Wyrok KIO 2474/23 z 5 września 2023

Zamawiający: Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z odpowiednim zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami, o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych postępowanie, którego przedmiotem jest wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w zakresie przeprowadzenia robót rozbiórkowych dwóch budynków magazynowych zlokalizowanych na terenie Parku Grzegórzeckiego dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie. Postępowanie nr NP.26.2.40.23.BW.Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 czerwca 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00246321/01 Dnia 21 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 i 513 ustawy Pzp odwołanie złożył Wykonawca Geosolid w Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”).

Odwołanie złożono od sprzecznej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego – to jest Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie z dnia 16 sierpnia 2023 r., polegającej na: po pierwsze: ocenie oraz wyborze oferty HEX GROUP Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako Wykonawca) jako najkorzystniejszej, podczas gdy ta winna zostać odrzucona, jako - niezgodna z warunkami Zamówienia oraz naruszająca zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; - zawierająca rażąco niską cenę, - z uwagi na nieudźwignięcie przez Wykonawcę ciężaru dowodowego, przewidzianego treścią art. 224 ust. 5 ustawy Pzp i nie obalenie domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, to jest zgodnie z treścią: art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; po drugie: nieodrzuceniu oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane TRANS-ZIEM Z. J. Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako Oferent nr 1), podczas gdy ta winna zostać odrzucona jako: - niezgodna z warunkami Zamówienia oraz naruszająca zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców , - zawierająca rażąco niską cenę, - z uwagi na nieudźwignięcie przez Oferenta nr 1 ciężaru dowodowego, przewidzianego treścią art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz nie obalenie domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej, to jest zgodnie z treścią: art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp, art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp; po trzecie: nieodrzuceniu oferty złożonej przez Bakamax Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Opatowie (dalej jako Oferent nr 2), podczas gdy ta winna zostać odrzucona jako: - zawierającą rażąco niską cenę; - z uwagi na nieudzielenie przez Oferenta nr 2 odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień zaoferowanej ceny oraz nieudźwignięcie przez niego ciężaru dowodowego, przewidzianego treścią art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w tym nie obalenie domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej; to jest zgodnie art. 224 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) ustawy Pzp, a to poprzez sprzeczne z prawem oraz

nieuzasadnione dokonanie oceny i wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy ta winna zostać odrzucona, jako nieodpowiadająca warunkom Postępowania w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SW Z) określonym, a tym samym naruszająca zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; - art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem i nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Oferenta nr 1, podczas gdy ta winna zostać odrzucona jako nieodpowiadająca warunkom Postępowania w SW Z określonym, a tym samym naruszająca zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; - art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem i nieuzasadnione dokonanie oceny oraz wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy ta winna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę; - art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem i nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta nr 1, podczas gdy ta winna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę; - art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem i nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta nr 2, podczas gdy ta winna podlegać odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę; - art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem i nieuzasadnione dokonanie oceny i wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy ta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt nieudźwignięcia przez Wykonawcę spoczywającego na nim ciężaru dowodowego i nie obalenia przezeń domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny; - art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem i nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta nr 1, podczas gdy ta winna zostać odrzucona z uwagi na nieudźwignięcie spoczywającego na nim ciężaru dowodowego oraz nie obalenie domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny; - art. 224 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem i nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty Oferenta nr 2, podczas gdy ta winna zostać odrzucona z uwagi na de facto nieudzielenie odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wykazania realności zaoferowanej ceny, a tym samym nieudźwignięcie przez Oferenta nr 2 spoczywającego na nim ciężaru dowodowego oraz nie obalenie domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny. - art. 239 ustawy Pzp poprzez niezgodne z prawem uznanie, iż oferta Wykonawcy jest najkorzystniejsza, podczas gdy za taką ofertę – winna zostać uznana oferta Odwołującego – z zastrzeżeniem oczywiście uprzedniego badania pod względem formalnym oferty Odwołującego.

Odwołujący wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie Zamawiającemu, ażeby ten unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty;
3. nakazanie Zamawiającemu, ażeby odrzucił oferty Wykonawcy, Oferenta nr 1 oraz Oferenta nr 2;
4. nakazanie Zamawiającemu, ażeby dokonał ponownej oceny złożonych ofert, prowadzącej do wyboru jako najkorzystniejszej następnej w kolejności oferty złożonej przez Odwołującego;
5. zgodnie z treścią art. 575 ustawy Pzp obciążenie Zamawiającego kosztami niniejszego postępowania oraz nakazanie zwrotu na rzecz Odwołującego ów kosztów, w tym w szczególności uiszczonego wpisu.

Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, ponieważ Zamawiający swoim działaniem naruszył przepisy obowiązujące, w tym w szczególności ustawy Pzp i po wtóre - iż w wyniku ów naruszenia jego interes może doznać uszczerbku. Odwołujący wskazał, że w toku Postępowania zostało złożonych łącznie 11 ofert, spośród których oferta Odwołującego znalazła się na 6 pozycji. Skarżoną decyzją z dnia 16 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał odrzucenia kilku ofert, w tym w szczególności ENERGOKON-PLUS Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Sosnowcu oraz Wiesława Szostak. Wobec powyższego oferta Odwołującego uplasowała się w toku Postępowania na czwartym miejscu, bezpośrednią za ofertą Oferenta nr 2. Wskazał również, że w odróżnieniu od ofert Wykonawcy, Oferenta nr 1 i Oferenta nr 2 – zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest niższa od ceny, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia Zamawiający o ponad 30%. Odwołujący w jego ocenie, w odróżnieniu od Wykonawcy, Oferenta nr 1 i Oferenta nr 2 złożył ofertę najkorzystniejszą, nie zawierającej rażąco niskiej ceny, a nadto spełniającą wszystkie wymagania zawarte w SW Z przez Zamawiającego. Jednocześnie zarówno oferta Wykonawcy, jak i Oferenta nr 1, jako nieodpowiadające warunkom SW Z zasługiwały na odrzucenie, jako między innymi naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania stron. Ponadto wszystkie trzy uplasowane wyżej oferty zasługiwały na odrzucenie z uwagi na zaoferowanie w nich wykonania Zamówienia za rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał również, iż zarówno Wykonawca jak i pozostali dwaj Oferenci (nr 1 i 2) zdecydowanie nie podołali spoczywającemu na nim obowiązkowi obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, udzielając odpowiedzi ogólnikowych, niewystarczających, selektywnych, wybiórczych, sprzecznych z wezwaniem Zamawiającego, a nadto wprost wskazujących na wolę wykonania robót objętych Zamówieniem, wbrew określonym przez Zamawiającego – równo dla wszystkich warunkom. Każda z powyższych okoliczności winna skutkować odrzuceniem ofert zarówno Wykonawcy, jak i Oferentów nr 1 i 2, czego Zamawiający wbrew treści przepisów obowiązujących zdaniem Odwołującego zaniechał. Powyższe jednocześnie winno w konsekwencji skutkować wyborem oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.

Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem terminu przewidzianego w art. 515 ustawy Pzp, to jest w terminie 5 dni od dnia przekazania przez Zamawiającego informacji o wyborze oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, co nastąpiło w dniu 16 sierpnia 2023 r. Termin do wniesienia odwołania upływa zatem z końcem dnia 21 sierpnia 2023 r., a to zgodnie z treścią art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 111 k.c Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu.

W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z załączoną do SW Z dokumentacją projektową (przedłożoną w trybie pytań i odpowiedzi przez Zamawiającego) do wykonania przedmiotu Zamówienia przewidziano zastosowanie następujących maszyn i urządzeń: - środki transportowe, - ładowarki kołowe; - samochody samowyładowcze do transportu gruzu i złomu; - narzędzia ręczne i sprzęt pomocniczy takie jak: młoty i przecinaki, aparaty do cięcia stali wraz z kompletem węży i gazów technicznych, piłę mechaniczną do cięcia słupów żelbetowych, młoty mechaniczne, wiertarki, sprzęt konieczny do prac oraz ubijaki. Co najistotniejsze w ocenie Odwołującego – przedmiotowy wykaz nie zawiera prac koparkami.

Odwołujący zwrócił również uwagę na postanowienie dotyczące kolejności prowadzonych prac oraz że „Roboty powinny

być prowadzone tak, aby nie została naruszona stateczność rozbieranego obiektu”. Odwołujący wskazał, że opracowany przez Zamawiającego przedmiar został sporządzony w oparciu o katalogi nakładów rzeczowych (KNR), przewidując wykonanie objętych przedmiotem Zamówienia rozbiórek ręczenie. W świetle powyższego zarówno Wykonawca jak i Oferenci nr 1 i 2 nie mogli mieć zdaniem Odwołującego żadnych wątpliwości co do oczekiwanego przez Zamawiającego i objętego dokumentacją Postępowania sposobu wykonania przedmiotu Zamówienia.

Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł, że Wykonawca oraz Oferenci nr 1 i 2 byli zobowiązani obalić poprzez udowodnienie, iż cena przez nich zaoferowana umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przepisami obowiązującymi, a nadto zgodnie z warunkami SW Z. Ich obowiązkiem było nadto przedłożenie stosownych dokumentów wskazanych przez Zamawiającego, w tym kalkulacji. W ocenie Odwołującego, ani Wykonawca ani Oferenci nr 1 i 2 nie uczynili zadość, oczekiwaniom Zamawiającego i wymogom przepisów obowiązujących, w tym w szczególności ustawy Pzp, przedstawiając tylko ogólnikowe informacje, w żaden sposób nie mogące skutkować zdaniem Odwołującego obaleniem domniemania odnośnie zaoferowania rażąco niskiej ceny, a tylko potwierdzające, iż złożona oferta jest niezgodna z warunkami SWZ.

Odwołujący wskazał, że zarówno Wykonawca jak i Oferent nr 1 byli zobligowani bezsprzecznie do zastosowania wymogów w dokumentacji Zamówienia wskazanych. Z nich zaś jasno wynika w ocenie Odwołującego, iż Zamawiający wykluczył wykonanie prac w sposób maksymalnie zmechanizowany, za pomocą ciężkich koparek jak to oferują Wykonawca i Oferent nr 1. W dokumentacji przewidziano kolejność wykonywania poszczególnych prac, wykluczono możliwość ich wykonywania w taki sposób, iż będzie zagrażało to stateczności budynku i rodziło niebezpieczeństwo zawalenia innych elementów na skutek innych prac. Teren w którym znajdują się budynki jest powszechnie dostępny, a nadto z budynkami stykają się niemal drzewa, które podlegają zgodnie z projektem zabezpieczeniu.

Odwołujący wskazał, że uwzględnienie przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy i Oferenta nr 1 stanowi jawne naruszenie przewidzianej w art. 16 pkt. 1) ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Odwołujący bowiem, zachowując należytą staranność, ofertę kalkulował z poszanowaniem zasad i oczekiwań Zamawiającego, a nie z ich jawnym pogwałceniem. Niedopuszczalne jest bowiem i niezgodnie z zasadą uczciwej konkurencji – sprzeczne z warunkami SW Z optymalizowanie kosztów, poprzez oferowanie sposobu wykonania Zamówienia w sposób jawnie odmienny, niż wskazał to Zamawiający.

Odwołujący wskazał również, że Wykonawca i Oferenci nr 1 i 2 w odpowiedziach skierowanych do Zamawiającego podali ogólnikowe, niekompletne i fragmentaryczne wyliczenia, nie odnoszące się do całości przedmiotu zamówienia, a nadto opierające się na zamiarze zrealizowania Zamówienia niezgodnie z jego warunkami. Przedkładane dowody zdaniem Odwołującego nie mają jakiegokolwiek znaczenia, albowiem obrazują tylko okoliczności oczywiste, takie jak posiadanie sprzętu czy też kadry, materiałów czy ogrodzenia. Nie dowodzą one zaś natomiast niczego, co mogłoby skutkować istotnie ponadprzeciętnymi oszczędnościami w korelacji zarówno z kwotą ustaloną przez Zamawiającego jak też i średnią pozostałych ofert. Odwołujący wskazał na koszt roboczogodziny, ilość pracowników (dwóch) przewidzianych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, błędną zdaniem Odwołującego kubaturę stanowiącą podstawę wyliczeń wykonanych przez Wykonawcę. Z kalkulacji wskazanej przez Wykonawcę nie wynika nadto zdaniem Odwołującego, iż uwzględnił on w kalkulacji koszty wymaganego warunkami Zamówienia nadzoru przyrodniczego, w tym w szczególności ornitologicznego.

Odwołujący wskazał, że Oferent nr 1 przedstawia zaś kosztorys, który charakteryzuje się istotnymi rozbieżnościami w korelacji z kosztorysem sporządzonym przez Zamawiającego, nie tłumacząc jednakże w żadnej mierze ów rozbieżności. Nie może też schodzić z pola widzenia, iż w kalkulacji przedstawianej przez Oferenta nr 1 w sposób istotny zaniżono nakłady niezbędne na wykonanie przedmiotu Zamówienia. Odwołujący wskazał, że Oferent nr 1 całkowicie pomija koszty nadzoru przyrodniczego, co świadczy o rażącym zaniżeniu zaoferowanej ceny. Oferent nr 1 co prawda wskazuje, iż dysponuje ogrodzeniami czy też kontenerami, niemniej jednak nawet posiadania ów urządzeń wymaga ich posadowienia, co łączy się z kosztem pracowników fizycznych, którego Oferent nr 1 już nie kalkuluje.

Ponadto nawet posiadanie sprzętów czy urządzeń nie oznacza całkowitego braku kosztów ich użytkowania. Te przecież ulegają zniszczeniu i podlegają amortyzacji czy też odtworzeniu, co winno zostać uwzględnione w kalkulacji. Oferent nr 1 w kalkulacji pomija też konieczne wg projektu elementy takie jak montaż tablic ostrzegawczych, zapewnienie dozoru terenu rozbiórki, odłączenia instalacji, karczowania terenu, czy też zabezpieczenia drzew.

Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia Oferenta nr 2 nie zawierają ani kosztorysu ani dokładnej kalkulacji. Przedkładana przez Oferenta nr 2 kalkulacja nie zawiera ani ilości ani rodzaju przewidzianego sprzętu czy też pracowników do wykonania przedmiotu Zamówienia. Brak jest również w niej informacji odnośnie poszczególnych składowych cen, czy też kosztów, w tym pośrednich. Oferent nr 2 określa co prawda wartość roboczogodzin, niemniej jednak nie podaje jakiegokolwiek wolumenu tychże roboczogodzin. Ponadto fakt posiadania w zarządzie osoby mogącej sprawować nadzór nad robotami nie oznacza, iż ta ów nadzór będzie świadczyć nieodpłatnie. Nie sposób się nawet odnieść do twierdzeń związanych z nierozbudowanym działem administracyjnym, co miałoby uzasadniać nieponoszenie kosztów pośrednich. Brak własnych kadr, a tym samym wypracowanych kanałów dystrybucyjnych i łańcucha dostaw winien raczej przemawiać za zwiększeniem kosztów pośrednich niż za ich likwidacją. Odpowiedzi zatem Oferenta nr 2 zdaniem Odwołującego nie sposób nawet uznać w kategoriach odpowiedzi w rozumieniu dyspozycji art. 224 ustawy Pzp.

Zamawiający w dniu 31 sierpnia 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie w całości odwołania wniesionego przez GEOSOLID Sp. z o.o. oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych.

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, że jego zdaniem przedstawione w odwołaniu zarzuty są chybione, a ich uzasadnienie nie znajduje oparcia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, dlatego też odwołanie winno zostać w całości oddalone. Zamawiający wskazał, że po analizie ofert skierował do czterech Wykonawców wnioski o wyjaśnienie cen. Zwrócił uwagę na fakt, iż nie była to jedna czy dwie, ale cztery z dziesięciu ofert, które wpłynęły z cenami mimo, że niższymi niż pozostałe, to jednak na zbliżonym poziomie. Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na skierowane wezwania Wykonawcy wyczerpująco wyjaśnili z pełnym uzasadnieniem i przedstawieniem dokładnych kalkulacji oraz dowodów zaoferowane przez siebie ceny. Wszyscy Wykonawcy w kalkulacji zakładali i wykazali zysk, więc nie należy domniemywać, iż zamierzony cel finansowy nie zostanie przez nich osiągnięty i odrzucić ich oferty tylko dlatego, że ich ceny są niższe od cen pozostałych ofert. Zdaniem Zamawiającego nie można kwestionować złożonych wyjaśnień, a tym samym zaoferowanych cen, nie mając dowodów przeciwnych, które mogłyby je obalić i uzasadnić ewentualną nierzetelność lub błędy. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie wykazał i nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich zarzutów i uzasadnienie swoich żądań jakie sprecyzował w treści odwołania.

W ocenie Zamawiającego Odwołujący błędnie wskazuje, że celem Zamawiającego było przeprowadzenie robót

rozbiórkowych bez wykorzystania sprzętu ciężkiego (koparek), a jedynie w ramach robót ręcznych. Jako potwierdzenie tego podaje informację o tym, że w wykazie sprzętu nie zostały uwzględnione koparki. To, że dany rodzaj sprzętu budowlanego nie został literalnie wymieniony w zamówieniu nie znaczy, że nie może lub nie powinien lub nie może być wykorzystany i że katalog sprzętu został wyczerpany i zamknięty. Zamawiający nie narzucał technologii i sposobu realizacji robót, wbrew temu co sugeruje Odwołujący. Zamawiający wskazał, że w dokumentacji postępowania podane są przykładowe rodzaje sprzętu jaki może zostać wykorzystany podczas prac rozbiórkowych. W rozdziale ST-01.01.00 Specyfikacji Technicznej w pkt 3 widnieje zapis „(…) oraz inny sprzęt konieczny do prac” czyli taki, który Wykonawca uzna za konieczny do wykorzystania przy pracach rozbiórkowych i który musi być wcześniej zatwierdzony przez inspektora nadzoru, o czym informują zapisy w dokumentacji przetargowej. Trudno zakładać, że przy robotach rozbiórkowych Zamawiający zabraniał będzie wykorzystania koparek, a nakładał na Wykonawcę obowiązek przeprowadzenia wszystkich robót ręcznie, tym bardziej, że budynki przeznaczone do rozbiórki są w bardzo złym stanie technicznym, częściowo zawalone, a teren robót ma zostać wygrodzony i zabezpieczony przed dostępem osób postronnych.

Zamawiający wskazał, że zapisy w pkt. 5 Specyfikacji Technicznej w żadnym miejscu nie mówią o zakazie wykorzystania koparek, czy też innego sprzętu poza ręcznym, ani o konieczności prowadzenia robót rozbiórkowych tylko ręcznie. W pkt 3 zawarta jest informacja o tym, że „roboty związane z rozbiórką będą wykonywane ręcznie lub mechanicznie”, co jednoznacznie wskazuje na to, iż dopuszcza się wykorzystanie nie tylko sprzętu ręcznego. Ponadto w opisie technicznym do projektu budowlanego rozbiórki w pkt. 4.3.2.5. opisującym sposób przeprowadzenia rozbiórki ścian widnieje jednoznaczny zapis „(…) ściany murowane (…) należy rozbierać ręcznie lub mechanicznie za pomocą młotów wyburzeniowych, koparek”.

Zamawiający wskazał również na Punkt 5) - Plan BIOZ zgodnie z którym podczas rozbiórki przebywanie ludzi wewnątrz budynku jest zabronione, co całkowicie eliminuje sposób przeprowadzenia rozbiórki w pełni jako ręcznej. Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt. 7 Specyfikacji Technicznej dotyczącym przedmiaru i obmiaru robót widnieje jednoznacznie, że „obmiar robót dotyczy umów z wynagrodzeniem kosztorysowym wykonawcy”, a nie jak w tym przypadku z wynagrodzeniem ryczałtowym. Dlatego też, Zamawiający dopuszczał wyliczenie ceny oferty w oparciu o ryczałtową kalkulację własną Wykonawców. Zamawiający wskazał, że jego zdaniem wezwani do wyjaśnień Wykonawcy jednoznacznie wskazali koszty, które poniosą oraz zysk, jaki spodziewają się uzyskać po realizacji zamówienia. Zgodnie z dokumentacją postępowania nie było wymogu przedstawiania cen ofert w oparciu o kosztorysy oparte o katalogi KNR, na które powołuje się Odwołujący. Załączony do postępowania przedmiar robót stanowi jedynie materiał pomocniczy do wyceny robót, którą Wykonawcy zobowiązani byli wykonać po dokładnej analizie dokumentów oraz ewentualnych oględzinach terenu i obiektów przeznaczonych ro rozbiórki. Z dokumentów wyjaśniających złożonych przez Wykonawców wynika, że takich analiz dokonali.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a​ także stanowisk Stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie.

Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania jego oferta uplasuje się na pozycji pierwszej w rankingu ofert.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Hex Group Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń, ani opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić Hex Group Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do udziału w postępowaniu odwoławczym.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego złożonego przez Przystępującego wraz z załącznikiem, stanowiska Odwołującego z dnia 1 września 2023 r. oraz dowodu w postaci notatki złożonego podczas posiedzenia przez Zamawiającego. Izba postanowiła odmówić dopuszczenia w poczet materiału dowodowego akt sprawy o sygn. akt: KIO 3454/21 uznając, że dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki.

Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Zamawiający prowadzi w trybie podstawowym z fakultatywnymi negocjacjami, o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych postępowanie, którego przedmiotem jest wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w zakresie przeprowadzenia robót rozbiórkowych dwóch budynków magazynowych zlokalizowanych na terenie Parku Grzegórzeckiego dla Zarządu Zieleni Miejskiej w Krakowie. Postępowanie nr NP.26.2.40.23.BW. W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło 11 wykonawców. Zamawiający 4 lipca 2023 r. wezwał czterech wykonawców, w tym Wykonawcę oraz Oferenta 1 i Oferenta 2, do złożenia wyjaśnień ceny złożonych ofert. Wykonawca udzielił wyjaśnień 11 lipca 2023 r., Oferent 1 udzielił wyjaśnień 11 lipca 2023 r., Oferent 2 złożył wyjaśnienia 5 lipca 2023 r. Zamawiający uznał złożone wyjaśnienia za wystarczające i 16 sierpnia 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania i uznaniu za najkorzystniejszą oferty Wykonawcy. Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Odwołujący, którego oferta uplasowała się na 4 pozycji. W dniu 21 sierpnia 2023 r. złożył on odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp.

Izba nie podziela zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) ustawy Pzp, a to poprzez sprzeczne z prawem oraz nieuzasadnione dokonanie oceny i wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, podczas gdy ta winna zostać odrzucona, jako nieodpowiadająca warunkom Postępowania w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako SW Z) określonym, a tym samym naruszająca zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt. 1) ustawy Pzp poprzez sprzeczne z prawem i nieuzasadnione zaniechanie odrzucenia oferty złożonej Oferenta nr 1, podczas gdy ta winna zostać odrzucona jako nieodpowiadająca warunkom Postępowania w SWZ określonym, a tym samym naruszająca zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że z żadnego postanowienia dokumentów wchodzących w skład dokumentacji postępowania nie wynika obowiązek wykonania przez wykonawców rozbiórek wyłącznie ręcznie (z wykorzystaniem narzędzi ręcznych). Odwołujący w złożonym odwołaniu powołuje m.in. postanowienia SW Z oraz dokumentacji projektowej w sposób wybiórczy. Wskazuje on, że swoją ofertę przygotował zachowując należytą staranność, kalkulował

ją z poszanowaniem zasad i oczekiwań Zamawiającego, a nie z ich jawnym pogwałceniem. Niedopuszczalne jest bowiem i niezgodnie jego zdaniem z zasadą uczciwej konkurencji – sprzeczne z warunkami SW Z optymalizowanie kosztów, poprzez oferowanie sposobu wykonania Zamówienia w sposób jawnie odmienny, niż wskazał to Zamawiający.

Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Zauważyć należy, że to Zamawiający jako gospodarz postępowania określa, z poszanowaniem obowiązujących przepisów, zasady udziału w postępowaniu. Zarówno ze stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, jak i podczas rozprawy jednoznacznie wynika, że jego intencją nie było, aby wszystkie prace rozbiórkowe zostały wykonane ręcznie. Dla potwierdzenia tego stanowiska należy wskazać na pkt 3 rozdziału ST – 01.00.00 ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, zgodnie z którym: „Ogólne wymagania dotyczące sprzętu podano w ST-00.00.00 Wymagania ogólne. Roboty związane z rozbiórką będą wykonywane ręcznie i mechanicznie.” Podobne brzmienie nadano pkt 4.2.2.3 Projektu rozbiórki: „Ściany wewnętrzne działowe można rozbierać ręcznie przed demontażem dachu/stropu lub mechanicznie po rozbiórce przykrycia kondygnacji. Ściany nośne rozbierać należy ukończeniu rozbiórki konstrukcji dachu/stropu.” Należy również zwrócić uwagę na pkt 4.3.2.5 opisu technicznego do projektu rozbiórki wskazujący na sposób przeprowadzenia rozbiórki ścian: „(…) ściany murowane (…) należy rozbierać ręcznie lub mechanicznie za pomocą młotów wyburzeniowych, koparek”. Zgodnie z pkt 3 rozdziału ST – 01.00.00 ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE Zamawiający dopuścił zastosowanie urządzeń takich, jak hydrauliczne młoty do kruszenia, które jak wskazał Przystępujący, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący są montowane wyłącznie na ciężkim sprzęcie tj. koparkach. Z kolei z pkt 5.7 rozdziału ST-01.01.00 ROZBIÓRKI wynika, że „(…)Przed dokonaniem rozbiórek należy wykarczować teren niezbędny do dojazdu maszyn i pojazdów do obiektów. Ingerencję w zieleń należy ograniczyć do niezbędnego minimum. Drzewa zlokalizowane w pobliży wykonywania prac rozbiórkowych należy zabezpieczyć.”

Zgodnie z przywołanym przez Zamawiającego pkt 5 – Plan BIOZ „Podczas rozbiórki przebywanie ludzi wewnątrz budynku jest zabronione”, co jak słusznie zauważył Zamawiający całkowicie eliminuje sposób przeprowadzenia rozbiórki w pełni jako ręcznej. Jak jednoznacznie wynika z powołanych powyżej postanowień, zarówno ofertę złożoną przez Wykonawcę, jak i Oferenta 1 należy uznać za odpowiadające warunkom postępowania określnym w Specyfikacji Warunków Zamówienia oraz dokumentacji projektowej. Nie doszło w związku z tym do zarzucanych przez Odwołującego naruszeń. Zamawiający dopuścił mechanizację wykonywanych prac, nie podał do wiadomości wykonawców zamkniętego katalogu sprzętu, który może zostać użyty podczas prac rozbiórkowych, należy w związku z tym uznać, że użycie koparki jest dopuszczalne.

Izba nie podziela również stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny ofert Wykonawcy, Oferenta 1 i Oferenta 2 oraz nieudźwignięcia spoczywającego na Wykonawcy i Oferencie 1 spoczywającego na nich ciężaru dowodowego i nie obalenia domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny, jak również nie udzielenia odpowiedzi na wezwanie przez Oferenta 2, a co za tym idzie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej.

W pierwszej kolejności odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie ciężaru dowodu w zakresie zarzutów dotyczących treści wyjaśnień przedłożonych przez Wykonawcę oraz Oferentów nr 1 i 2, Izba zgadza się, że zgodnie z treścią art. 537 ustawy Pzp „Ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: (…) 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego.” Należy się zgodzić również z powołanym przez Odwołującego wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 marca 2021 r. (KIO 443/21) zgodnie z którym „Próba dowodzenia realności ceny oferty na etapie postępowania odwoławczego jest próba spóźnioną. Zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p. ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Powyższe prowadzi do wniosku, że obowiązkiem wykonawcy jest udowodnienie realności zaoferowanej ceny Zamawiającemu na etapie składania stosownych wyjaśnień.”

Należy jednak również pamiętać, jak wskazał w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. Sąd Zamówień Publicznych (sygn. akt XXIII Zs 86/22), że zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na Odwołującym. Jak stanowi art. 534 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący w złożonym odwołaniu ograniczył się do bardzo skrótowego wskazania naruszeń ustawy Pzp, których w jego ocenie dopuścił się Zamawiający. Twierdzeń swoich nie poparł jednak dowodami, ograniczając się jedynie do przedstawienia wydruku z portalu Intercenbud oraz kosztorysów. Podczas rozprawy Odwołujący podnosił natomiast w głównej mierze kwestie, które nie były objęte odwołaniem. Należy zauważyć bowiem, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut odwołania to zespół okoliczności faktycznych i prawnych, tj. czynność lub zaniechanie Zamawiającego oraz ich uzasadnienie faktyczne i prawne. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Podobnie przystępujący po stronie zamawiającego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, dopiero na rozprawie dowiadywałby się, jakie zarzuty są wobec niego kierowane. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesiony przez odwołującego dopiero na rozprawie nowy zarzut dotyczący kwestii wywozu stali, kosztów zdjęcia papy, kruszarki, koszty bhp, koszt wystawiania kart BDO, koszt segregacji oraz koszty związane z zatrudnieniem pracowników ochrony. Okoliczności te (zarzut) nie były bowiem podniesione w odwołaniu.

Wskazując na doktrynę i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej należy stwierdzić, że rażąco niska cena to cena niewiarygodna, nierealistyczna, która w znaczny sposób odbiega od warunków rynkowych, która nie pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego, a przez to nierzetelna, niedokładna lub nieuczciwa. W

niniejszej sprawie aż czterech wykonawców złożyło oferty ze zbliżoną ceną. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia argumentacji Odwołującego. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia wszystkich trzech wykonawców, których ofert dotyczy odwołanie, jako wystarczające dla wykazania zasadności zaoferowanej ceny. Odwołujący nie sprostał wykazaniu, że oferty powinny zostać odrzucone, ponieważ zawierały rażąco niską cenę lub w związku z tym, że wykonawcy nie udźwignęli ciężaru dowodu na nich spoczywającego. W ocenie Izby wszyscy trzej wykonawcy w dostateczny sposób wykazali realność cen w złożonych ofertach. Jak słusznie zauważył Zamawiający na niską cenę ofert wpłynęło głównie zastosowanie odmiennej od Odwołującego technologii. Zastosowana technologia jak zostało wykazane w niniejszym postępowaniu powoduje znaczne skrócenie czasu wykonywania rozbiórki budynków. Wiąże się to również m.in. z krótszym czasem ponoszenia kosztów związanych z utrzymaniem pracowników. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że posiadanie przez wykonawców maszyn i sprzętu nie wpływa w znacznym stopniu na zaoferowaną cenę. Wykonawca taki nie ponosi bowiem niemałych kosztów leasingu czy najmu. Podobnie jeżeli chodzi o dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania danego zamówienia. Jak wskazał Oferent 2 pan T. U. będący prezesem zarządu tego wykonawcy będzie pełnił funkcję kierownika budowy. Zamawiający stawiał wymagania jedynie odnośnie kierownika budowy, w związku z czym można przypuszczać, że niewątpliwie tańsze jest wykonywanie prac przez podmiot, który dysponuje osobą o odpowiednich kwalifikacjach, aniżeli przez wykonawcę, który musi odpowiednią osobę pozyskać z zewnątrz.

Izba wskazuje, że nie jest wystarczające wskazanie, że nie zostało obalone domniemanie rażąco niskiej ceny.

Odwołujący powinien wskazać dowody na poparcie swoich twierdzeń. Wezwanie sformułowane przez Zamawiającego przytacza regulację art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Zostały w niej wymienione różne okoliczności mogące mieć wpływ na poziom ceny skalkulowanej przez wykonawcę. W ocenie składu orzekającego zarówno Wykonawca, jak i Oferent 1 i Oferent 2 przedstawili wyjaśnienia odpowiadające wezwaniu Zamawiającego. Przedstawili oni bowiem okoliczności, które skutkowały zaoferowaniem niższej ceny. Przy ogólnej treści wezwania trudno oczekiwać od wykonawców, że zostaną przedstawione szczegółowe wyjaśnienia do każdej pozycji kosztorysu ofertowego. Należy także zauważyć, że w sytuacji, gdy dany element nie występuje w danym postępowaniu nie ma wówczas potrzeby składania w tym zakresie wyjaśnień.

Odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę należy zauważyć, że bardzo szczegółowo wyjaśnił on z czego wynika zaoferowana cena. Jak już wskazano powyżej podstawowym czynnikiem jest zastosowana technologia, jak również dysponowanie we własnym zakresie odpowiednim sprzętem. Oferent 1 w złożonych wyjaśnieniach odnosił się wprost do każdej z kwestii zawartych w wezwaniu. Oferent 2 wskazał zaś na własne zasoby sprzętowe, kadrowe oraz znajomość rynku. Przedstawił on również kalkulację kosztów rozbiórki. Odwołujący podnosi, że kalkulacja ta jest niewystarczająca, a co za tym idzie należy uznać, że Oferent 2 nie udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.

Izba nie podziela w tym zakresie stanowiska Odwołującego. Zamawiający nie postawił wymogu przedstawienia cen ofert w oparciu o kosztorysy oparte o katalogi KNR, na które powołuje się Odwołujący. Istotne dla dokonanej oceny jest również, że wszyscy trzej wykonawcy w przedstawionych kalkulacjach wykazali zysk.

Odnosząc się do podniesionej przez Odwołującego kwestii roboczogodziny należy zauważyć, że w przedstawionych przez Odwołującego wydrukach Intercenbud wskazano średnie koszty pracownika ogólnobudowlanego oraz pracowników wyspecjalizowanych w zakresie budownictwa. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający stawiał wymagania jedynie odnośnie kierownika robót, pozostałe osoby zatrudnione nie musiały posiadać żadnych uprawnień, a w związku z tym koszty z tym związane są niższe. Częściowa mechanizacja wykonywanych prac dodatkowo wpływa na krótszy czas ich wykonania i krótszy czas zatrudniania pracowników. Jak słusznie w piśmie procesowym podniósł Wykonawca Odwołujący kwestionuje stawkę pracownika pomocniczego do rozbiórki. Wykonawca ten w złożonych wyjaśnieniach wskazał osobne stawki dla kierowców, operatorów oraz kierownika budowy. Odnosząc się do podniesionej przez Odwołującego kwestii nadzoru przyrodniczego, której nie uwzględnił Wykonawca, wskazać należy, że kwoty niezbędne na zapewnienie tego nadzoru mogą zostać pokryte z kosztów pośrednich (pozostałych kosztów nigdzie nie ujętych). Czas związany z wykonaniem przez Wykonawcę robót, w związku z ich częściową mechanizacją, nie jest długi w związku z czym czas przez jaki należy zapewnić nadzór przyrodniczy również nie będzie się wiązał ze znacznymi kosztami.

Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a​ w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego.

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji.

Przewodnicząca

...…………………..