Wyrok KIO 2407/15 z 20 listopada 2015

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Województwo Małopolskie (dalej „zamawiający”) na Zakup Elektrycznych Zespołów Trakcyjnych dla rozwoju kolei małopolskich wykonawca NEWAG S.A. z siedzibą w Nowym Sączu (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, polegających na wyborze oferty wykonawcy Pojazdy Szynowe Pesa Bydgoszcz S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej „wykonawca Pesa”) jako oferty najkorzystniejszej, zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Pesa, zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Pesa oraz zaniechaniu wyboru oferty NEWAG S.A. jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.) [dalej „ustawa Pzp”]:

1. art. 24 ust. 2a i ust. 4, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Pesa pomimo, że dopuścił się poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania, co zamawiający był w stanie wykazać za pomocą znajdujących się w jego posiadaniu dowodów, przy jednoczesnym braku podjęcia przez wykonawcę środków, które miałyby zapobiec poważnemu i zawinionemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz braku naprawienia wyrządzonej szkody, co winno skutkować uznaniem oferty wskazanego wykonawcy za odrzuconą,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pesa pomimo, że przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską cenę.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenia z postępowania wykonawcy Pesa i uznanie jego oferty za odrzuconą (ewentualnie odrzucenie oferty wskazanego wykonawcy),
3. ponownej oceny ofert i dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Wniósł nadto o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem przepisanych.

Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Pesa pomimo, że dopuścił się poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania, co zamawiający był w stanie wykazać za KIO 2407/15

pomocą znajdujących się w jego posiadaniu dowodów, przy jednoczesnym braku podjęcia przez wykonawcę środków, które miałyby zapobiec poważnemu i zawinionemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz braku naprawienia wyrządzonej szkody.

Odwołujący wskazał, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę na podstawie art 24 ust. 2a ustawy Pzp tylko wówczas, gdy przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji (w zależności od trybu, w jakim prowadzone jest postępowanie) oraz, że w przypadku przetargu nieograniczonego przyjmuje się, że wystarczające jest, by zamawiający przewidział możliwość wykluczania wykonawców na podstawie art. 24 ust 2a ustawy Pzp co najmniej w jednym z przywołanych dokumentów, tj. w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jednakże, jeśli zamawiający przewidzi w ogłoszeniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazanego przepisu, to wykluczenie wykonawcy spełniającego ustawowe przesłanki jest obligatoryjne, a zaniechanie wykluczenia stanowi naruszenie art 24 ust. 2a ustawy Pzp.

Oświadczył, że w niniejszym postępowaniu, zarówno w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jak i w treści ogłoszenia o zamówieniu, przewidziano możliwość wykluczenia wykonawcy z postępowania w razie wystąpienia okoliczności określonych

w art 24 ust 2a ustawy, co nałożyło na zamawiającego obowiązek skorzystania z tej instytucji prawnej w razie wystąpienia wskazanych tam okoliczności.

Podał, że art 24 ust. 2a ustawy Pzp przewiduje cztery przesłanki, które muszą zaistnieć kumulatywnie, aby zamawiający mógł wykluczyć z postępowania wykonawcę:

1. poważne naruszenie obowiązków zawodowych,
2. naruszenie to ma mieć charakter zawiniony przez wykonawcę,
3. 3-letni okres przed wszczęciem danego postępowania, w którym to okresie doszło do naruszenia obowiązków zawodowych,
4. możliwość wykazania przez zamawiającego, za pomocą dowolnych środków dowodowych, zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę we wskazanym trzyletnim okresie.

Stwierdził, że centralnym pojęciem wskazanego przepisu jest „poważne naruszenie obowiązków zawodowych", które jednak nie jest zdefiniowane na gruncie przepisów ustawy Pzp ani innych aktów prawa polskiego; definicji takiej nie zawiera również dyrektywa 2004/18, której art. 45 ust. 2 lit. d był podstawą implementacji treści normy art. 24 ust 2a ustawy Pzp do porządku krajowego. Wskazał, że Dyrektywa posługuje się pojęciem „winny poważnego wykroczenia zawodowego".

KIO 2407/15

Stanął na stanowisku, że w sytuacji, w której nie istnieje definicja legalna danego pojęcia, należy przyjmować jego znaczenie prawne, które ma wówczas pierwszeństwo przed regułami języka potocznego, pod warunkiem, że pojęcie to ma ustalone, powszechnie akceptowane znaczenie.

Podkreślił, że w tej sprawie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w wyroku w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact sp. z o.o. v.

Poczta Polska S.A. oraz, że stanowisko to należy uznać za doniosłe z co najmniej kilku względów: • znaczenie normy zawartej w art. 24 ust 2a ustawy Pzp należy wykładać w zgodzie ze znaczeniem, jakie wynika z jego wspólnotowego źródła tj. art. 45 ust. 2 lit d Dyrektywy 2004/18 (tzw. wykładnia „prounijna"), • Trybunał został powołany dla zapewnienia jednolitego stosowania autonomicznego prawa wspólnotowego, więc interpretacja prawa unijnego należy do jego kompetencji, • swoje rozważania Trybunał prowadził w związku z brzmieniem uchylonych już art. 24 ust. 1 oraz 1a ustawy Pzp; w orzeczeniu tym TSUE sformułował wobec przywołanych przepisów zarzut niewłaściwego przeniesienia na grunt prawa polskiego art. 45 ust. 2 lit. d] Dyrektywy 2004/18, a sednem zarzutu był automatyzm stosowania art. 24 ust 1 i 1a ustawy Pzp, który eliminował zindywidualizowaną ocenę tego, czy dane „wykroczenie zawodowe" zasługuje na miano „poważnego" i „zawinionego".

Wskazał, że prawo wspólnotowe posiada cechę swoistą – jest formułowane w wielu językach, wobec czego z natury rzeczy spada znaczenie doniosłości wykładni językowej na rzecz wykładni systemowej i funkcjonalnej. Ocenił, że z tego względu wydaje się zasadnym, że prowadzenie zabiegów interpretacyjnych w oparciu o reguły potocznego języka polskiego byłoby obarczone zbyt wysokim stopniem niedokładności tym bardziej, że autorytet TSUE, jak i jego pozycja w systemie prawa wspólnotowego dają podstawę do powszechnej aprobaty przyjętej przezeń interpretacji pojęcia „poważnego wykroczenia zawodowego".

Podał, że zdaniem Trybunału, cech „poważnego wykroczenia zawodowego” nie będą miały jakiekolwiek zdarzenia polegające na niskiej jakości świadczenia, niedokładności, niedbałości w wykonywaniu obowiązków, czy też inne uchybienia powinnościom właściwym dla danego zawodu (jeżeli takie istnieją), choćby były stwierdzone przez organ dyscyplinarny ustanowiony dla tego zawodu lub w prawomocnym orzeczeniu sądowym; na miano „poważnego naruszenia” będzie zasługiwać dopiero takie działanie wykonawcy, które wskazuje na zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony."(pkt 30 cytowanego Orzeczenia). Dodał, że stanowisko takie wspierają także argumenty natury systemowej i funkcjonalnej – dopuszczanie do wykonywania zamówień publicznych przez wykonawców dopuszczających się uchybień zawodowych poważnej miary jest nie do KIO 2407/15

pogodzenia z podstawowymi założeniami systemu oraz zasadami prawa zamówień publicznych takich jak uczciwa konkurencja i optymalne gospodarowanie środkami publicznymi.

Uznał, że nie każde jednak naruszenie obowiązków zawodowych, choćby poważnej rangi, skutkować może wykluczeniem wykonawcy, ponieważ kluczowe znaczenie ma waga naruszenia, która winna być istotna, znacząca oraz jego zawiniony charakter – chodzi o takie stany rzeczy, w których zachowaniu wykonawcy można przypisać negatywną ocenę, w relacji do istniejącej normy postępowania (zarzucalność).

Podniósł, że ustalenie normy wymaganego zachowania winno być dokonane miarą obiektywną, przy czym w stosunkach zobowiązaniowych punktem odniesienia winna być należyta staranność w stosunkach danego rodzaju; przy ocenie należytej staranności podmiotu profesjonalnego należy uwzględniać wiedzę fachową z danej dziedziny, w której profesjonalista prowadzi działalność gospodarczą, obejmującą nie tylko formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy wymagań.

Za wyrokiem Sądu Apelacyjnego Poznaniu z dnia 8 marca 2006 r. I ACa 1018/05, LEX nr 186161 wskazał: „Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej."

Stwierdził wobec powyższego, że w przypadku podmiotów prowadzących działalność gospodarczą miernik należytej staranności jest podwyższony – należy przyjmować, że naruszenie przez dłużnika obowiązku dołożenia należytej staranności, jeżeli mógł się zachować inaczej, stanowiąc zarazem zgodnie z art. 472 KC, przesłankę warunkującą powstanie roszczenia o naprawienie szkody, świadczy o jego winie, w tym przypadku nieumyślnej czyli niedbalstwie.

Podniósł, iż należy przyjąć, że użyte w przepisie pojęcie winy będzie obejmować zarówno jej postać umyślną jak i nieumyślną, co wynika z językowo wykładanej treści przepisu, który wskazuje na winę w sposób ogólny. Uzupełnił, że art. 24 ust. 2a ustawy Pzp „poważne naruszenie obowiązków zawodowych" ujmuje w sposób szacunkowy, poprzez odwołanie się do przykładów: niewykonania bądź nienależytego wykonania zamówienia które nastąpiło w wyniku (i) zamierzonego działania lub (ii) rażącego niedbalstwa ze strony wykonawcy, zaś użycie w przepisie sformułowania „w szczególności” oznacza, że nie jest to wskazanie wyczerpujące.

KIO 2407/15

Zwrócił uwagę, iż ze względu na obowiązek prounijnej wykładni przepisów prawa polskiego, należy uwzględnić również postulaty wyrażane w orzecznictwie TSUE – w przywołanym wyroku w sprawie C-465/11 Forposta S.A. i ABC Direct Contact TSUE wskazał, że pojęcie „poważnego wykroczenia” należy zwykle odnosić do (...) zachowania danego wykonawcy wykazującego zamiar uchybienia lub stosunkowo poważne niedbalstwo z jego strony. Wysunął wniosek, że w realiach konkretnego przypadku możliwe będzie uznanie, że również zawinione naruszenie popełnione przez wykonawcę w wyniku stosunkowo poważnego niedbalstwa (nawet nie będącego jednocześnie niedbalstwem o charakterze rażącym) będzie mogło zostać uznane za okoliczność wypełniającą przesłankę z art. 24 ust 2a ustawy Pzp.

Przypomniał, że w razie spełnienia wymienionych powyżej przesłanek, wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, o ile nie wykaże tzw. działań naprawczych i naprawienia szkody lub zobowiązania się do jej naprawienia, przy czym podniósł, że wdrożenie działań naprawczych musi wystąpić łącznie z naprawieniem przez wykonawcę szkód powstałych w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub z co najmniej zobowiązaniem się do ich naprawienia (samo wdrożenie adekwatnych środków naprawczych nie zapobiegnie wykluczeniu, o ile nie będzie mu towarzyszyć naprawienie szkód lub podjęcie zobowiązania ich naprawienia).

Odnośnie do „zobowiązania się do naprawienia szkody" przez wykonawcę odwołujący zwrócił uwagę, że ustawodawca posłużył się zwrotną formą czasownika:

„zobowiązał się”, stroną czynną, czasem przeszłym, co wskazuje na konieczność

zobowiązania się do naprawienia szkody w drodze dobrowolnego, świadomego aktu; nie chodzi o bierne znalezienie się wykonawcy w sytuacji zobowiązanego do naprawienia szkody wynikłej z reguł odpowiedzialności kontraktowej, ale o sytuację podjęcia zobowiązania w drodze czynności prawnej.

W ocenie odwołującego uwzględnianie jako okoliczności wyłączającej spod rygoru wykluczaniu również tych wykonawców, którzy tylko zobowiązali się do jej naprawienia, jest wyrazem woli ustawodawcy nieeliminowania podmiotów objawiających rzeczywistą wolę naprawienia spowodowanych szkód, które „uczą się na błędach”, co – wedle odwołującego – jest zrozumiałe, ponieważ w praktyce obrotu mogą zdarzyć się przypadki, w których między zaistnieniem szkody a postępowaniem o zamówienie o udzielenie którego zamierza się ubiegać dany wykonawca, upłynie zbyt niewiele czasu by można było szkodę naprawić.

Uznał, że na tym tle warto przeanalizować hipotetyczny scenariusz, w którym wykonawca zobowiązał się wobec zamawiającego do naprawienia szkody, ale rzeczonego zobowiązania nie dotrzymał. – ów wykonawca znajdowałby się wówczas w położeniu objętym hipotezą omawianej normy. Jednak rozważenie tej kwestii z uwzględnieniem reguł systemowych i funkcjonalnych musi prowadzić do wniosku, kontynuował odwołujący, że KIO 2407/15

w zaprezentowanych okolicznościach dany wykonawca podlegałby rygorowi wykluczenia z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp; należałoby uznać, że wykonawca nie naprawił szkody, zaś jego zobowiązanie do naprawienia traktować jako niemające znaczenia; stanowisko przeciwne prowadziłoby do wniosku o możliwości podejmowania zobowiązania wyłącznie w celu „wyjścia" spod rygoru art. 24 ust. 2a ustawy Pzp in fine, unikając naprawiania wyrządzonych szkód.

Wskazał, że badając, czy dany wykonawca podlega reżimowi art. 24 ust. 2a ustawy Pzp zamawiający winien brać pod uwagę okoliczności istniejące na dzień składania ofert, a co za tym idzie, np. naprawienie szkody po złożeniu oferty będzie irrelewantne dla obowiązku wykluczenia wykonawcy z postępowania, w którym oferta została złożona. Dodał, że ciężar dowodu w zakresie wykazania przesłanek skutkujących brakiem wykluczenia spoczywa na wykonawcy, który się na nie powołuje.

Odwołujący podał, że z pisma zamawiającego z dnia 15 października 2015 r. wynika, że zamawiający stwierdził zaistnienie poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych w okresie ostatnich 2 lat przez wykonawcę Pesa, które polegało na dostarczeniu przez zamawiającemu 5 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych typu EN77 (Acatus-2) z wadą polegającą na nadmiernym zużywaniu się zestawów kołowych, nieusunięciu wady pomimo jej zgłoszenia, a następnie złożenia dobrowolnej deklaracji usunięcia wady, poprzez wykonania modernizacji układu jezdnego w formie ugody sądowej i niewykonanie tego zobowiązania poprzez zaniechanie wykonania ugody w zakresie m. in. modernizacji układu jezdnego, co zmusiło zamawiającego do wystawienia noty obciążeniowej na kwotę 3.639.293,00 zł.

Powyższe spowodowało – kontynuował odwołujący – że zamawiający wezwał wykonawcę Pesa do przedłożenia dowodów na podjęcie działań i środków zaradczych, które miałyby zapobiegać poważnemu i zawinionemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz sposobu naprawienia szkody.

Przypomniał, że wyłącznie wykazanie przez wykonawcę Pesa spełnienia tych dwóch przesłanek, tj. podjęcia środków naprawczych oraz naprawienia szkody lub zobowiązania się do jej naprawienia, mogłoby zwolnić go z wykluczenia z postępowania (wobec stwierdzonego przez zamawiającego zawinionego i poważnego naruszenia obowiązków zawodowych). Podniósł, że przesłanki wykluczenia bada się na dzień składania ofert wobec czego nawet podjęcie środków naprawczych lub naprawienie szkody po złożeniu oferty jest pozbawione jakiegokolwiek znaczenia i nie wpływa na obowiązek wykluczenia wykonawcy.

Wskazał (abstrahując – jak wskazał – od ewentualnych środków naprawczych, które podjąłby wykonawca Pesa przed składaniem ofert, a o których odwołujący nie ma wiedzy), że wykonawca Pesa nie naprawił szkody wynikającej z nienależytego wykonania ugody i nie KIO 2407/15

zobowiązał się do jej naprawienia – wynika to z pisma zamawiającego z dnia 14 października 2015 r., zgodnie z którym (podał odwołujący) na 14 października 2015 r.,

tj. po składaniu ofert (06.10.2015 r.), wykonawca Pesa nie naprawił szkody, ponieważ zamawiający dochodzi od tego wykonawcy świadczeń pieniężnych w wyżej wymienionej kwocie i wystąpił do Sądu o nadanie klauzuli wykonalności ugodzie sądowej w zakresie niezrealizowanych świadczeń. Dodatkowo podał, że z treści pisma wynika również, że wykonawca Pesa nie zobowiązał się do naprawienia szkody z tytułu nienależytego wykonania ugody, ponieważ w przeciwnym razie nie byłoby podstaw do występowania przez zamawiającego o nadanie klauzuli wykonalności.

Podsumował, że zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy Pesa z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp wobec:

1. wprowadzenia w SIWZ możliwości wykluczenia wykonawcy w razie wystąpienia okoliczności opisanych w przywołanym przepisie,
2. poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę Pesa w okresie ostatnich 3 lat stwierdzonego przez zamawiającego,
3. braku naprawienia szkody lub zobowiązania się do jej naprawienia przez wykonawcę Pesa na dzień składania ofert, które jest konieczne do zwolnienia się od rygoru wykluczenia z postępowania przez wykonawcę,
4. obiektywnie istniejącej po stronie zamawiającego możliwości wykazania wykonawcy Pesa popełnienia zawinionego i poważnego naruszenia zawodowego w rozumieniu art. 24 ust 2a ustawy Pzp.

Podniósł, że jeżeli zamawiający stwierdził poważne i zawinione naruszenie i zdawał sobie sprawę, że szkoda nie została naprawiona i wykonawca nie zobowiązał się do jej naprawienia, to niezrozumiałym staje się odstąpienie od wykluczenia wykonawcy.

Stwierdził, że być może wykonawca Pesa w odpowiedzi na wyjaśnienia (odwołujący nie ma do nich dostępu) przedstawiła jakieś działania naprawcze, jednak – wobec braku spełnienia drugiej przesłanki zwolnienia się z rygoru wykluczenia (naprawienie szkody) – są one irrelewantne.

Ocenił, że osobliwa byłaby również sytuacja, gdyby zamawiający, po otrzymaniu odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, zmienił swoje stanowisko co do stwierdzonego naruszenia, skoro wcześniej miał wszystkie dane dotyczące naruszenia, ponieważ był stroną zarówno umowy na dostawę pojazdów Acatus-2, jak i ugody sądowej, która nie została przez wykonawcę Pesa wykonana. Zdaniem odwołującego takie działanie zamawiającego można racjonalnie wytłumaczyć wyłącznie brakiem pewnego rodzaju „odwagi decyzyjnej"’, która jednak nie może być tolerowana – jeśli bowiem zamawiający nie posiada wystarczających kompetencji merytorycznych lub decyzyjnych do prawidłowego zastosowania instytucji KIO 2407/15

opisanej w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp to mógł nie wprowadzać do SIWZ możliwości wykluczenia wykonawców na tej podstawie, ponieważ nie miał takiego obowiązku.

Prezentując stanowisko co do poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych przez wykonawcę Pesa (z daleko idącej – jak wskazał odwołujący) ostrożności podniósł, że gdyby zamawiający z jakichkolwiek względów zmienił swoje pierwotne stanowisko i uznał, że w przypadku Pesy nie doszło do poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych w okresie ostatnich trzech lat, to jest to twierdzenie błędne, ponieważ wskazywany przez zamawiającego w piśmie z 15.10.2015 r. stan faktyczny ewidentnie spełnia wszystkie przesłanki z art 24 ust. 2a ustawy Pzp.

W ocenie odwołującego poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych przez Pesę polega na dostarczeniu zamawiającemu 5 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych typu EN77 z wadą polegającą na nadmiernym zużywaniu się zestawów kołowych, nieusunięciu wady pomimo jej zgłoszenia, a następnie złożenia dobrowolnej deklaracji usunięcia wady, poprzez wykonania modernizacji układu jezdnego w formie ugody sądowej i nie wywiązanie się z tej deklaracji poprzez zaniechanie wykonania ugody w zakresie m. in. modernizacji układu jezdnego.

Podał, że na mocy ww. umowy wykonawca Pesa zobowiązał się do wykonania i dostarczenia zamawiającemu pięciu sztuk EZT typ ACATUS - 2 oraz zapewnienia w pełnym zakresie ich serwisu (obsługi pozaoperacyjnej) na zasadach określonych w dokumencie pn. „Warunki gwarancji i serwisowania EZT”, przez okres 63 miesięcy.

Wskazał, że w trakcie eksploatacji EZT, w okresie gwarancji, ujawniono zużycie zestawów kołowych ponad minimalne wymogi techniczne opisane umową (wymogi te, w pkt 8 załącznika technicznego wskazywały m. in., że minimalny przebieg między

przetaczaniem wieńców kół wynosić ma min. 100 000 km).

Wskazał także, że zdaniem zamawiającego Pesa nienależycie wykonywała swoje zobowiązanie z tytułu umowy, a to ze względu na techniczną wadę systemową wszystkich dostarczonych EZT (wada zestawów kołowych), która to wada nie została usunięta w ramach obowiązującej gwarancji – stanowisko to zostało potwierdzone w sporządzonej na zlecenie zamawiającego przez Politechnikę Krakowską ekspertyzie, z której wynika, że przyczyną nadmiernego zużywania się kół są wady pojazdu, a konieczną czynnością zaradczą jest m. in, weryfikacja rozwiązania konstrukcyjnego więzi wózka z nadwoziem, po uprzednim sprawdzeniu momentu oporowego wózka względem nadwozia.

Zdaniem odwołującego nie ulega wątpliwości, że Pesa znała stan linii kolejowych i wymagania SIWZ w zakresie wytrzymałości zestawów kołowych, wobec czego powinna dostosować konstrukcję pojazdów Acatus 2 oraz materiał, z którego wykonano koła jezdne do wymogów określonych przez zamawiającego.

KIO 2407/15

r

Podał, że Województwo Małopolskie i Pesa pozostawały w sporze co do przyczyn i nadmiernego zużycia się

zestawów kołowych, który doprowadził do zawarcia w dniu 25 września 2014 r. ugody przed Sądem Rejonowym dla Krakowa - Śródmieścia, na podstawie której wykonawca Pesa zobowiązał się do wykonania na rzecz Województwa Małopolskiego świadczeń rzeczowych o wartości przekraczającej 10 mln złotych, mających zaspokoić roszczenia województwa.

Odwołujący podał, że w ramach ugody wykonawca Pesa zobowiązał się do:

1. dokonania w okresie między 2 lutego 2013 a 15 grudnia 2013 wymiany kół monoblokowych w dostarczonych EZT,
2. jednorazowej wymiany kół w EZT na koła wykonane z materiału ER9 - w terminie wydłużonego okresu gwarancji,
3. wydłużenia okresu serwisu (obsługi pozaoperacyjnej) o 6 miesięcy w stosunku do okresu określonego w łączącej strony umowie,
4. wykonania modernizacji układu jezdnego na wszystkich zestawach kołowych napędnych i tocznych wszystkich pojazdów w okresie od listopada 2014r. do końca marca 2015r.
5. zamontowania tempomatów w EZT-ach.

Wskazał także, że w wymaganym terminie Pesa nie wykonywała postanowień ugody w zakresie:

1. wykonania modernizacji układu jezdnego – nie wykonano modernizacji w żadnym z pięciu pojazdów objętych dostawą, montażu tempomatów na trzech pojazdach. 2.

Podał, że wobec niedotrzymania warunków ugody Województwo Małopolskie wystąpiło do sądu o nadanie klauzuli wykonalności przedmiotowej ugodzie w zakresie niezrealizowanych świadczeń.

Odwołujący uznał, że powyższe fakty wynikają z następujących dokumentów pochodzących od zamawiającego, będących w jego posiadaniu:

1. uchwała nr 968/14 Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia 9 września 2014 r. w sprawie zawarcia ugody przed Sądem Rejonowym dla Krakowa - Śródmieścia z firmą Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.,
2. pismo Urzędu Marszałkowskiego Województwa Małopolskiego z dnia 14 października 2015 r., zawierające odpowiedź na złożony przez Newag SA wniosek o udzielenie informacji publicznej z dnia 2 października 2015 r,
3. treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie na dostawę i serwisowanie elektrycznych zespołów KIO 2407/15

trakcyjnych do wykonywania regionalnych przewozów pasażerskich, w wyniku którego została zawarta Umowa, w tym treść Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz wzoru umowy, stanowiące załączniki do ww. specyfikacji,

1. ekspertyza Politechniki Krakowskiej z czerwca 2013 r.

Podkreślił, że zamawiający dysponuje także innymi dokumentami, które dotyczą przedmiotowej sprawy z racji wykonywania dostaw przez PESĘ dla zamawiającego. Uznał, że zamawiający dysponował i dysponuje wszelkimi dowodami na okoliczności przedmiotowego naruszenia.

Podsumował, że doszło do naruszenia obowiązków zawodowych przez Pesę w okresie 3 lat przed wszczęciem niniejszego postępowania – zamawiający stwierdził naruszenie występując do Pesy z roszczeniem z tytułu wadliwości EZT, a następnie deklarując, że wystąpi na drogę sądową w związku z niewykonaniem przez PESĘ ugody.

Stwierdził, iż do naruszenia doszło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, ponieważ ujawnienia wad miało miejsce w okresie wrzesień-grudzień 2012 roku, a zatem wcześniej niż 3 lata przed terminem wszczęcia przedmiotowego postępowania (sierpień 2015), zawarcie ugody nastąpiło w roku 2014, a stwierdzenie jej niewykonania w roku 2015.

Podkreślił, że w odniesieniu do wskazanego w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp 3-letniego okresu przed wszczęciem postępowania, w doktrynie przyjmuje się, że w odniesieniu do wad ujawnionych w toku eksploatacji przedmiotu zamówienia (np. w okresie odpowiedzialności z rękojmi) moment, w którym dochodzi do zaistnienia poważnego wykroczenia zawodowego ulega przesunięciu w stosunku do momentu odbioru przedmiotu umowy, co oznacza, że w takiej sytuacji miarodajna jest data ujawnienia wady; co więcej, w razie nieusunięcia wady (co miało – według odwołującego – miejsce w tym przypadku), naruszenie zyskuje cechę permanentności, w związku z czym zdarzenia będące podstawą do ich kwalifikacji jako „naruszenia zawodowego” miały miejsce, czy należałoby raczej stwierdzić, że „dzieją się”, w czasie krótszym niż trzy lata licząc od dnia wszczęcia postępowania.

Uznał, że w ocenie odnośnej kwestii należy również brać pod uwagę czas i treść zobowiązań podjętych przez wykonawcę Pesa w następstwie ugody zawartej przez strony po ujawnieniu się wady technicznej dostarczonych EZT, w dniu 25 września 2014 r. – w jej następstwie, nie tylko została utrzymana i potwierdzona treść dotychczas istniejącego zobowiązania wynikającego z umowy, ale również uzupełniona o nowe wątki, nade wszystko jednak została ustalona wysokość roszczeń Województwa Małopolskiego wobec Pesy z tytułu nienależytego wykonania umowy, a ponadto został określony sposób ich wykonania (realizacja świadczeń rzeczowych).

KIO 2407/15

Wskazał, że zobowiązanie w postaci ustalonej ugodą także nie zostało przez Pesa wykonane, co również miało miejsce w okresie krótszymi niż 3 lata od daty wszczęcia postępowania.

Stanął na stanowisku, że „naruszenie obowiązków zawodowych" przez wykonawcę, by zyskać miano „poważnego" musi cechować się natężeniem, które nadwyręża jego wiarygodność profesjonalną, co oznacza, że będzie to zatem zdarzenie prowadzące do oceny, że wykonawca ten nie wykształcił wewnątrz swojego przedsiębiorstwa trwałych mechanizmów zapewniających prawidłową realizację zaciągniętych zobowiązań, bądź mechanizmy te nawet jeśli zostały wykształcone, to uległy istotnemu zaburzeniu; na owe, prawidłowo działające mechanizmy, poza zupełnie oczywistymi, jak zapewnienie zasobów ludzkich, organizacyjnych, technicznych, adekwatnych do celów gospodarczych przedsiębiorcy, składa się nade wszystko zdolność do rozpoznawania prawnych powinności zachowania, powiązania z wewnętrznym przekonaniem o konieczności ich dotrzymywania.

Winne być one uzupełnione – dodał odwołujący – o właściwą ocenę własnego potencjału w aspekcie ilościowym, jakościowym, technicznym, logistycznym.

Odwołujący stwierdził, że dostarczenie pojazdów, w których tkwiła techniczna wada systemowa wskazuje na istnienie pewnej słabości w technicznych zasobach wykonawcy.

W ocenie odwołującego równie ważny, jeśli nie daleko ważniejszy, jest brak zdolności do podjęcia środków dla zaradzenia tej sytuacji – w życiu przedsiębiorstwa, dostarczającego zaawansowane technologicznie produkty, zdarzają się bowiem epizody związane z wyemitowaniem na rynek produktów wadliwych, jednak przedsiębiorstwo, któremu można przypisać pozytywną ocenę wiarygodności, winno umieć podjąć w takich okolicznościach działania zaradcze.

Stwierdził, że jako profesjonalista Pesa musiała mieć świadomość, że nadmierne zużywanie się kół jest zjawiskiem generującym poważne problemy w toku użytkowania

pojazdów przez zamawiającego. Pokreślił, że Pesa zgodziła się w ugodzie na bardziej systemowe wyeliminowanie intensywnego zużycia kół monoblokowych w dostarczonych pojazdach, poprzez modernizację układu jezdnego pojazdów; Pesa jako profesjonalny producent, świadom istotnie „szerszych" przyczyn szybkiego zużycia kół monoblokowych, z pełną świadomością zobowiązała się przeprowadzić przedmiotową modernizację w okresie do 31 marca 2015 roku. Zwrócił uwagę na fakt, że Pesa, jako profesjonalny wykonawca doskonale wiedział, jakie będą skutki wymiany jedynie kół monoblokowych na „twardsze", bez gruntownych zmian w konstrukcji układu jezdnego pojazdów.

Podał, że podczas zwykłej eksploatacji koła poddaje się systematycznej reprofilacji poprzez przetaczanie wieńców – są to zabiegi konieczne ze względów bezpieczeństwa, zaś ich wykonanie wiąże się z wyłączeniem pojazdów z ruchu, co dla każdego profesjonalisty powinno być oczywiste; wyłączenie takie jest długo- lub średnio- terminowe, a to z uwagi na KIO 2407/15

konieczność demontażu zasadniczych elementów pojazdu. Odwołujący wskazał, że ponadnormatywne zużycie kół wiąże się z dekompozycją przyjętego harmonogramu przeglądów, z częstszym wyłączaniem pojazdów z ruchu, w następstwie czego pojawiają zagrożenia dla zapewnienia płynnego, zgodnego z rozkładem ruchu podróżnych.

Podsumował, że istnienie tego rodzaju wady w pojazdach ma dla zamawiającego daleko idące konsekwencje natury kosztowej, logistycznej, które mogą przynieść znaczący uszczerbek dla jakości wykonywanych przez nie zadań.

Uznał, że zagadnienie bezproblemowej eksploatacji pojazdów miało dla zamawiającego duże znaczenie, ponieważ istotą umowy i jej przedmiotem było nie tylko dostarczenie pojazdów, ale zapewnienie 63 miesięcznego serwisu, przy zachowaniu surowych wymogów technicznych; z racji właściwości oferowanego „asortymentu", szczególne znaczenie dla zamawiającego miała gwarancja jego poprawnego działania i możliwość niezakłóconej eksploatacji w okresie gwarancji, co – stwierdził odwołujący – oznacza, że rękojmia i gwarancja, a także serwis, były bardziej immanentną częścią umowy, a ich akcesoryjny z reguły charakter tracił na znaczeniu.

Podniósł, że Pesa nie tylko nienależycie wykonała umowę, ale nie wykonała również całości świadczeń wynikających z ugody (modernizacja układu jezdnego pojazdów oraz montaż tempomatów (w odniesieniu do trzech spośród pięciu pojazdów).

Podkreślił, że Pesa miała możliwość współkształtowania warunków ugody – miała wpływ na dobór środków, przy pomocy których wada pojazdów i jej skutki mają zostać usunięte.

W ocenie odwołującego, wobec niewywiązanie się przez Pesa z ugody, decyzja o naprawieniu szkód, poprzez świadczenia rzeczowe nie została podjęta w sposób przemyślany, oparty o realną ocenę własnych możliwości, a treść tych świadczeń nie została dobrana pod względem technicznym w sposób adekwatny do istniejącej wady.

Zdaniem odwołującego wskazane naruszenie podważa rękojmię Pesa co do należytego wykonania niniejszego zamówienia ze względu na nierozwiązane wady konstrukcyjnej pojazdów, które zostały zaoferowane zamawiającemu – podał, że jedyne pojazdy, jakie mogą być zaoferowane przez Pesę (biorąc pod uwagę wymagania konstrukcyjne EZT określone przez zamawiającego) i znajdują się obecnie w ofercie tego producenta, to EZT z rodziny Acatus-2 i Elf.

Wskazał, że projekt umowy, stanowiący załącznik do SIWZ, wyraźnie wskazuje, co ile kilometrów powinno następować toczenie zestawów kołowych – zarówno w przypadku opisu przedmiotu zamówienia w przetargu na 5 EZT dostarczonych przez Pesa w 2011 roku oraz w obecnym przetargu, w szczególności w zakresie wymogu jazdy bez obróbki skrawaniem KIO 2407/15

zarysu koła jezdnego na poziomie min. 100 000 km oraz następne toczenia zestawów kołowych nie wcześniej niż po przebiegu kolejnych 80 000 km.

Podniósł, że doświadczenia zamawiającego z eksploatacją pojazdów Acatus 2 (które mają wózek tego samego typu z wózkiem pojazdów Elf) dostarczonych przez PESĘ w 2010 roku, w tym ekspertyza Politechniki Krakowskiej, potwierdzają, że bez wprowadzenia znaczących zmian do konstrukcji wózków tych pojazdów, nie będzie możliwe aby spełniały one wszystkie kryteria określone w umowie i SIWZ.

Oświadczył, że według jego najlepszej wiedzy proces modernizacji układu jezdnego jest procesem wielokrokowym, więc organizacyjne skomplikowanym i kosztownym.

Uznał, że mając na względzie konsekwencje wad konstrukcyjnych pojazdów z rodziny Acatus i Elf, opisane w opinii Politechniki Krakowskiej, oferowanych przez Pesa istnieje realne zagrożenie, że dostarczone przez Pesa w niniejszym postępowaniu pojazdy nie spełnią wymogu dotyczącego kół jezdnych, gdyż nadal koła będą ulegały przyspieszonemu zużyciu ze względu na wadę konstrukcyjną wózków pojazdów z rodzin Acatus i Elf.

Podsumował, że popełnienie przez Pesę w przeszłości wykroczenie zawodowe może mieć bezpośrednie implikacje dla niniejszego postępowania, co dodatkowo potwierdza istotność i wagę stwierdzonego naruszenia.

Ocenił, że nawet gdyby Pesa zdecydowała się na modyfikację układu jezdnego pojazdów Acatus w celu wyeliminowania ich wad, jest wątpliwe, czy producent ten będzie w stanie na czas wprowadzić stosowne zmiany konstrukcyjne i zaproponować zupełnie nowy pojazd – mając na względzie wskazany w SIWZ termin dostarczenia 12 EZT (pierwsze cztery pojazdy powinny być dostarczone wraz z dokumentacją do 30 listopada 2016 roku) oraz czasochłonność procesu projektowania, budowy i homologacji prototypowych pojazdów elektrycznych, jest niemożliwe, aby PESA zaprojektowała nowy typ pojazdu i dostarczyła cztery sztuki takiego pojazdu wraz z wymaganą dokumentacją do 30 listopada 2016 roku.

Oświadczył, że źródłem w/w wątpliwości są publicznie dostępne informacje na temat dużych opóźnień Pesa w realizacji poprzednich umów na dostawy pojazdów, a także ze skali problemów Pesa z zaprojektowaniem i wykonaniem nowego pojazdu typu Dart oraz opóźnianiami w jego dostawie – zgodnie z publicznie dostępnymi informacjami, obecnie PESA ma kilkumiesięczne opóźnienia w realizacji szeregu wcześniejszych zamówień. (opóźnienia te dotyczą dostawy kilkudziesięciu pojazdów, co oznacza, że znaczna część mocy produkcyjnych Pesa będzie w ciągu najbliższych kilku miesięcy zaangażowana w próbę wyeliminowania w/w opóźnień.

Uznał, że Pesa nie będzie w stanie wyprodukować 12 nowych pojazdów dla zamawiającego do końca listopada 2016, jeśli jednocześnie przez najbliższe miesiące będzie nadrabiała opóźnienia w aktualnie realizowanych zamówieniach.

KIO 2407/15

Uznał również, że w świetle powyższych okoliczności, naruszenie zawodowe jakiego dopuściła się Pesa ESA należy oceniać jako poważne oraz zawinione.

Poważne, ze względu na daleko idącą uciążliwość dla zamawiającego, wartość świadczeń, niewywiązanie się przez wykonawcę z ugody, którą sam tworzył oraz bezpośredni związek z przedmiotem niniejszego postępowania.

Zawinione, ponieważ wykonawca Pesa co najmniej nie zachował należytej staranności w realizacji zobowiązań wynikających z umowy i ugody; w momencie podpisywania niemożliwej do dotrzymania ugody wykonawca Pesa albo godził się na ewentualność nieusunięcia skutków wady technicznej tkwiącej w pojazdach, albo nie dochowała należnego przewidywania, którego w tych okolicznościach z pewnością można było oczekiwać od profesjonalisty – takie zachowanie mieści się z w pojęciu „stosunkowo poważnego niedbalstwa", o czym mowa była w TSUE w wyroku C-465/11.

Reasumując, odwołujący stwierdził, że zamawiający był obowiązany do wykluczenia wykonawcy Pesa z postępowania na podstawie art 24 ust. 2a ustawy Pzp, ponieważ wszystkie przesłanki określone wzmiankowanym przepisem zostały spełnione, tj.:

1. zamawiający objawił w SIWZ oraz ogłoszeniu zamiar wykluczenia wykonawców, którzy popełnili poważne wykroczenie zawodowe,
2. zdarzenia będące podstawą wykluczenia mieszczą się w okresie ostatnich 3 lat, licząc od dnia wszczęcia postępowania,
3. ze względu na znacząco wysoki stopień dolegliwości dla zamawiającego skutków wady tkwiącej w dostarczonych pojazdach oraz fakt niewykonania warunków dobrowolnie zawartej ugody, popełnione przez wykonawcę Pesa naruszenie winno się oceniać jako „poważne”,
4. nieusunięcie skutków naruszenia i niedotrzymanie warunków ugody ma wszelkie cechy zawinienia będącego konsekwencją co najmniej „stosunkowo poważnego niedbalstwa".
5. zamawiający dysponował dowodami potwierdzającymi poważne i zawinione naruszenie obowiązków zawodowych.

Odwołujący podniósł, że wykonawca Pesa nie wykazał podjęcia środków, które zwalniałyby zamawiającego z obowiązku wykluczenia go z postępowania, ponieważ:

1. wykonawca Pesa nie naprawił po dzień dzisiejszy wyrządzonej szkody w szczególności nie naprawił szkody wynikającej z niewykonania ugody, zaś ewentualne powoływanie się w opisanych wyżej okolicznościach wyłącznie na fakt zobowiązania się do jej naprawienia jest nie do pogodzenia z prawidłową wykładnią art. 24 ust 2a ustawy Pzp, KIO 2407/15
2. wada tkwiąca w pojeździe tkwi w nim nadal, zaś modernizacja układów jezdnych EZT nie została dokonana z przyczyn zawinionych przez wykonawcę Pesa.

Odwołujący uznał, że mając na względzie przyczynę przyspieszonego zużywania się zestawów kołowych w pojazdach Acatus 2 oraz zakres zmian konstrukcyjnych, jakie są konieczne do usunięcia w/w wad w pojazdach z rodzin Acatus i Elf, przesłanka zapobieżenia naruszaniu obowiązków zawodowych w przyszłości wydaje się być trudna do zrealizowania, co wynika z faktu, że wykonawca Pesa nie wykonał jak na razie modernizacji układu jezdnego pojazdów z rodziny Acatus, a dla usunięcia w/w wad konstrukcyjnych już po ich ewentualnej dostawie na rzecz zamawiającego nie będzie wystarczająca modernizacja w obrębie typu wózka, ale niezbędne będą zmiany konstrukcyjne prowadzące do zmiany typu pojazdu. W ocenie odwołującego, w tej sytuacji, nie sposób więc mówić, że zostały wdrożone konkretne środki techniczne mające zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszenia obowiązków zawodowych w przyszłości, ponieważ zamawiający nadal doświadczać będzie negatywnych konsekwencji naruszenia zawodowego popełnionego przez wykonawcę, a dziać się to będzie w warunkach obowiązującej ciągle umowy z 2010 roku na dostarczenie i serwis pojazdów.

Zwrócił uwagę, iż zaniechanie wykluczenia wykonawcy Pesa może mieć znaczne implikacje dla zamawiającego, jak i budżetu państwa, ponieważ zamówienie jest współfinansowane ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) w ramach Priorytetu VII Regionalnego Program Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020, co wiąże się z tym, że kwalifikuje się jako duży projekt realizowany w ramach tego Programu i będzie poddane kontroli nad jego wdrożeniem przez Komitet Monitorujący (art. 110 ust 1 rozporządzenia ogólnego), wobec czego istnieje ryzyko utraty dofinansowania ze środków europejskich na zakup 12 EZT dla kolei małopolskich.

W odniesienia zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Pesa z powodu zaoferowania ceny rażąco niskiej odwołujący wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, jednak w doktrynie i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, a także sądów powszechnych przyjmuje się, że cena rażąco to cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień.

Stwierdził, że daną cenę ofertową odnieść należy do szacunkowej wartości zamówienia, średniej lub średniej arytmetycznej ofert złożonych w toku danego postępowania, które to wskaźniki stanowią miarę właściwej wartości ocenianego zamówienia, miarę wartości rynkowej.

Uznał, że rynkowa wartość rynkowa zamówienia, mierzona ww. wskaźnikami, stanowi punkt odniesienia dla kwalifikacji danej oferty jako ewentualnie mogącej „budzić wątpliwości KIO 2407/15

zamawiającego" co do tego, czy nie jest ona rażąco niska, a zaistnienie takiej wątpliwości, zgodnie z dyspozycją art. 90 ustawy Pzp, jest podstawą uruchomienia procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Stwierdził, że uruchomienie procedury wyjaśniającej powoduje domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny, którego obalenie przy pomocy dowodów jest obowiązkiem wykonawcy, poprzez udowodnienie, że jego cena ofertowa nie odbiega ujemnie od realnej, rynkowej wartości zamówienia – w takiej sytuacji nie będzie konieczne wykazywanie i ustalanie wszelkich okoliczności związanych z możliwością obniżenia ceny, w tym odnoszących się do indywidualnych kosztów wykonawcy związanych z wykonaniem danego zamówienia.

Podniósł, że w braku wykazania, że cena ma charakter rynkowy, niezbędne jest

wykazywanie indywidualnych dostępnych danemu wykonawcy czynników (określonych w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp) umożliwiających zaoferowanie niższej niż rynkowa ceny W ocenie odwołującego cena ofertowa wykonawcy Pesa, zarówno za dostawę pojazdów czteroczłonowych, jak i pięcioczłonowych, jest cenę znacznie odbiegającą in minus od ceny rynkowej, o czym świadczy porównanie z szacunkową wartością zamówienia przedmiotowego przetargu oraz ofertą złożoną przez odwołującego, ponieważ:

1. różnica w stosunku do szacunkowej wartości zamówienia wynosi prawie 30 %, a w stosunku do ceny odwołującego ponad 20%; odwołujący stanął na stanowisku, że są to bardzo duże dysproporcje, w szczególności biorąc pod uwagę specyfikę i konkurencyjność rynku,
2. znaczne zaniżenie ceny oferty wykonawcy Pesa w stosunku do cen rynkowych potwierdza analiza cen w poprzednich przetargach na rynku polskim na dostawę pojazdów czteroczłonowych i pięcioczłonowych:

Zestawienie cen netto z przetargów na EZT w Polsce Zamawiający data ilość człony Newag Stadler Pesa CAF SKM w Warszawie 05 4 4 26 358 201,88 - 29 992 462,69 (leasing) 2009 UMW Śląskiego 4 . - 19 200 000,00 06 8 2009 UMW Małopolskiego 4 12 278 688,52 - 14 950 000,00 08 5 2009 Koleje Mazowieckie 4 12 16 19 639 000,00 18 906 535,00 2009 Koleje Mazowieckie 4 12 20 21 746 000,00 17 015 000,00 22 093 977,50 2009 UMW Wielkopolskiego 4 08 22 17 954545,45 17 350 000,00 17 863 636,36 2010 UMW Śląskiego 4 21 500 000,00 10 1 - 18 200 000,00 2010 KIO 2407/15 UMW Kujawsko- 11 1 4 15 022 131,15 - 21 300 000,00 Pomorskiego 2010 Koleje Dolnośląskie 4 03 5 16 260 000,00 22 630 000,00 16 750 000,00 2011 UMW Zachodniopomorskiego 4 9+8 17 400 300,00 - 19 780 000,00 4 16 160 000,00 - 13 350 000,00 UMW Kujawsko-Pomorskiego 06 2+3 2013 4 15 600 000,00 - 12 870 000,00 Koleje Dolnośląskie 10 5 2013 5 16 639 000,00 16 880 000,00 Koleje Mazowieckie 08 12 2014 4 14 460 000,00 - 14 650 000,00 SKM Trójmiasto 01 2 2015 4 16 680 000,00 - 12 500 000,00 UMW Małopolskiego 10 10 2015 5 18 730 000,00 - 13 900 000,00 UMW Małopolskiego 10 6 2015

Podniósł, wobec faktu, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zastosował wobec wykonawcy Pesa procedurę wyjaśniającą, że na tym wykonawcy spoczywa ciężar dowodu wykazania, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska (zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp).

Zdaniem odwołującego zaprezentowane w odwołaniu zestawienia obrazują, że cena zaoferowana przez wykonawcę Pesa nie jest ceną rynkową, co oznacza, że jedynym środkiem do udowodnienia, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska jest wykazanie dostępnych mu indywidualnych czynników, które pozwolą na realizację zamówienia, bez strat własnych i finansowania zamówienia z innych źródeł.

Odwołujący stwierdził, że nie jest w stanie odnieść się konkretnie do wyjaśnień, jakie złożył wykonawca Pesa na wezwanie zamawiającego, ponieważ zostały objęte tajemnicą

przedsiębiorstwa, jednak – w ocenie odwołującego – wyjaśnienia te nie mogą obalić domniemania rażąco niskiej ceny, ponieważ nie jest możliwe wyprodukowanie i dostarczenie pojazdów wraz ze świadczeniem usług gwarancyjnych w cenie zaoferowanej przez wykonawcę Pesa bez poniesienia znacznych strat finansowych, a cena zaoferowana przez wykonawcę Pesa znacząco odbiega od ceny rynkowej i stanowi formę „dumpingu" zastosowanego w celu pozbawienia odwołującego udziału w rynku.

Odwołujący wniósł o przeprowadzenie szczegółowej weryfikacji wyjaśnień wykonawcy Pesa ze szczególnym uwzględnieniem dostępnych mu indywidualnych czynników wymienionych w art. 90 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp oraz ocenę, czy wyjaśnienia te były wystarczająco rzetelne, precyzyjne, konkretne, oparte na wiarygodnej i szczegółowej KIO 2407/15

kalkulacji, jasne, spójne i adekwatne do danego przedmiotu zamówienia, pozwalające na ich przełożenie na uchwytne I wymierne wartości ekonomiczne, a także o ocenę, czy dokonana przez zamawiającego ocena tych wyjaśnień była prawidłowa.

Odwołujący powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII Ga 1293/14), wskazując, że Sąd akcentował znaczenie staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy Pzp, a także konieczność uznania, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską w przypadku braku przedstawienia przez wykonawcę wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska nie jest.

Porównał cenę pojazdów czteroczłonowych (I tabela) oraz pięcioczłonowych zaoferowanych przez wykonawcę Pesa z cenami oferowanymi w poprzednich postępowaniach:

Pojazdy czteroczłonowe:

Zamawiający Znak przetargu Cena netto za Wyposa- Pełna Okres Uwagi 1 pojazd żenie zgodność gwarancji bez świadczeń w system z TSI w mies. dodatkowych ETCS 2 12 500000 Tak Woj. Małopolskie IS-1.272.1.2015 Tak 120 19 780 000 Nie Woj. WOIRZL.II.272. Nie 36 Zachodniopomorskie 9.22013.AK Woj. Wielkopolskie DT.V-3323/l/10 17350 000 Nie Nie 60 Koleje Dolnośląskie KD/AZ/32/2010 16 750 000 Nie Nie 48 Koleje Dolnośląskie KD/HZ3/71/2013 12 870000 Nie Nie 96 oferta odrzucona ze względu na rażąco niską cenę

Pojazdy pięcioczłonowe:

Zamawiający Znak przetargu Cena netto za Wyposażenie Pełna Okres 1 pojazd w system zgodność gwarancji bez świadczeń ETCS 2 z TSI w miesiącach dodatkowych 13 900000 Województwo IS-I.272.1.2015 Tak tak 120 Małopolskie Koleje MWZ3-205-71- 16 880 000 Nie tak 78 Mazowieckie 2014

Uznał, że cena pojazdów zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu powinna być wyższa od cen pojazdów zaoferowanych w poprzednich postępowaniach ze względu na dodatkowe wymogi SIWZ, których nie przewidywały SIWZ w porównywanych postępowaniach, tj.:

KIO 2407/15

• konieczność dostarczenia pojazdów zgodnych z TSI, potwierdzonej certyfikatami zgodności WE, których sam koszt badań wynosi nie mniej niż 150.000 zł na jeden pojazd, • konieczność zabudowania technicznych składników interoperacyjności spełniających wymogi TSI, które są droższe niż standardowe podzespoły o nie mniej niż kilkadziesiąt tysięcy zł na jeden pojazd, • koszt świadczeń gwarancyjnych za okres zaoferowany (120 miesięcy), który – stwierdził odwołujący – jest co najmniej o połowę wyższy niż w poprzednich przetargach ze względu na dłuższy okres gwarancyjny;

Podsumował, że cena ofertowa wykonawcy Pesa jest ceną rażącą niską, ponieważ:

1. znacząco (prawie 30 %) odbiega od ceny rynkowej, co – wedle odwołującego – na tym rynku jest niespotykane,
2. podobna cena została już uznana za rażąco niską w sprawie KIO 2794/13,
3. wykonawca Pesa oferował pojazdy zbieżne rodzajowo i technicznie, aczkolwiek uboższe w zakresie wyposażenia wymaganego przez TSI oraz bez ETCS, w cenach znacznie wyższych w przeszłości, a specyfika kosztów produkcji pojazdów szynowych nie pozwala – wedle odwołującego – na aż tak znaczne obniżenie kosztów wytworzenia,
4. zamawiającemu w przedmiotowym postępowaniu zaoferowano pojazdy spełniające dodatkowe wymagania, które podwyższają koszty produkcji pojazdów w stosunku do pojazdów oferowanych w poprzednich postępowaniach o co najmniej 2 mln zł (wymogi TSI, ECTS oraz gwarancja jakości na 120 miesięcy).

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 12 listopada 2015 r., w tym w szczególności: Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (Druk ZP-PN) [dalej „Protokół”], specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz z załącznikami, dokumentów zastrzeżonych, złożonych przez przystępującego zamawiającemu na wezwanie z dnia 15 października 2015 r. („Wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących nienależytego wykonania umowy”) [koperta oznaczona „Tajemnica przedsiębiorstwa Wyjaśnienia dot. nienależytego wykonania – PESA –„], korespondencji poprzedzającej zawarcie ugody z dnia 25 września 2015 r. oraz korespondencji po zawarciu tej ugody związanej z jej realizacją (koperta oznaczona „Tajemnica przedsiębiorstwa – Dokumenty dot. Ugody z PESA –), pisma zamawiającego do odwołującego z dnia 6 października 2015 r. dotyczącego kwoty, KIO 2407/15

jaką zamawiający planuje przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, pisma zamawiającego do odwołującego z dnia 7 października 2015 r. dotyczącego sposobu ustalenia wartości szacunkowej zamówienia, pisma do zamawiającego przystępującego z dnia 8 października 2015 r. – „Wezwanie do udzielenia wyjaśnień dotyczących ceny”, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 18 listopada 2015 r., złożonych na rozprawie: ekspertyz: Politechniki Krakowskiej im.

Tadeusza Kościuszki Wydział Inżynierii Lądowej Instytut Inżynierii Drogowej i Kolejowej z marca 2013 roku „Badania toru kolejowego – 32WE”, Politechniki Warszawskiej Wydział Samochodów i Maszyn Roboczych z marca 2013 roku „Ocena wpływu jakości toru na zużycie kół kolejowych na podstawie badania drgań na pojeździe 32WE i pomiarów geodezyjnych”, Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza

Kościuszki Wydział Mechaniczny Instytut Pojazdów Szynowych z czerwca 2013 roku dotycząca „Ustalenia przyczyny nadmiernego zużycia kół jezdnych zestawów kołowych trakcyjnych typu 32WE serii EN77 Acatus II”, a także stanowisk stron i przystępującego, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby uznał, że odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Pesa pomimo, że dopuścił się poważnego i zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych w okresie ostatnich 3 lat przed wszczęciem postępowania, co zamawiający był w stanie wykazać za pomocą znajdujących się w jego posiadaniu dowodów, przy jednoczesnym braku podjęcia przez wykonawcę środków, które miałyby zapobiec poważnemu i zawinionemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości oraz braku naprawienia wyrządzonej szkody nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Pismem z dnia 15 października 2015 r. zamawiający wezwał przystępującego,

z powołaniem się na przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z prośbą o udzielenie wyjaśnień dotyczących nienależytego wykonania umowy z dnia 28 stycznia 2010 r. zawartej pomiędzy zamawiającym a przystępującym na dostawę i serwisowanie 5 pojazdów typu Acatus-2, w trakcie realizacji której ujawniono znaczne zużycie zestawów kołowych. W piśmie zamawiający wskazał także, że „w celu uniknięcia długotrwałego procesu sądowego zamawiający zawarł z firmą Pesa Bydgoszcz ugodę w dniu 25 września 2014 r.

Postanowienie ugody nie zostały jednak w pełni wykonane: nie wykonano modernizacji KIO 2407/15

układu jezdnego pojazdów oraz montażu tempomatów, które to świadczenia miały zostać wykonane w terminie do 31 marca 2015 r. W Wyniku nienależytego wykonania warunków ugody Województwo Małopolskie wystawiło notę obciążeniową, obejmującą pełną wartość niewykonanych świadczeń na łączną kwotę 3.639.293,00 zł.” Cytując art. 24 ust. 2a ustawy Pzp oraz wskazując, że w rozdziale VI ust. 21 SIWZ przewidział przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, zamawiający wezwał przystępującego do „udzielenia wyjaśnień w zakresie opisanej sytuacji wraz z dowodami, dotyczącymi podjęcia przez firmę Pojazdy szynowe PESA Bydgoszcz S.A. konkretnych działań, środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości. Ponadto zwracam się o udzielenie wyjaśnień (wraz z dowodami) co do sposobu naprawienia szkód powstałych w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych lub wyjaśnień (wraz z dowodami) dotyczącymi zobowiązania się do ich naprawienia”.

Bezsporny był fakt, że umowa z 28 stycznia 2010 r. w pkt. 8 załącznika nr 3 do umowy zawierała wymóg określający minimalny przebieg między przetaczaniem wieńców kół na poziomie min. 100 000 km oraz, że zamawiający i przystępujący prezentowali odmienne stanowiska co do przyczyn owego znacznego zużycia zestawów kołowych. Stanowiska te sprowadzały się do tego, iż przystępujący twierdził, że uszkodzenia powierzchni tocznych kół pojazdów (znaczne zużycie zestawów kołowych) są wynikiem złej jakości torowiska, co zgodnie z warunkami gwarancji jest wyłączone z odpowiedzialności przystępującego, zamawiający zaś twierdził, że znaczne zużycie zestawów kołowych jest wynikiem zastosowania przez przystępującego niewłaściwych technologii przy ich produkcji, co oznacza, że ujawniona wada podlega gwarancji.

Swoje stanowiska zamawiający i przystępujący oparli na ekspertyzach: zamawiający na ekspertyzie z czerwca 2013 roku Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki (Instytut Pojazdów Szynowych Wydział Mechaniczny), zaś przystępujący na dwóch ekspertyzach z marca 2013 roku: Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki (Wydział Inżynierii Lądowej Instytut Inżynierii Drogowej i Kolejowej) oraz Politechniki Warszawskiej (Wydział Samochodów i Maszyn Roboczych).

Wnioski ekspertyzy Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki – Instytut Pojazdów Szynowych Wydział Mechaniczny – były następujące: • „podstawową przyczyną nadmiernego zużycia powierzchni kół zespołów trakcyjnych typu 32W serii EN77 Acatus II, są niedostateczne właściwości wytrzymałościowe i twardość materiału zastosowanego na koła, który nie spełnia w tym względzie wymagań normy PN-EN 13262:2004, KIO 2407/15

• Trudne warunki eksploatacji zespołów trakcyjnych są czynnikami, które mogą ale nie muszą intensyfikować proces zużycia i uszkodzeń powierzchni tocznej, • Zużycie powierzchni tocznych w postaci pęknięć i wykruszeń zmęczeniowych („shelling, spalling”) jest głównie wynikiem poślizgu kół po szynie w procesie hamowania lub niskiej przyczepności koła do szyny, zależy zatem m.in. od sprawności układu hamulcowego”.

Wnioski ekspertyzy Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki – Wydział Inżynierii Lądowej Instytut Inżynierii Drogowej i Kolejowej – były następujące:

1. „Stan toru na badanych odcinkach jest zły lub bardzo zły, dotyczy to w szczególności luzów na stykach szyn. W związku z tym należy w trybie pilnym wykonać naprawy toru. Należy zastosować taki typ nawierzchni, aby

możliwe było ułożenie toru bezstykowego”.

1. W chwili obecnej nawet ograniczenie prędkości do 20 km/h nie eliminuje niekorzystnego wpływu geometrii toru na nadmierne zużycie kół i szyn oraz spokojność poruszania się pojazdów szynowych”.

Wnioski ekspertyzy Politechniki Warszawskie – Wydział Samochodów i Maszyn Roboczych – były następujące: • „przedstawione (…) przykładowe uszkodzenia powierzchni tocznych kół kolejowych, wynikają ze złych warunków eksploatacyjnych związanych z jakością utrzymania toru”, • „jakość toru na wybranych fragmentach badanego toru jest bardzo zła. Luzy na stykach przekraczają dopuszczalne wartości oraz ograniczenie prędkości przejazdu pojazdu szynowego na niektórych odcinkach toru nie eliminuje niekorzystnego wpływu geometrii toru na nadmierne zużycie kół i szyn”.

Pismem z dnia 21 października 2015 r. przystępujący odpowiedział na wezwanie zamawiającego, zastrzegając jednak wszystkie informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zamawiający, na podstawie postanowień ugody („Świadczenia rzeczowe, o których mowa w niniejszej Ugodzie, zostaną wykonane przez PESA. W przypadku niewykonania świadczeń rzeczowych wymienionych w ust. 1 pkt 2 – 5 w terminach w nich zastrzeżonych, PESA Bydgoszcz SA zobowiązana jest do zapłaty Województwu Małopolskiemu środków pieniężnych odpowiadających pełnej wartości wymienionych w ust. 1 pkt 2 – 5, niezrealizowanych w całości lub w części na danym pojeździe świadczeń rzeczowych, chyba że strony uzgodnią dodatkowy termin na ich wykonanie przed upływem pierwotnych terminów”) wystawił notę obciążeniową na kwotę 3 639 293,00 zł, którą ostatecznie KIO 2407/15

przystępujący zapłacił (pierwotnie kwestionował jej wysokość) w dniu 21 października 2015 r. (po terminie składania ofert).

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.

Zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2a ustawy Pzp „Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, w szczególności, gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, jeżeli zamawiający przewidział taką możliwość wykluczenia wykonawcy w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji”.

Bez wątpienia brzmienie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp przesądza o tym, że wykonanie umowy stanowi obowiązek zawodowy wykonawcy – ustawodawca jako przykład naruszenia obowiązków zawodowych wskazał przecież nienależyte wykonanie umowy.

Ponieważ umowa z dnia 28 stycznia 2010 r. w pkt. 8 załącznika nr 3 – co sporne nie było – zawierała wymóg określający minimalny przebieg między przetaczaniem wieńców kół na poziomie min. 100 000 km, to uznać należy, że obowiązkiem wykonawcy wynikającym z tej umowy było dostarczenie takich pojazdów, których wieńce kół nie wymagają przetaczania na poziomie niższym niż 100 000 km.

Bezsporne było także to, że zużycie (ścieranie) kół było nadmierne, skutkiem czego wymóg minimalnego przebiegu pojazdu między przetaczaniem wieńców kół nie osiągał poziomu 100 000 km.

Strony (przystępujący i zamawiający) prowadziły spór, wymieniając korespondencję i prezentując w niej swoje stanowiska.

W ocenie składu orzekającego Izby kluczowymi dokumentami, którymi dysponował zamawiający, a które mogły dać odpowiedź na pytanie co do przyczyny przedwczesnego zużywania się wieńców kół, były 3 ww. ekspertyzy.

Wobec tego, że upatrywały one różne przyczyny przedwczesnego zużywania się kół, z których jedna dotyczyła stanu (bardzo złego na wybranych fragmentach) torów, po których pojazdy się poruszały, na który to stan przystępujący żadnego wpływy nie miał, nie można ponad wszelką wątpliwość stwierdzić, że dostarczone przez przystępującego pojazdy były

wadliwe (wadliwość ta wynikać by miała z niedostatecznych właściwości wytrzymałościowych i twardości materiału zastosowanego na koła). Innymi słowy nie można odrzucić tezy, że przy właściwej jakości utrzymania toru (dobrym stanie torów) pojazdy dostarczone przez przystępującego spełniałyby wymaganie umowne.

KIO 2407/15

Na podstawie ww. ekspertyz i innych będących w dyspozycji zamawiającego dokumentów kwestia rozbieżnych przyczyn przedwczesnego zużywania się kół nie została przez zamawiającego rozstrzygnięta. Żadnych dodatkowych dowodów nie złożył także odwołujący na rozprawie.

Podkreślić należy, że stan torów podlega zmianom i jest zależny od jakości utrzymania torów, na co – jak wskazano powyżej – przystępujący wpływu nie ma (możliwość zgłaszania złego stanu torów trudno za taki wpływ uznać). Stwierdzić wobec tego należy, niezależnie od tego, czy i jak dokumentacja postępowania przetargowego, która stała się podstawą zawarcia umowy z dnia 28 stycznia 2010 r. opisywała stan torów, że stan ten na przestrzeni kilku lat (od wszczęcia postępowania w 2009 roku do dostarczenia pojazdów w 2011 roku) mógł ulec zmianie. Na marginesie wskazać można, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający ograniczył się do informacji, że pojazdy będą jeździły na terenie województwa małopolskiego (załącznik do pisma z dnia 11 września 2015 r. – wyjaśnienia treści SIWZ).

Dostrzeżenia nadto wymaga, że w piśmie z dnia 19 sierpnia 2013 r. skierowanym do zamawiającego przystępujący argumentował: „Zasadniczą kwestią, jaka przesądza o nieprawidłowości przyjętego przez Państwa stanowiska jest fakt naruszenia podstawowej zasady przeprowadzania badań wytrzymałościowych i mikrostruktury. Zgodnie z powołaną przez Państwa normą, badania należy przeprowadzić przed eksploatacją pobierając próbki z koła w odległości 15 mm od nominalnej powierzchni tocznej, która w przypadku koła zużytego nie istnieje. Powyższe całkowicie pominięto zarówno w Państwa piśmie, jak i w przygotowanej analizie, która stanowi oparcie Państwa stanowiska w tej sprawie.”

Także ta kwestia, jako istotna dla możliwości przyjęcia prawidłowości stanowiska zamawiającego co do przyczyny przedwczesnego zużywania się kół winna zostać przez zamawiającego w toku postepowania przetargowego lub przez odwołującego na rozprawie podjęta, co nie miało miejsca.

Wskazać należy, że w pierwszej kolejności w przepisie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp mowa o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia dotyczącym obowiązków tegoż wykonawcy, tj. z okresu 3 lat przed wszczęciem postępowania.

Ta kwestia była bezsporna.

W drugiej kolejności w przepisie art. 24 ust. 2a ustawy Pzp mowa o wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia dotyczącym sposobu naruszenia obowiązków przez tegoż wykonawcę, tj. zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych.

KIO 2407/15

Ponieważ obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu dopiero przy kumulatywnym spełnieniu wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 2a ustawy Pzp – na co zwracał uwagę sam odwołujący (str. 3 odwołania), to brak przesłanki zawinienia przy realizacji obowiązków zawodowych nie daje zamawiającemu podstaw do eliminacji wykonawcy z postępowania z zastosowaniem przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp (niezależnie od oceny zaistnienia pozostałych przesłanek).

Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że przystępującemu nie można, w świetle dowodów jakimi dysponował zamawiający, a nadto wątpliwości co do prawidłowości badań stanowiących podstawę wniosków ekspertyzy wykonanej dla zamawiającego – a na te jedynie dowody powoływał się odwołujący, nie podejmując próby ich rozszerzenia – przypisać przystępującemu zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych, abstrahując nawet od oceny charakteru naruszenia obowiązków zawodowych (możliwość zakwalifikowania naruszenia jako poważne naruszenie obowiązków

zawodowych).

Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że choć zamawiający ma możliwość, zgodnie z przepisem art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, sięgania po „dowolne środki dowodowe”, to jednak nie może być kwestionowane, że środki te w sposób nie budzący wątpliwości muszą uzasadniać (dowodzić) tak restrykcyjną czynność zamawiającego jaką jest wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu, powodującą niemożność realizacji przez takiego wykonawcę celu udziału w postępowaniu, tj. uzyskania zamówienia.

Zdaniem składu orzekającego Izby, co stanowi jednocześnie odniesienie się do stanowiska odwołującego, iż „Zobowiązanie w postaci ustalonej ugodą także nie zostało przez PESA wykonane, co również miało miejsce w okresie krótszym niż 3 lata od daty wszczęcia postępowania” (str. 10 odwołania trzeci akapit), wykonania przez przystępującego warunków zawartej pomiędzy zamawiającym a przystępującym ugody z dnia 25 września 2015 r., nie należy w tym stanie faktycznym poddawać odrębnej ocenie pod kątem możliwości wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp, a to ze względu na nierozerwalność powodów zawarcia ugody z odmienną oceną przez strony powodów przedwczesnego zużywania się kół (oceną, czy przystępujący w jakimkolwiek stopniu jest temu winny).

W ocenie składu orzekającego Izby wskazany w preambule powód zawarcia przez strony ugody („prezentują odmienne stanowiska, co do przyczyn zużycia się zestawów kołowych (…) oraz skutków prawnych tego zużycia”) oraz motywacja stron decydująca o jej KIO 2407/15

zawarciu („Strony mając na uwadze dalszą dobrą współpracę przy realizacji Umowy oraz chcąc uniknąć długotrwałego postępowania sądowego zdecydowały o zawarciu ugody, która uwzględnia częściowo stanowisko każdej z nich i zaspokaja ich słuszne interesy”) prowadzić musi do wniosku, że do zawarcia ugody by nie doszło gdyby kwestia przyczyny nadmiernego ścierania się kół została przez zamawiającego – podmiot zobligowany do zastosowania przepisu art. 24 ust. 2a ustawy Pzp – rozstrzygnięta .

Zobowiązanie przystępującego z ugody z dnia 25 września 2015 r. ma charakter wtórny do sposobu wykonania zamówienia przez przystępującego. Przyjęcie przez przystępującego określonych w treści ugody zobowiązań wobec zamawiającego nastąpiło w okolicznościach braku przypisania przystępującemu winy przy nienależytej realizacji umowy z dnia 28 stycznia 2010 r. i z tego względu nie podlegające ocenie pod kątem istnienia podstaw do wykluczenia z art. 24 ust. 2a ustawy Pzp.

W konsekwencji braku „możliwości” przypisania przystępującemu zawinienia w związku z nienależytym wykonaniem umowy z dnia 28 stycznia 2010 r. uznać należy, że udowodnienie przez przystępującego, jak wymaga tego przepis art. 24 ust. 2a ustawy Pzp zdanie drugie, że podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które mają zapobiec zawinionemu i poważnemu naruszeniu obowiązków zawodowych w przyszłości, jak i żądanie naprawienia szkody powstałej w wyniku naruszenia obowiązków zawodowych (lub zobowiązanie się do ich naprawienia) było zbędne.

Fakt, że zamawiający, pismem z dnia 15 października 2015 r., zażądał udzielenia wyjaśnień wraz z dowodami dotyczących podjęcia działań naprawczych pozostaje z powyżej wskazanego powodu bez znaczenia.

Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Zarzut zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Pesa pomimo, że przedmiotowa oferta zawiera rażąco niską cenę potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.

Przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych przeznaczonych do obsługi połączeń pasażerskich w aglomeracji krakowskiej wraz z dokumentacją w wersji czteroczłonowej w ilości 8 sztuk oraz w wersji pięcioczłonowej w ilości 4 sztuk wraz z gwarancją nie krótszą niż 60 miesięcy i nie dłuższą niż 120 miesięcy oraz kompleksową usługą serwisowo-utrzymaniowo-naprawczą przez okres 5 lat, a nadto przeszkoleniem i udzieleniem licencji na oprogramowanie i dokumentację (pkt 2.1. Protokołu postępowania, rozdział III pkt 1 SIWZ).

Zamawiający przewidział, obok zamówienia podstawowego – dostawy 12 sztuk

elektrycznych zespołów trakcyjnych, możliwość skorzystania z prawa opcji, w ramach KIO 2407/15

którego zastrzegł zakup dodatkowych elektrycznych zespołów trakcyjnych wraz ze świadczeniem kompleksowej usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej w ilości 4 sztuk w tym 2 sztuk w przypadku wersji czteroczłonowej i 2 sztuk w wersji pięcioczłonowej (pkt 2.1.

Protokołu postępowania, rozdział III pkt 1 i 2 SIWZ) – co daje łącznie 16 sztuk elektrycznych zespołów trakcyjnych.

Zamawiający oszacował wartość zamówienia z uwzględnieniem wartości opcji na kwotę 339 178 592,79 zł netto (pkt 2.2. Protokołu postępowania) czyli 417 189 669,12 zł brutto (z uwzględnieniem stawki podatku VAT w wysokości 23%).

Wartość zamówienia została ustalona w dniu 31 lipca 2015 r. na podstawie rozpoznania rynku (pkt 2.3. Protokołu postępowania).

Jak wynika z odpowiedzi zamawiającego udzielonej odwołującemu pismem z dnia 7 października 2015 r. zamawiający „w lipcu 2015 r., czyli w miesiącu poprzedzającym wszczęcie postępowania, przeprowadził rozpoznanie rynku, zwracając się do czterech firm o podanie wstępnej oferty cenowej na podstawie skróconego opisu przedmiotu zamówienia, zakładającego zakup 16 pojazdów wraz z obsługa serwisową” (…) Zamawiający otrzymał oferty cenowe od trzech firm i dokonał szacowania wartości zamówienia z uwzględnieniem ostatecznych ilości i terminów wykonania zamówienia na podstawie uśrednienia cen jednostkowych uzyskanych z rynku (wraz z opcją)”. Zamawiający wyjaśnił nadto, że „Kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia natomiast wynika z kwot, jakie są zawarte w dokumentach finansowych projektu zakupu nowego taboru kolejowego przez Województwo małopolskie, współfinansowanego ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020 i dotyczy wartości przeznaczonej na wydatki bezpośrednie na zakup pojazdów”.

Postępowania zostało wszczęte w dniu 10 sierpnia 2015 r.

Opracowany przez zamawiającego wzór Formularzu oferty, stanowiący Załącznik nr 1 do SIWZ wymagał wskazania (obok zbiorczych cen za 6 pojazdów w wersji pięcioczłonowej i 10 w wersji czteroczłonowej, a także cen za pięcioletni serwis dla odpowiednio 6 i 10 pojazdów) ceny brutto za 16 pojazdów (elektrycznych zespołów trakcyjnych) łącznie wraz z pięcioletnim serwisem, co oznacza, że w cenie ofertowej wykonawcy zostali zobowiązani do ujęcia cen pojazdów przewidzianych do zakupu w ramach prawa opcji (zamówienie podstawowe i opcja: 12 + 4 sztuki).

Bezpośrednio przed otwarciem ofert, tj. w dniu 5 października 2015 r., zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 319 125 000 brutto. Jak wynika z odpowiedzi zamawiającego udzielonej odwołującemu KIO 2407/15

pismem z dnia 6 października 2015 r. jest to „całkowita kwota na wydatki bezpośrednie na zakup pojazdów (wraz z ewentualnym skorzystaniem z prawa opcji), jaka jest w dyspozycji zamawiającego)”.