Wyrok KIO 2505/22 z 11 października 2022

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

...........................

Sygn. akt

KIO 2505/22

Zamawiający - Centrum Onkologii im. prof. F. Łukaszczyka z siedzibą w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia Bloku Żywieniowego po uzupełnieniu wyposażenia oraz prowadzenie działalności gastronomiczno-handlowej w oparciu o wynajęte pomieszczenia Cafe Bar Patio w Centrum Onkologii w Bydgoszczy”, numer referencyjny: 680/P/2022. Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 maja 2022 roku pod numerem: 2022/S 102-284799.

W dniu 23 września 2022 r. wykonawca CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego:

1. dokonanie błędnej oceny oferty Fudeko S.A.
2. zaniechanie odrzucenia oferty Impel Catering sp. z o.o.

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:

1. art. 107 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 239 ust. 1-2 Pzp poprzez: a) wezwanie w dniu 30 sierpnia 2022 r. Fudeko S.A. do złożenia przedmiotowego środka dowodowego „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do niniejszej swz.”, podczas gdy przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności z kryteriami oceny ofert podlegają złożeniu wraz z ofertą i nie mogą być później uzupełnione; b) przyznanie Fudeko S.A. jednego punktu w kryterium „Doświadczenie zawodowe w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku magistra dietetyki wyznaczonego do realizacji zamówienia” oraz jednego punktu w kryterium „Doświadczenie zawodowe kucharza w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku”, co jest skutkiem nieprawidłowego uzupełnienia przez Fudeko S.A. przedmiotowego środka dowodowego „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do niniejszej swz.”;

co doprowadziło w konsekwencji do błędnego wezwania Fudeko S.A. na podstawie art. 126 ust. 1 do złożenia aktualnych podmiotowych środków dowodowych oraz uznania oferty Fudeko S.A. za najkorzystniejszą i dokonanie jej wyboru na podstawie art. 239 ust. 1-2 Pzp

1. art. 223 ust. 1 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 Pzp poprzez: a) wezwanie Impel Catering sp. Z o.o. do złożenia wyjaśnień Formularza cenowego (załącznika nr 3) w zakresie wskazania kosztu surowca w stawce osobodnia, co oznaczało prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz skutkowało jej uzupełnieniem;

b) zaniechanie odrzucenia oferty Impel Catering sp. z o.o., pomimo, iż Wykonawca dokonał niedozwolonej zmiany treści formularza cenowego, w sytuacji gdy jego oferta podlegała odrzuceniu jako sporządzona w sposób niezgodny z warunkami zamówienia, ewentualnie jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny kosztu.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wniósł o:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenie oferty Impel Catering sp. z o.o.;
3. powtórzenie czynności oceny ofert i przyznanie Fudeko S.A. 8 punktów zamiast 10;
4. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, że:

W dniu 27 maja 2022 roku Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Świadczenie usług całodobowego żywienia pacjentów w oparciu o wynajęte pomieszczenia Bloku Żywieniowego po uzupełnieniu wyposażenia oraz prowadzenie działalności gastronomiczno-handlowej w oparciu o wynajęte pomieszczenia Cafe Bar Patio w Centrum Onkologii w Bydgoszczy”, ogłoszonego w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 27 maja 2022 roku pod numerem: 2022/S 102- 284799, numer referencyjny: 680/P/2022.

W dniu 13 września 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jak wskazał Zamawiający wybrana została oferta Wykonawcy Fudeko S.A., która otrzymała łączną liczbę punktów: 10. Drugie miejsce w konkursie ofert zajął Wykonawca Impel Catering sp. z o.o. z punktacją 9,78. Natomiast trzecie miejsce zajęła oferta Odwołującego z punktacją:

9,74.

W ocenie Odwołującego Zamawiający podczas postępowania naruszył przepisy ustawy poprzez dokonanie błędnej oceny oferty Fudeko S.A. oraz zaniechanie odrzucenia oferty Impel Catering sp. z o.o. , o czym szerzej niżej w uzasadnieniu do poszczególnych zarzutów.

Uzasadnienie zarzutu 1

W dniu 29 czerwca 2022 roku Zamawiający ogłosił o zmianie kryteriów oceny ofert w ten sposób, że kryterium „Koszt surowca w stawce osobodnia brutto” zostało zastąpione kryterium „Doświadczenia zawodowego mgr dietetyki wyznaczonego do realizacji zamówienia”.

Pismem z dnia 1 sierpnia 2022 roku (ogłoszonym w dniu 2 sierpnia 2022 roku) Zamawiający dokonał zmiany SWZ w ten sposób, że Zamawiający dokonał zmiany kryteria oceny ofert i zastąpił dotychczasowe kryterium „Doświadczenia zawodowego magistra dietetyki wyznaczonego do realizacji zamówienia” kryterium „Doświadczenia zawodowego w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j. Dz. U. 2020.2021) magistra dietetyki wyznaczonego do realizacji zamówienia”.

Ponadto „Zamawiający wymaga od Wykonawcy podania w Formularzu oferty (załącznik nr 2 do SWZ) doświadczenia zawodowego w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i

żywienia (t.j. Dz. U. 2020.2021) magistra dietetyki wyznaczonego do realizacji zamówienia w latach, z zastrzeżeniem, że minimalne wymagania Zamawiającego zostały określone w warunkach udziału w postępowaniu w punkcie 5.2. lit b) SWZ. Zamawiający wymaga, aby osoby wskazane w Formularzu oferty były osobami skierowanymi do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem.”

Zamawiający dokonał „zmiany wagi w kryterium „doświadczenie zawodowe w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j. Dz. U. 2020.2021) mgr dietetyki wyznaczonego do realizacji zamówienia” • doświadczenie zawodowe w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j. Dz. U. 2020.2021) mgr dietetyki wyznaczonego do realizacji zamówienia 10% oraz dodaje się nowe kryterium o poniższym brzmieniu i wadze:

Doświadczenie zawodowe kucharza w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku o bezpieczeństwie żywności i żywienia (t.j.

Dz. U. 2020.2021) 10%’’ gdzie: doświadczenie 3 lata - 0 pkt. doświadczenie powyżej 3 lat do 5 lat włącznie - 5 pkt. doświadczenie powyżej 5 lat - 10 pkt.’

Co najważniejsze Zamawiający przewidział, że „Ocena punktowa w ramach powołanych kryteriów zostanie dokonana na podstawie deklaracji Wykonawcy w zakresie posiadanego doświadczenia (w formularzu oferty) oraz Wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia - załącznik nr 7.

Zamawiający w załączeniu przekazuje aktualny formularz oferty i aktualny załącznik nr 7 do SWZ.

Zmianie ulegają zapisy swz, gdzie w pkt. 7.2. Przedmiotowe środki dowodowe, które Wykonawca składa wraz z ofertą dodaje się lit. d) o poniższym brzmieniu: d) Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do SWZ.”

W dniu 22 sierpnia 2022 r. Wykonawca Fudeko S.A. złożyło ofertę. Fudeko S.A. nie załączyło do oferty „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do niniejszej swz.”

W dniu 30 sierpnia 2022 r. Zamawiający wezwał Fudeko S.A. do złożenia szeregu dokumentów, w tym „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do niniejszej swz.”

Zamawiający dokonując w.w. wezwania naruszył art. 107 ust. 2 i 3 Pzp, ponieważ Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert.

Zgodnie z treścią w.w. przepisów:

„Art. 107. [Złożenie przez wykonawcę przedmiotowych środków dowodowych]

1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą.
2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.
3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.”

Dodatkowo Zamawiający w samym SWZ wskazał, iż:

„7.2.1 Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Postanowienia w zdaniu poprzedzającym nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania."

Mając na względzie powyższe należy uznać, że Zamawiający nie mógł wezwać Fudeko S.A. do złożenia „wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z Załącznikiem Nr 7 do niniejszej swz.”, ponieważ ten przedmiotowy środek dowodowy służył potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert, zatem nie mógł podlegać uzupełnieniu.

Tym samym Fudeko S.A. nie powinno otrzymać jednego punktu w kryterium „Doświadczenie zawodowe w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku magistra dietetyki wyznaczonego do realizacji zamówienia” oraz jednego punktu w kryterium „Doświadczenie zawodowe kucharza w żywieniu zbiorowym w zakładzie żywienia zbiorowego w rozumieniu ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 roku”. Tym samym po obniżeniu przyznanych punktów Fudeko S.A. powinno otrzymać łącznie 8 punktów.

Uzasadnienie zarzutu nr 2

Zamawiający w pkt 12.4 ppkt 2 SWZ przewidział, że wraz z ofertą ma być złożony Formularz cenowy, zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ.

W załączniku nr 3 do SWZ Zamawiający zastrzegł konieczność wskazania kosztu surowca w stawce osobodnia.

Impel Catering sp. z o.o. dołączył do oferty Formularz cenowy, w którym nie został wskazany koszt surowca w stawce osobodnia.

Załącznik nr 3 (Załącznik Nr 1 do umowy)

FORMULARZ CENOWY

Ceny jednostkowe posiłków Lp-

Rodzaj posiłku

jm.

Ilość

Cena jedn. netto VAT Ccnajcdn. brutto

koszt surowca w stawce osobodnia

8%

0.00

1. 7PŹT

8%

13.78

1. 26 zł

8%

2196

1. 50 zł

8%

9.18

1. 52 zł

8%

45.92

1

H2zł

8%

2,29

1

1. 50 zł

8%

9.18

1

Śniadanie

SCt-

I

2

Obiad

SEL

1

3

Kolacja

s el

1

4

Ogółem stawka dzienna osobodnaaisuma poz. od 1 do 3)

5

Posiłek diet (posiłki: zupa pooperacyjna, klcik. kisiel) Nr IVa. Va. Vb

set

6

Posiłek profilaktyczny

SEL

Wartość zamówienia w skali jednego miesiąca (30 dni):

Lp-

Rodzaj posiłku

jm. Ilość Cena Netto

Wartość netto

VAT%

Wartość VAT

263 624.00 zł

8%

21 089.92 zł 284 713.92 zł

Wartość brutto

Całodzienna stawka 1

SEL

6200

1. 52 zł

żywieniowa 2

Posiłki dietetyczne

SEL

1000

1. 12 zł

2 120.00/1

8%

1. 60 zł

2 289.60 zł

3

Posiłki profilaktyczne * set.

560

1. 50 zł

4 760.00 zł

8%

1. 80 zł

5 140.80 zł

SUMA

270 504,00 z< xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx 21 640.32 zł 292 144.32 zł

dotyczy 5 miesięcy w roku I, II, III, XI, XII

W artoś ć zam ówienia w s kali 36 m ies ięc y:

Lp-

Rodzaj posiłku

netto w jm. Ilość miesięcy Cena skali 30 dni

Wartość netto

VAT%

Wartość VAT

set.

36

263 624.00 zł

9 4% 464.00 zł

8%

759 237.12 zł 10 249 701.12zł

W artość Brutto

Całodzienna stawka 1 żywieniowa 2

Posiłki dietetyczne

set

36

2 120.00 zł

76 320.00 zł

8%

6 105.60 zł

82 425.60 zł

3

Posiłki profilaktyczne set

15

4 760.00 zł

71 400.00 zł

8%

5 71100 zł

77 11100 zł

SUMA

270 504,00 zł 9 638 184,00 zl

xx xx xx xx xx xx xx xx xx xx xx xxx

771 054.72 zł 10409 238.72 zł

Podpis i pieczęć imienna osoby uprawnionej do reprezentowania Wykonawcy

Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2022 r. wezwał Wykonawcę - Impel Catering sp. z o.o. do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy podpisując formularz oferty Wykonawca zaakceptował warunki specyfikacji dot. kosztu surowca w stawce osobodnia (tzw. wsad surowcowy do kotła), gdyż w formularzu cenowym nie została podana informacja dotycząca kosztu surowca w stawce osobodnia.

W dniu 2 września 2022 r. Wykonawca - Impel Catering sp. z o.o. potwierdził, że Wykonawca, podpisując formularz oferty, zaakceptował warunki specyfikacji. Koszt surowca w stanie osobodnia wynosi 17,60 zł netto, tj. 19,01 zł brutto i przekazał poprawiony formularz cenowy (uzupełnione dane zaznaczone na czerwono - grafika poniżej). @ 1._zmiana_Formularz_cenowy_poprawiony.pdf - Adobe Acrobat Reader DC (32-bit) Plik Edycja Widok Podpis Okno Pomoc

Strona główna Narzędzia 1 _zmiana_Formula... x | formularz_oferty_Z...

B☆Saą

66,7%zmiana Formuł

Podpisana, Wszystkie podpisy są poprawne.

Załącznik, nr 3 IZałącznik Nr Łdoumowyl

FORMULARZ CENOWY

Ce--,' esnsstcye :o:iJ<ów

Lp-

Rodzaj posiłku

j.m.

□ość

Cenajedn. netto

koszt surowca w stawce osobodnia

17,60 zł

VAT Cena jedn. brutto 8%

19,01

Śniadanie

szt.

1

12,76 zł

8%

13,78

Obiad

szt.

1

21,26 zł

8%

22,96

3

Kolacja

szt.

1

8,50 zł

8%