Należy więc wyjaśnić, iż w przedmiotowym postępowaniu również nie zostało przez Zamawiającego stwierdzone, iż Odwołujący nie spełniał któregokolwiek z postawionych warunków udziału w postępowaniu (patrz pkt 2 rozdziału XVIII SW Z), co podobnie czyni bezprzedmiotowym dalsze rozważania w tym przedmiocie. Po trzecie, w treści zarzutu nr 1 odwołania pojawiło się odniesienie do pkt 5 rozdziału III SW Z, zgodnie z którym: „W celu ograniczenia liczby wykonawców zamawiający przyjmie kryterium najniższej ceny. Zaproszenie zostanie skierowane do wykonawców, którzy w rankingu opracowanym na podstawie powyższego kryterium zajmą miejsca od 1 do 3. Jeśli na pozycji 3 zostanie sklasyfikowanych dwóch lub więcej wykonawców, zamawiający również tych wykonawców zaprosi do negocjacji”. Istotnie, postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym z możliwością negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt 2) ustawy Pzp (patrz pkt 2 rozdziału III SW Z). Niemniej jednak, jak oświadczył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w przedmiotowym postępowaniu nie zdecydował się na prowadzenie negocjacji, stąd też kryterium wyłonienia wykonawców do prowadzenia negocjacji nie znalazło zastosowania, bowiem Zamawiający skorzystał ze swojego uprawnienia, jakim była decyzja o nieprowadzeniu negocjacji. W takim przypadku Zamawiający musi dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Przechodząc więc do meritum, w ocenie Izby całościowa analiza treści wniesionego odwołania pozwala na stwierdzenie, iż istota sporu sprowadza się do okoliczności polegającej na nieprzyznaniu punktów ofercie Odwołującego w ramach kryterium „doświadczenie” i do tej kwestii będą

sprowadzały się dalsze uwagi poczynione przez Izbę.

Zgodnie więc z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.

Ponadto wedle art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Natomiast zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 1)-3) ustawy Pzp, zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Mając powyższe ustalenia faktyczne i prawne, Izba doszła do wniosku, iż w złożonym przez Odwołującego razem z ofertą „Wykazie doświadczenia inspektora branży konstrukcyjno-budowlanej”, Odwołujący nie wskazał wymaganych danych, które pozwalałyby Zamawiającemu na przyznanie punktacji w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „doświadczenie”. W ww. Wykazie w przypadku trzech pozycji (poz. 2., 3. i 4.) Odwołujący w ogóle nie podał kubatury obiektu. W przypadku dwóch pozostałych pozycji (poz. 1. i 5.) kubatura została wyrażona w jednostce m2, a nie w m3, co przypuszczalnie można by uznać za omyłkę pisarską w zakresie samej jednostki podanej wartości. Jednakże, przynajmniej w zakresie pozycji 1., nie można mówić o takiej omyłce, gdyż sam Odwołujący, w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 9 lipca 2024 r., wskazywał iż powierzchnia obiektu z pozycji 1. to właśnie podane w ww. wykazie 24 tys. m2, natomiast kubatura obiektu wynosiła 84 tys. m3. Bezsprzecznie zatem, w co najmniej czterech pozycjach z pięciu, Odwołujący nie podał wymaganej w ww. wykazie kubatury obiektu. Należy zauważyć przy tym, iż kubatura obiektu była istotną wartością z punktu widzenia kryterium „doświadczenie”. Zamawiający bowiem wprost w treści SWZ podawał, iż: „Punkty w kryterium doświadczenie będą przyznawane za liczbę pełnionych funkcji inspektora nadzoru lub kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej (od rozpoczęcia do zakończenia robót) na zadaniu polegającym na budowie/przebudowie/remoncie obiektu budowlanego o kubaturze minimum 7.000 m3 (…)”. Niewątpliwie zatem brak w tym zakresie nie pozwalał na punktację danych pozycji (należy przy tym zauważyć, iż za ewentualne wykazanie się tylko jednym zadaniem wykonawca nie otrzymywał punktów zgodnie z treścią SWZ).

Izba zwróciła też uwagę, iż Odwołujący podnosił w treści odwołania, że w złożonej ofercie przez Odwołującego, a także następnie w uzupełnieniu zawartym w wyjaśnieniach z dnia 9 lipca 2024 r. przedstawiono dane odnoszące się do kwalifikacji zdolności technicznych lub zawodowych Inspektora Nadzoru Robót Konstrukcyjno-Budowlanych. Jak już wyżej Izba ustaliła, z samego wykazu złożonego przy ofercie Odwołującego nie sposób było wywieść, jaka była choćby kubatura obiektów czterech z pięciu pozycji, co nie pozwalała na przyznanie przez Zamawiającego punktów w ramach kryterium „doświadczenie”. Co zaś się tyczy wskazania Odwołującego, iż uzupełnienie danych zawarto w wyjaśnieniach z dnia 9 lipca 2024 r. to należy wyraźnie podkreślić, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie służą uzupełnianiu treści oferty.

Takim celom co do zasady nie służy również przywoływana w treści odwołania instytucja wyjaśniania treści oferty, o której mowa w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Procedura udzielenia zamówienia publicznego jest procedurą sformalizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co do zasady, nie może ulec zmianie. Wprowadzono jednak rozwiązania, dzięki którym drobne błędy, pomyłki lub niejasności w treści oferty mogą być poprawiane lub wyjaśniane (art. 223 ust. 2 ustawy Pzp). Granicą dopuszczalnych poprawek oferty oraz wyjaśnień jej treści jest brak możliwości zmiany oferty. Odwołujący nie podnosił rzecz jasna, iż w tym przypadku mieliśmy do czynienia z jakimikolwiek omyłkami, które mogłyby ulec poprawieniu przez Zamawiającego. Izba poczyniła pokrótce powyższe uwagi wyłącznie dla zobrazowania, kiedy ingerencja w treść pierwotnie złożonej oferty jest dopuszczalna przepisami prawa. Tym samym, w pozostałych przypadkach, należy wywieść, iż zabronione jest dokonywanie jakichkolwiek poprawek w treści oferty wykonawcy.

Przepisy ustawy Pzp nie przewidują zatem uzupełnienia treści oferty, czy to przy okazji wyjaśnień zaoferowanej ceny, czy też w związku z wezwaniem do wyjaśnień treści oferty. Stąd też Zamawiający nie był uprawniony do uwzględnienia treści złożonych przez Odwołującego w dniu 9 lipca 2024 r. wyjaśnień pod kątem punktacji w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. To od wykonawcy jako profesjonalisty w prowadzącemu działalność gospodarczą w danej branży, decydującego się na złożenie oferty na realizację zamówienia publicznego, oczekuje się należytej staranności nie tylko przy samej realizacji zamówienia, ale również na etapie procedury zmierzającej do wyłonienia wykonawcy, w tym oczywiście do sporządzenia oferty w sposób zgodny z przepisami prawa i według wymagań zamawiającego zawartych w dokumentacji postępowania. Ponadto w treści odwołania zawarto stwierdzenie, iż w dokumentacji postępowania nie wskazano sposobu, w jaki oferenci mieli dowieść spełnienia wymogów kwalifikacji doświadczenia dla przyznania punktacji w ramach ww. kryterium. Wskazać należy zatem, że Zamawiający wyraźnie zakreślił w dokumentacji postępowania, w jaki sposób należało wykazać doświadczenie posiadane przez wskazanego przez wykonawcę

inspektora branży konstrukcyjno-budowlanej w celu otrzymania punktów w ramach ww. kryterium, a mianowicie wraz z ofertą należało przedłożyć wypełniony zgodnie ze wzorem Załącznik nr 2 do Formularza ofertowego pn. „Wykaz doświadczenia inspektora branży konstrukcyjno-budowlanej”. Odwołujący właściwie odczytał intencje Zamawiającego i przedłożył ww. wykaz, niemniej z nieznanych przyczyn wykaz Odwołującego zawierał ww. braki, których nie można było uzupełnić dla potrzeb przyznania punktacji w ramach ww. kryterium.

Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący

…………………………..