Wyrok KIO 228/15 z 18 lutego 2015

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Uniwersytet w Białymstoku w

trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie regałów fitotronowych w komorach do hodowli roślin Instytutu Biologii na potrzeby Kampusu Uniwersytetu w Białymstoku (nr

Sygn. akt

KIO 228/15 2

postępowania: Dzp-391I58/D/2014), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich 2014/S 230-405566 w dniu 18 listopada 2014 r., wobec czynności oceny oferty złożonej przez G. K. (Intech G. K.) i jej wyboru jako najkorzystniejszej, zostało wniesione w dniu 6 lutego 2015 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy S. O. (Biosell S. O.) - sygn. akt KIO 228/15.

Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 29.01.2015 r. w zawiadomieniu przekazanym faksem.

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca G. K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą INTECH G. K., Suków 85, 26-021 Daleszyce.

Odwołujący w odwołaniu zaskarżył czynność oceny i wyboru oferty G. K. (dalej jako Intech), który to wykonawca podlegał wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu. Zaskarżonym czynnościom zarzucił niezgodność z przepisami ustawy, tj.:

1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia Intech z postępowania pomimo, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Intech, pomimo złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intech pomimo, że jej treść nie odpowiada treści siwz;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Intech pomimo, iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty Intech wbrew kryteriom oceny ofert określonym w siwz i tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie dokonania ponownej oceny ofert, nakazanie wykluczenia z postępowania Intech i odrzucenia jego oferty.

W uzasadnieniu zarzutów skierowanych wobec czynności oceny i wyboru oferty Intech Odwołujący odniósł się do zaniechania uwzględnienia podstawy wykluczenia Intech z postępowania w związku z brakiem potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego dysponowania osobą posiadającą świadectwo kwalifikacji w zakresie naprawy i obsługi technicznej urządzeń i instalacji chłodniczych zawierających substancje kontrolowane oraz

Sygn. akt

KIO 228/15 3

obrotu tymi substancjami, uzyskane na mocy ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o substancjach zubożających warstwę ozonową (Dz. U. nr 121, poz. 1263 z późn. zm.) oraz wydane na podstawie rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 16 sierpnia 2004 r. w sprawie programów kursów, przeprowadzania egzaminów oraz wzoru świadectwa kwalifikacji w zakresie substancji kontrolowanych (Dz. U. nr 195, poz. 2009).

Wskazana przez Intech osoba zgodnie z oświadczeniem złożonym w ofercie posiada wymagane uprawnienia ważne do 13 czerwca 2015 r., jednak z informacji otrzymanej przez Odwołującego wynika, że uprawnienie straciło ważność w dniu 13 czerwca 2012 r., co wskazywałoby na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie okoliczność ta stanowi o podaniu nieprawdziwej informacji, złożonej świadomie (podana osoba jest bratem właściciela Intech) i celowo w wykazie załączonym do oferty w celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Złożenia nieprawdziwej informacji nie może usprawiedliwiać fakt pozyskania dokumentu od podmiotu trzeciego, za które wykonawca bierze odpowiedzialność składając dokument w postępowaniu. Złożenie nieprawdziwych informacji co do posiadania uprawnień miało wpływ

na wynik postępowania, gdyż wykonawca nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, a zatem podlegał wykluczeniu. Zamawiający nie mógł również wezwać wykonawcy do uzupełnienia dokumentu, jeżeli zachodzi sytuacja złożenia nieprawdziwych informacji.

W ocenie Odwołującego oferta Intech jest sprzeczna z siwz w zakresie dotyczącym parametrów zaoferowanej wytrząsarki orbitalnej LS 350QBIS, producenta Intech G. K. .

Zdaniem Odwołującego urządzenie o takiej nazwie nie istnieje. Odwołujący wskazał na znane jemu urządzenie wytrząsarka orbitalna LS 350 producenta POL-EKO, które nie spełnia wymagań Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, w ofercie faktycznie zaoferowano urządzenie LS 350, a dodatek BIS miał tylko wprowadzić mylne wyobrażenie, że jest to inne urządzenie niż LS 350., a gdy Zamawiający zażądał kart katalogowych Intech wskazał, iż jest on jego producentem i przedłożył własne dokumenty przedmiotowe. W rzeczywistości zaoferowane urządzenie nie istnieje, co więcej wykonawca nie przedłożył dokumentów o charakterze przedmiotowym od właściwego producenta i tym samym nie wykazał, aby urządzenie spełniało wymogi postawione przez Zamawiającego. Powyższe prowadzi do stwierdzenia, iż oferta jest niezgodna z siwz i powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Ponadto składając ofertę Intech dopuścić się miał czynu nieuczciwej konkurencji przez posługiwanie się oznaczeniem wytrząsarki produkowanej przez POL-EKO LS 350 (nawet z dodatkiem BIS) i przypisywanie sobie prawa do oznaczania siebie jako producenta, a przez to niezgodne z prawem wprowadzanie w błąd co do oznaczenia towarów i osoby producenta oraz zapewnieniu o właściwościach towarów, które ono nie posiada. Odwołujący powołał się na orzeczenie Sądu Najwyższego, w którym Sąd stwierdzi, iż wprowadzanie do obrotu

Sygn. akt

KIO 228/15 4

produktów, których element dominujący w oznaczeniu produktu jest bardzo zbliżony do znaku towarowego innego przedsiębiorcy rodzi ryzyko wprowadzenia w błąd co do pochodzenia produktu (I CSK 184/13 z dnia 15.01.2014 r.). Działanie wykonawcy uzasadnia jednocześnie zarzut podania nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, przez celowe i świadome wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do producenta sprzętu oraz właściwości produktu.

Odwołujący wskazał dodatkowo na wymóg dotyczący wytrząsarek orbitalnych – posiadania cyfrowego kontrolera prędkości i timer min. do 120 min., z alarmem dźwiękowym oraz zakresu prędkości-45-250 obr/min (co 10 obr/min). Z dokumentu załączonego do oferty wynika, że zaoferowana wytrząsarka posiada cyfrowy kontroler prędkości. Natomiast Timer opisany jako regulacja czasu pracy – 1 min-99h lub praca ciągła nie posiada wymaganego alarmu dźwiękowego.

Z opis parametru dotyczącego zakresu prędkości wynika, iż wartości prędkości obrotowej dla tego urządzenia powinny być następujące: 45, 55, 65, 75 itd.obr/min.

Tymczasem w swojej ofercie Intech zaoferował zakres prędkości 30-300 obr/min z dokładnością ustawienia 10 obr/min. Z podanego zakresu prędkości wynika, że zaoferowana wytrząsarka może uzyskać wartość prędkości obrotowej 30,40,50itd.obr/min. Wytrząsarka nie jest zatem w stanie uzyskać prędkości obrotowych wymaganych przez Zamawiającego za wyjątkiem prędkości 250 obr/min. (wartość prędkości maksymalnej).

Zamawiający przed terminem posiedzenia wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym uwzględnił zarzuty dotyczące naruszenia przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy.

Odwołujący w toku posiedzenia (przed otwarciem rozprawy) oświadczył, iż nie podtrzymuje pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu. W świetle takich stanowisk Izba uznała, iż rozpoznaniu (jako podtrzymanych) podlegać miałyby te zarzuty naruszenia przepisów ustawy, które Zamawiający uwzględnił w odpowiedzi na odwołanie. Izba uznała, iż stanowi to sytuację analogiczną do tej określonej przepisem art. 186 ust 2 ustawy, kiedy Zamawiający dokonuje uwzględnienia w całości odwołania. W związku z powyższym obecny na posiedzeniu pełnomocnik Przystępującego po stronie Zamawiającego został wezwany do złożenia do protokołu oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego i taki sprzeciw wniósł. Na podstawie art. 186 ust. 4 ustawy Odwołanie w zakresie podtrzymanych przez Odwołującego zarzutów skierowane zostało do dalszego rozpoznania na rozprawę.

Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień

publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst

Sygn. akt

KIO 228/15 5

jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz. U poz. 1232), zwanej dalej „ustawą”.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy, tj. istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Zakres zarzutów i żądań z nich wynikających wskazywały na potrzebę ochrony interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, przez wzruszenie wyniku oceny oferty wybranej jako najkorzystniejsza, mogące w konsekwencji prowadzić do wykluczenia tego wykonawcy (Przystępującego) z postępowania, a dalej do wyboru oferty Odwołującego.

W związku z powyższym Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno prawe dla merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Przy rozpoznaniu odwołania Izba miała na uwadze całokształt okoliczności ustalonych w sprawie przy rozstrzyganiu w przedmiocie podtrzymanych zarzutów naruszenia art. 24 ust.

2 pkt 3 i 4 oraz art. 91 ust. 1 ustawy.

Podstawa zarzutów sprowadzała się do wspólnej okoliczności – podania w ofercie nieprawdziwych informacji dotyczących posiadania ważnych, wymaganych dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu świadectw kwalifikacji. Odwołujący zarzucał, iż świadectwo dla osoby wskazanej w wykazie osób utraciło swoją ważność 13.06.2012 r.

Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 5.3 lit b siwz, Zamawiający wymagał dysponowania między innymi osobą z uprawnieniami potwierdzonymi świadectwem kwalifikacji w zakresie naprawy i obsługi technicznej urządzeń i instalacji chłodniczych zawierających substancje kontrolowane oraz obrotu tymi substancjami, uzyskane na mocy ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o substancjach zubożających warstwę ozonową (Dz. U. Nr 121, poz. 1263z późn. zm.). Na potwierdzenie spełnienia tego warunku wykonawcy składali oświadczenie wg załącznika nr 9 do siwz oraz wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych (…), sporządzany wg załącznika nr 11 do siwz.

W ofercie Intech złożyło stosowne oświadczenie – str. 9 oferty oraz wykaz osób – str.

14 i 15 oferty. W poz. 3 wykazu podane zostały informacje o posiadanych uprawnieniach pracownika firmy M. K., stwierdzonych uprawnieniami o numerze 70102808992-001131 z datą ważności do 13.06.2015 r.

Na rozprawie Odwołujący przedłożył pismo Dyrektora Departamentu Handlu i Usług Ministerstwa Gospodarki z 04.02.2015 r., w którym ten informuje o okresie ważności

Sygn. akt

KIO 228/15 6

świadectwa kwalifikacji wydanego dla Pana M. K. od dnia 14 czerwca 2007 r. do dnia 13 czerwca 2012 r. i braku dalszych zgłoszeń o przedłużenie jego ważności.

Na rozprawie Przystępujący potwierdził okoliczność upływu ważności uprawnień pracownika, a jednocześnie wyjaśnił, iż informacja podana w wykazie nie miała na celu wprowadzenia Zamawiającego w błąd, przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a Zamawiający miał możliwość zweryfikowania ważności uprawnień wskazanych prawidłowym numerem. Błąd tłumaczył między innymi okolicznością, że Zamawiający nie wymagał załączenia świadectw, co spowodowało, iż wykonawca nie weryfikował informacji zawartych w bazie danych. Złożył do akt sprawy wydruk z korespondencji mailowej, jaką prowadził z Zamawiającym już po wniesieniu odwołania, celem wyjaśnienia zaistniałej sytuacji oraz okazał oryginały, składając ich kopię do akt sprawy W świetle niespornego stanu faktycznego Izba uznała, iż zasadnym był zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Nie wymaga szerszej argumentacji przyjęcie, że osoba wskazana w wykazie nie spełnia

warunku posiadania wymaganych kwalifikacji, co zostało przyznane przez Intech w postępowaniu i wykazane dokumentem Ministra Gospodarki. Izba nie uwzględniła natomiast żądania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy w związku z zaniechaniem przeprowadzenia przez Zamawiającego procedury z art. 26 ust. 3 ustawy, która poprzedzać musi ewentualną czynność wykluczenia z postępowania, gdyby uzupełnione dokumenty nadal nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia Intech, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, Izba nie uwzględniła argumentacji Odwołującego, dokonując odmiennej oceny stanu faktycznego.

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Zamawiający wykluczy z postępowania wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje, jeżeli miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Z dorobku orzecznictwa dotyczącego stosowania tej normy wynika, iż dla stwierdzenia nieprawdziwych informacji mających prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania konieczne jest badanie celowego działania wykonawcy, jako zmierzającego do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Stanowisko takie zajął między innymi Sąd Okręgowy Warszawa Praga w Warszawie w wyroku z 19.07.2012 r., sygn. akt. IV Ca 683/12 w wyniku rozpoznania skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na orzeczenie Izby (sygn. akt KIO 478/12). Zmieniając wyrok Izby Sąd nie podzielił poglądu tej ostatniej, iż złożenie nieprawdziwych informacji dotyczących kwalifikacji podmiotowych wykonawcy

Sygn. akt

KIO 228/15 7

zawsze ma wpływ/może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz, że wykluczenie wykonawcy winno nastąpić automatycznie – bez względu na przyczyny, z powodu których miało miejsce podanie nieprawdziwych informacji. Przepis, jak wywiódł to Sąd, ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Zamawiający powinien uzyskać pewność, że złożenie nieprawdziwych informacji było działaniem wykonawcy skierowanym na wprowadzenie w błąd w zamiarze uzyskania zamówienia, a nie skutkiem omyłki. Złożenie nieprawdziwych informacji skutkujące wykluczeniem z postępowania to czynność dokonana z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, to nie sposób uznać, iż jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Sąd nie podzielił również poglądu o braku możliwości uzupełnienie dokumentu zawierającego nieprawdziwe informacje w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, gdyż w konkretnych sytuacjach prowadzić mogłoby to do naruszenia zasady równego traktowania podmiotów ubiegających się o zamówienie. Sąd wskazał na brzmienie art. 45.2 lit. g. dyrektywy, który stanowi, że z udziału w zamówieniu można wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania wymaganych informacji. Wprowadzenie w błąd musi mieć charakter umyślnego działania ze strony wykonawcy; nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Zatem przepis art. 26.3 ustawy ma zastosowanie w sytuacji, gdy oświadczenia i dokumenty zawierają błędy.

Uwzględniając taki kierunek wykładni przepisu Izba uznała, iż nie można przypisać działaniu Intech zamierzonego wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co do stanu aktualności świadectwa kwalifikacji, powodowanego potrzebą wykazania się spełnieniem warunku udziału w postępowaniu. Słusznie zauważył Przystępujący, iż prawdziwą była informacja o posiadaniu wymaganych kwalifikacji stwierdzonych świadectwem o wskazanym w wykazie numerze - 70102808992-001131. Błąd dotyczył natomiast informacji podanej w wykazie osób o terminie ważności, co było możliwe do zweryfikowania również przez Zamawiającego, samodzielnie bez żądania przedłożenia dokumentów, w sposób jaki uczynił to Odwołujący. Nieprawdziwą byłaby informacja o tym, że osoba posiada uprawnienia w sytuacji, gdy takich uprawnień nigdy nie posiadała, a jej złożenie miałoby umożliwić uzyskanie zamówienia przez wykonawcę, który w rzeczywistości nie może spełnić warunku udziału w postępowaniu. Izba uznała, iż powyższe uprawnia do stwierdzenia, że nie było celem Wykonawcy wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do stanu aktualności świadectwa, a wskazanie terminu ważności należało ocenić jako niezamierzoną omyłkę popełniona przez osobę przygotowującą ofertę. Omyłkę może uzasadniać fakt, że

Sygn. akt

KIO 228/15 8

Zamawiający nie żądał przedłożenia świadectw kwalifikacji, a tym samym wykonawca mógł opierać się na przekonaniu co do stanu aktualności świadectwa. W zasadzie błędnym było wskazanie w wykazie informacji o roku utraty ważności świadectwa przy prawidłowym podaniu dnia i miesiąca. Może to także uzasadniać niezamierzoną omyłkę pisarską.

W związku z powyższym Izba uznała za zasadne uwzględnienie odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy i nakazanie Zamawiającemu ponowne przeprowadzenie czynności badania oferty Intech pod kątem oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu z wykorzystaniem procedury przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit b ustawy oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis oraz uzasadnione koszty Odwołującego i Zamawiającego stwierdzone rachunkami przedłożonymi przed zamknięciem rozprawy, obejmujące wynagrodzenie pełnomocników stron i obciążyła nimi Przystępującego po stronie Zamawiającego, który zgłosił sprzeciw.

Przewodniczący

……………………….

Sygn. akt

KIO 228/15 9