Wyrok KIO 2288/23 z 18 sierpnia 2023

Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Słupsku (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej: Ustawa lub Pzp) w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie na „Świadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia w Oddziale ZUS w Słupsku oraz podległych TJO w Bytowie, Chojnicach, Człuchowie, Lęborku oraz Miastku” - nr postępowania 370000271.5.2023-ZAP (dalej: Postępowanie). Zasady i warunki Postepowania, w tym również przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SWZ).

W dniu 3 sierpnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie Jantar Sp. z o.o. w Słupsku, Jantar 2 Sp. z o.o. w Słupsku, Sekret Sp. z o.o. w Słupsku (dalej: Wykonawca lub Odwołujący) ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania.

W dniu 7 sierpnia 2023 r. po udostępnieniu odwołania w dniu 3 sierpnia 2023 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą SEMERLING SECURITY Biuro Ochrony Mienia M.S. wWejherowie (dalej: Przystępujący), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Wobec zgłoszenia przystąpienia w terminie i zgodnie z warunkami określonymi w art. 525 Pzp Izba uznała przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego za skuteczne.

Odwołujący wniósł odwołanie od nieprawidłowych i niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na:

1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, 2)zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że cena złożonej oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej, gdyż budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami prawa, i złożone wyjaśnienia Przystępującego z dnia 27 lipca 2023r. wraz z kalkulacją ceny ofertowej są niekompletne, ogólne, nierzetelne i zawierają istotne błędy w wyliczeniu ceny oferty i jej istotnych części składowych, a tym samym nie obalają domniemania

zaoferowania ceny rażąco niskiej.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 2)art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego, która zawiera rażąco niską cenę, ponieważ złożone wyjaśnienia z dnia 27 lipca 2023r. nie uzasadniają ceny podanej w ofercie.

Odwołujący domagał się nakazania Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, 2)odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zawierającej rażąco niską cenę zamówienia, 3)ponowną ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.

Zamawiający i Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania. Zamawiający w stanowisku procesowym wskazał uzasadnienie i motywy uznania wyjaśnień rażąco niskiej ceny za prawidłowe i uzasadniające uznanie, że cena oferty jest ceną rynkową i nie budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wskazał na przeszacowanie wartości zamówienia oraz znane mu okoliczności faktyczne dotyczące zakresu realizacji usługi w ramach zamówienia oraz prawne uzasadniające cenę ofertową i prawidłowość wyjaśnień.

Odwołujący kwestionował dopuszczalność uzupełnienia informacji zawartych w Wyjaśnieniach stanowiskiem procesowym Zamawiającego.

Odwołujący wnosił o odpuszczenie dowodu z dokumentów postępowania (w oferty Przystępującego, wezwania Zamawiającego z dnia 21 lipca 2023r. skierowanego do Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 Pzp do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (dalej Wezwanie), udzielonych w dniu 27 lipca 2023 r. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami w postaci kalkulacji oraz kalkulatora kosztów płacowych roboczogodziny pracy pracownika ochrony opracowanego przez Polski Związek Pracodawców Ochrona za drugie półrocze 2023 r. (dalej Wyjaśnienia), pisma Odwołującego skierowanego do Zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2023r. zawierającego zastrzeżenia do Wyjaśnień) na okoliczność niezasadności uznania Wyjaśnień za zgodne z Ustawą i faktu złożenia oferty z rażąco niską ceną lub kosztem. Informacyjnie przedłożył kalkulator stawki minimalnej i kosztów godziny ochrony dla etatowej formy zatrudnienia dotyczące pracowników ochrony bez wpisu na listę KPO oraz dla formy zlecenia opracowane przez Polską Izbę Ochrony z dnia 19 września 2022r.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy.

Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy.

Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika Izba oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika - oparła się na dokumentach zamówienia oraz złożonych do akt dowodów dokumentowych, uwzględniając stanowiska i oświadczenia stron i uczestnika zaprezentowane w pismach procesowych i na rozprawie. Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego, co do stanu faktycznego i przeszacowania wartości zamówienia oraz uznała za prawidłowe stanowisko zaprezentowane na rozprawie. Powyższe uczyniła biorąc pod uwagę treść złożonych dokumentów w tym także dokumentów postępowania oraz niesporny charakter okoliczności przytaczanych przez Zamawiającego, w szczególności porównywalności cen wykonawców i motywów uznania cen za rażąco niskie.

Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny, co do zasady nie był nie sporny. Spór sprowadzał się do oceny prawidłowości udzielonych Wyjaśnień w kontekście uznania ich za wystarczające dla oceny przez Zamawiającego, że nie ma tutaj do czynienia z rażąco niską ceną oraz oceny treści Wyjaśnień i ceny jako rażąco niskiej.

Izba ustaliła oparciu o dokumentację Postępowania oraz wyjaśnienia stron i uczestnika bezsporne okoliczności, że: szacunkowa wartość zamówienia ustalona została przez Zamawiającego na kwotę 2.958.292,20 zł brutto; w Postępowaniu złożono dwie oferty: Odwołującego na kwotę 2.102.057,01 zł i Przystępującego na kwotę 1.975.977 zł, oferta Przystępującego jest niższa od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert jedynie o 3,19 %; Zamawiający wezwał wykonawców do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1 Pzp ze względu na to, że całkowite ceny ofert były niższe od szacunkowej wartości zamówienia brutto o co najmniej 30%; Wezwanie odpowiadało treści art. 224 ust. 3 bez uszczegóławiania wątpliwości Zamawiającego i zawierało żądanie przedstawienia wyjaśnień, szczegółowej i rzetelnej kalkulacji ceny oferty; Podczas analizy Wyjaśnień i wyjaśnień Odwołującego Zamawiający doszedł do przekonania, że szacunkowa wartość zamówienia ustalona zgodnie z zasadami obowiązującymi w ZUS została zawyżona wobec: „Nie uwzględnienia dofinansowania PFRON na etapie szacowania wartości zamówienia (...), Przyjęcia przez Zamawiającego zysku wykonawcy na poziomie około 2,50 zł za 1 godzinę pracy, a faktycznie wykonawcy przyjęli na poziomie 1 zł; Przyjęcia

przez Zamawiającego kosztów na poziomie 6% kosztów pracowniczych, a Konsorcjum Jantar sp. z o.o. przyjęło koszty i zysk w kilku pozycjach tj. koszty pośrednie 0,30 zł, koszty ogólnozakładowe 0,25 zł oraz zysk 0,64 zł- łącznie 1,19 zł na każda roboczogodzinę, natomiast Semerling Security Biuro Ochrony Mienia M.S. zysk i koszt wyliczył na łączną kwotę 1 zł na każdą roboczogodzinę.”; Zamawiający założył, że kalkulacja Przystępującego była prawidłowa również: przy przyjęciu 26 dniowego okresu urlopu na rok zamiast wymiaru, jaki stosowany jest dla pracowników niepełnosprawnych delegowanych przez Przystępującego do wykonania zamówienia wobec rozpoczęcia realizacji 24 miesięcznego zamówienia po okresie urlopowym (31 sierpnia 2023 r.) (a więc, że można z dużym prawdopodobieństwem przyjąć, że urlopy zostały wykorzystane lub zostaną wykorzystane po zakończeniu realizacji umowy); przy przyjęciu udziału godzin nocnych w wymiarze 56 godzin miesięcznie dla każdego pracownika ochrony, co dawało zwiększenie kwoty 241,92 zł, podczas gdy kwota założona przez Odwołującego wyniosła 154,73 zł, co w ocenie Zamawiającego uzasadniało dodatkowo realność wyceny Przystępującego podobnie jak fakt uwzględnienia przy szacowaniu wartości zamówienia przez Zamawiającego analogicznie jak Przystępujący 56 godzin wobec potrzeby wypłaty dodatku za pracę w godzinach nocnych na posterunku w Słupsku (posterunek 24 godzinny) i braku potrzeby uwzględniania tych godzin dla innych z uwagi na ochronę w godzinach 5.30 – 17.30 (co było bezsporne); przy przyjęciu ceny za monitoring alarmowy i patrol grupy na poziomie 177 120 zł pomimo braku lokalizacji patrolu w świetle przyjęcia przez Odwołującego ceny 166 876,29 zł; Wyjaśnienia i wyjaśnienia złożone przez Odwołującego zostały uznane przez Zamawiającego za wystarczające a ceny za realne; Odwołujący realizuje na rzecz Zamawiającego usługi analogiczne do objętych przedmiotem zamówienia w ramach Postępowania Izba uznała, że Wyjaśnienia zawierały odniesienie do kwestii wymaganych Wezwaniem oraz kalkulacje ceny.

Izba uznała także, że uzasadnionym w świetle wyżej przestawionych okoliczności jest stanowisko Zamawiającego, że wartość szacunkowa zamówienia została zawyżona, a ceny ofertowe wykonawców odzwierciedlają ceny, za które możliwe jest zrealizowanie zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia i odrębnymi przepisami prawa. Tym bardziej wobec uwzględnionej przez Zamawiającego bezspornej okoliczności realizacji dotychczasowego zamówienia przez Odwołującego i wiążącej się z tym realności jego ceny ofertowej i określenia kosztów składających się na wycenę usługi.

Stąd Izba uznała za prawidłowe przyjęcie braku wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia za cenę ofertową Przystępującego, jako zbliżoną do ceny ofertowej Odwołującego.

Jednocześnie Wykonawca nie wykazał, by składniki opisane odwołaniem jako nie uwzględnione w wycenie nie zostały objęte pozycją innych kosztów i zysku w kalkulacji Przystępującego. Wskazanie istnienia różnych kalkulatorów kosztów pracy pracowników ochrony samo przez się nie stanowi wystarczającego dowodu dla uznania, że kalkulacja oparta na jednym z nich jest nieprawidłowa.

Izba uznała również, że okoliczności przytoczone w stanowisku procesowym Zamawiającego, zgodnie z jego oświadczeniem, stanowiły motyw i uzasadnienie dla uznania przez niego na etapie oceny ofert, że cena ofertowa Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Stąd nie sposób było ich uznać, za nieuprawnione uzupełnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny.

Izba zwraca uwagę, na to, że art. 224 ust. 1 relatywizuje ocenę ceny ofertowej odwołując się do wywołanych jej wysokością wątpliwości Zamawiającego. Ocena rzecz jasna nie może być uznaniowa, lecz wynikać może także z doświadczeń i wiedzy Zamawiającego. W ocenie Izby nie było tutaj mowy o uznaniowości działania Zamawiającego zarówno w aspekcie oceny ceny ofertowej jak i udzielonych wyjaśnień.

W tej sprawie Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu nie wystąpienia z żądaniem dodatkowych wyjaśnień.

Jednocześnie wobec ogólnego charakteru wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie wykazał, że Wyjaśnienia nie odnoszą się do wszelkich oczekiwanych przez Zamawiającego zagadnień, ani że cena nie pozwala na zrealizowanie zamówienia zgodnie z SWZ lub odrębnymi przepisami.

Zgodnie z art. 224 ust. 1 i 2 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.

W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.

Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest udzielenie zamówienia wykonawcy, który wykona zamówienie zgodnie z warunkami zamówienia, określonymi przez zamawiającego. Ustawodawca nie zdefiniował terminu „rażąco niskiej ceny”. Rzeczony termin odnosi się do ceny oderwanej od realiów rynkowych. Rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej i nie pozwalająca - przy zachowaniu

reguł rynkowych - na wykonanie umowy przez wykonawcę, czyniąc je nieopłacalnym.

Wobec celu jakim jest rozstrzygnięcie czy dana oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp (zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu jeśli wykonawca nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu) zamawiający każdorazowo w odniesieniu do konkretnego przypadku, w oparciu o posiadane materiały, w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dowody, ocenia charakter ceny w kontekście przedmiotu zamówienia. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej”. Art. 224 ust. 3 Pzp zawiera czynniki, które mogą mieć wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny, należy jednak pamiętać, że jest to katalog otwarty, przy czym dowód powinien być adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. W przypadku gdy wyjaśnienia budzą wątpliwości zamawiającego jest on zobowiązany do zwrócenia się o ich wyjaśnienie do wykonawcy.

Jednocześnie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust.5 Pzp na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa ciężar dowodowy wykazania charakteru ceny lub jej elementu jako niebędącej rażąco niskiej w stosunku do zamawiającego. Natomiast norma art. 537 pkt 1 Pzp w związku z art. 506 i n. Ustawy kładzie obowiązek wykazania, że działanie zamawiającego dokonującego oceny wyjaśnień i ofert były niezgodne z prawem na odwołującego. W postępowaniu odwoławczym konieczne jest więc wykazanie, że zamawiający błędnie ocenił wyjaśnienia złożone w wyniku procedury z art. 224 ust. 1 Pzp.

W niniejszej sprawie brak było podstaw do przyjęcia, że doszło do błędnej oceny ceny ofertowej i udzielonych w odpowiedzi na Wezwanie Wyjaśnień a odwołanie nie sprostało wymogom ciężaru dowodowego.

Ceny zaoferowane przez wykonawców były porównywalne, a stawki w zakresie kwestionowanym odwołaniem wyższe do stawek wskazywanych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Odwołującego a nadto uzasadnione charakterem i faktycznymi okolicznościami realizacji zamówienia, które mogły twierdził Zamawiający wpływać na wyceny usług.

Odwołanie nie wykazało, że cena Przystępującego jest nierealna, i nie daje rękojmi wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia i przepisami prawa2, w zasadzie ograniczało się do zarzutu sformułowanego do zakresu i sposobu wyjaśnienia kalkulacji ceny. Przeciwne przekonanie Zamawiającego było zaś uzasadnione w świetle okoliczności leżących u podstaw decyzji o uznaniu, że cena nie jest rażąco niska w tym również wobec przeszacowania wartości zamówienia.

Tutaj Izba wskazuje dodatkowo, że przeszacowanie wartości zamówienia może zostać uznane za oczywistą okoliczność, o której mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 Ustawy i stanowić uzasadnienie dla odstąpienia od badania ceny.

Zamawiający powziął wiedzę i przekonanie o niezasadności wątpliwości i zawyżeniu szacunkowej wartości zamówienia względem sytuacji rynkowej już po wystosowaniu wezwań i zapoznaniu się z wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny. Wobec oceny, że nie ma do czynienia z rażąco niska ceną ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na Odwołującym.

Izba wskazuje, że Wyjaśnienia są zgodne, co do zakresu z Wezwaniem, wskazują na wypracowanie zysku i Odwołujący nie wykazał, by dotknięte były błędem wpływającym na wynik kalkulacji powodującym, że zmianie ulec winna ocena ceny ofertowej. Odwołujący nie wykazał, że wyliczenia są nieprawidłowe i niepotwierdzające możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie zgodnym z SW Z i wynikającym z odrębnych przepisów prawa. Nie ma również podstaw do uznania by wyliczone zostały niezgodnie z SW Z wobec braku w dokumentach zamówienia wskazówek co do sposobu ich kalkulowania.

W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu.

Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art.

553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).

Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodniczący

...…………………………..