Postanowienie KIO 2158/23 z 8 sierpnia 2023

Odwołanie zostało wniesione w dniu 24 lipca 2023 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Konsorcjum): MSEKO Sp. z o.o., EKOMAX Recykling Sp. z o.o., Zakład Kształtowania Terenów Zielonych M.W. z/s w Warszawie (ul. Modlińska 129/lok U7, 03186 Warszawa) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Nieporęt na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego na: „„Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Nieporęcie”. Numer referencyjny: ZF.271.15.20.23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 31/03/2023 nr 2023/S 065-190107.

Odwołujący podał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie Partnera ceny i jej istotnych elementów, co w dalszej kolejności skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Partnera, pomimo że zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie błędy w obliczeniu tej ceny, jak też założenia wyceny niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, a w dalszej kolejności również naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)wezwania Partnera do wyjaśnienia poziomu zaoferowanej w ofercie ceny i jej części składowych, ze wskazaniem instalacji, do których odpady będą przekazywane w celu ich zagospodarowania oraz wyliczeniem dokładnych kosztów transportu i zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów, (...)

Podał, że: „Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp, zajęła drugie miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym zysku z tytułu jego wykonania”.

Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca PARTNER D.A.

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z/s w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania.

W szczególności podał: (…) Stosownie do treści art. 525 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp wskazuję, że Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, albowiem jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza kwestionowaną przez Odwołującego czynnością z dnia 12.07.2023 r. Oddalenie odwołania umożliwi mu zatem uzyskanie i realizację przedmiotu zamówienia. Przystępujący wskazuje ponadto, że kwestionowane odwołaniem czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu zostały dokonane bez naruszenia przepisów ustawy Pzp. W ocenie Przystępującego zarzuty odwołania są całkowicie pozbawione uzasadnienia zarówno prawnego jak i faktycznego oraz pozorne. Ponadto uwzględniając okoliczności faktyczne związane z aktualną realizacją przez Odwołującego usług objętych przedmiotem postępowania (okres przedłużony w związku z wniesionym bieżącym odwołaniem) celem procedury odwoławczej, w ocenie Przystępującego, jest wyłącznie dążenie do przedłużenia czasu trwania postępowania.

Odwołanie jakie wnosi Odwołujący jest już trzecim w tym postępowaniu po terminie składania ofert. (...)

Dalej podał: (...) Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 224 ust.

6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie Przystępującego ceny i jej istotnych elementów, co w dalszej kolejności skutkowało zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że zawiera ona cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie błędy w obliczeniu tej ceny, jak też założenia wyceny niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, a w dalszej kolejności również naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że w postępowaniu nie wystąpiły żadne przesłanki ustawowe ani też wskaźniki arytmetyczne obligujące Zamawiającego do zastosowania procedury wyjaśniającej cenę oferty - powyższe jest okolicznością bezsporną. Celem regulacji art. 224 ustawy Pzp jest uniknięcie udzielenia zamówienia wykonawcy, który w złożonej ofercie zaoferuje cenę za którą nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Orzecznictwo KIO wskazuje, żecena rażąco niska to cena nierealistyczna, niewiarygodna i nierzeczywista w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Zaoferowane w postępowaniu ceny Przystępującego są realistyczne i porównywalne z cenami rynkowymi podobnych zamówień. Obowiązek badania, czy cena lub koszt nie zostały zaniżone, powstaje zawsze, gdy zamawiający nabierze wobec ich wysokości faktycznie uzasadnionych wątpliwości. W analizowanym przypadku takie wątpliwości po stronie Zamawiającego nie wystąpiły. Sam fakt wystąpienia w wycenie ofertowej różnic cenowych jest zjawiskiem naturalnym i powszechnym zwłaszcza na wysokokonkurencyjnym rynku usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Argumentacja odwołania w istocie sprowadza się do czysto matematycznej próby porównywania cen i wywodzenia z różnic tezy o rzekomo rażąco zaniżonej wycenie wybranych stawek jednostkowych oferty Przystępującego.(...)

Wskazał na orzecznictwo KIO sygn. akt: 1230/22; KIO 1141/23 i podkreślił, że „O bezwartościowej pod kątem oceny realności aktualnej wyceny ofertowej próbie doszukiwania się prawidłowości w cenach z okresów historycznych, najlepiej świadczy zestawienie porównawcze cen ofert Odwołującego dla frakcji objętych zarzutami odwołania na rzecz Gminy Nieporęt w ofercie na 2021r. oraz na 2023: (...)

Powyższe potwierdza, że ceny w przetargu na 2023r. są na poziomie istotnie niższym niż na 2021 - czy to dowodzi w automatyczny sposób, że także cena oferty Odwołującego jest zaniżona i poniżej kosztów?

Ważne podkreślenia jest również że Odwołujący zaznacza różnicę cenową oferty Przystępującego w stosunku do oferty nie Odwołującego ale konsorcjum RDF Sp. z o.o., MPK PURE HOME Sp. z o.o.

Tymczasem zestawienie cen ofert wskazuje że różnice w wycenie Odwołującego i Przystępującego są marginalne: (...)

Dodatkowo podkreślenia wymaga, że zgodnie z informacjami podanymi przez Zamawiającego nt. kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wartość ta wynosi tylko 5 700 000,00 zł brutto (w stosunku do ceny oferty Przystępującego niecałe 200 tys zł). Powyższe potwierdza realność wyceny ofertowej Przystępującego.

Przystępujący jest podmiotem który regularnie świadczy analogiczne usługi w terytorialnie i zakresowo zbliżonych do Zamawiającego zamówieniach (np. Miasto Wyszków, Gmina Wieliszew, Gmina Serock). Przystępujący posiada niezbędny potencjał wiedzy i doświadczenia jak również własny sprzęt, bazę materiałowo sperzętową i personel niezbędny do realizacji zamówienia. Świadcząc od ponad 20 lat usługi zbieżne z przedmiotem zamówienia posiada także konieczne do konkurencyjnego funkcjonania w branży odpadów umowy partnerskie z instalacjami odpadów gwarantujące ceny dedykowane usług zaś dobór instalacji pozwala na optymalizację kosztów wykonania zamówienia. Szczególnie istotnym czynnikiem mającym bezpośredni wpływ na koszty świadczenia usług objętych przedmiotem zamówienia jest koszt zagospodarowania odpadów.

Uzasadnienie faktyczne i wyliczenia jakie prezentuje Odwołujący mają charakter tendencyjny a nade wszystko nieobiektywny. Przystępujący wnosi o pominięcie w orzekaniu wyliczeń Odwołującego zawartych w uzasadnieniu

odwołania bowiem prezentują one własne założenia kosztowe Odwołującego a co ważniejsze są to założenia nieuwzględniające sposobu i możliwości realizacji przedmiotu zamówienia jakimi dysponuje Przystępujący.

Wskazać należy, że na potrzeby prezentacji rzekomo rynkowej wartości usług zagospodarowania odpadów Odwołujący powołuje się na publicznie dostępne i adresowane do nieokreślonego odbiorcy publicznego oferty stawek instalacji - stąd także nieprzypadkowy ich dobór.

Wskazać należy, że na skutek wejścia w życie ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustawy (....) zniesiony został dotychczasowy obowiązek przekazywania odpadów komunalnych do regionalnych instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. Powyższe oznacza otwarcie rynku i możliwość przekazywania odpadów niesegregowanych, bioodpadów oraz pozostałych odpadów d o instalacji położonych na obszarze całego kraju a nie wyłącznie w obrębie regionu. To z kolei w oczywisty sposób przekłada się na wzrost konkurencji na rynku oraz możliwość dowolnej konfiguracji przez wykonawców instalacji, do których zamierzają przekazywać odebrane odpady.

Przystępujący wskazuje, co wynika ze złożonej wraz z ofertą listy instalacji, że wskazane przez Odwołującego instalacje i ich cenniki (s. 6-7 odwołania) nie są tymi w których Przystępujący przewidział realizację usług, co oznacza, że dowody te są całkowicie nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy.

Po drugie należy wskazać, że stawki jakie uwzględnił w swoich wyliczeniach Odwołujący są stawkami standardowymi dostępnymi dla każdego zainteresowanego - w tym osób fizycznych/nie przedsiębiorców, a stawki rynkowe w branży podmiotów profesjonalnie działających w branży nawet w odniesieniu do wskazanych w odwołaniu instalacji są całkowicie inne i mają indywidualny charakter - w szczególności związany z wielkością strumienia odpadów które podlegają zagospodarowaniu w danej instalacji. Wykluczone jest zatem budowanie obiektywnej oceny rynkowego poziomu stawek zagospodarowania w oparciu o tego rodzaju cenniki.

Przystępujący w przeciwieństwie do Odwołującego posiada decyzję Prezydenta M. St. Warszawy, na podstawie której ma możliwość dokonywania przeładunku odpadów celem optymalizacji transportu. Sytuacja podmiotowa Odwołującego - brak możliwości dokonywania przeładunku odebranych odpadów na stacji przeładunkowej, skutkuje całkowicie nieporównywalnymi kosztami transportu.

Przystępujący posiada możliwość i kalkuluje cenę oferty w oparciu o transport odpadów z własnej stacji przeładunkowej pojazdami o ładowności 24 ton (ciągniki siodłowe z naczepami). Powyższe poza istotną optymalizacją kosztów pracy i kosztów transportu pozwala na bardziej efektywne zagospodarowanie odpadów.

Regulacja zawarta w art. 224 ust. 1 Pzp uzależnia żądanie wyjaśnień od wykonawcy od wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości lub, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodzić się należy z W. Dzierżanowskim, że zwrot „wydaje się” jest skierowany do zamawiającego jako podmiotu, którego obowiązkiem jest badanie i ocena ofert. Wbrew językowej definicji „wydaje się” nie odnosi się do sfery odczuć („wydawać się” to „wywołać jakieś wrażenie” – Słownik języka polskiego PW N, red. S. Dubisz, Warszawa 2003, s. 574), lecz do sfery wiedzy. Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić, czy wrażenie rażąco niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia (W. Dzierżanowski i in.: Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Warszawa 2021 r.).

Wobec tego obowiązek badania, czy cena lub koszt nie zostały zaniżone, powstaje zawsze, gdy Zamawiający nabierze wobec ich wysokości uzasadnionych wątpliwości. W szczególności należy mieć na uwadze, że bezpodstawne żądanie wyjaśnień – w braku uzasadnienia znajdującego oparcie w okolicznościach stanu faktycznego lub przepisach prawa – stanowi naruszenie prawa. W doktrynie wprost wskazuje się, że wykładnia celowościowa tego przepisu ma bowiem zmierzać do eliminowania ofert, w których zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia, a nie wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo wobec oferty z najniższą ceną lub kosztem (A.

Matusiak (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak). Jeśli chodzi o przepis art. 224 ust. 1 Pzp, to posługuje się on pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi, odwołując się do "wątpliwości zamawiającego", jak też wskazuje na przypadki gdy "cena wydaje się rażąco niska", co oznacza, że zamawiający nie jest w każdym przypadku zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty (wyrok (...) KIO 2202/21...).

Zwrócić uwagę należy, że oprócz tego wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w aspekcie podejrzenia występowania w złożonej przez niego ofercie RNC wywołuje doniosłe i daleko idące konsekwencje po stronie wykonawcy, który do złożenia takich wyjaśnień został wezwany. Przepis art. 224 ust. 5 Pzp nakłada bowiem na wezwanego wykonawcę obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera RNC. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Izby z przytoczonych powyżej powodów stosowanie tego instrumentu powinno być stosowane przez Zamawiających z dużą ostrożnością i tyko w uzasadnionych przypadkach”. Przykładowo wskazał na wyrok KIO 1118/21.

Zamawiający musiał zatem dokonać przed wyborem oferty najkorzystniejszej Przystępującego stosownego badania ceny

ofertowej wykonawcy i nie znalazł żadnych podstaw do tego, aby skorzystać względem niego z instytucji opisanej w art.

224 ust. 1 Pzp polegającej na wezwaniu do złożenia wyjaśnień zaoferowanej ceny.

Odwołujący wydaje się nie dostrzegać, że Przystępującemu mogą być dostępne inne warunki cenowe i rabaty niż te, które posiada Odwołujący. Tego rodzaju warunki są uzależnione od indywidualnej sytuacji każdego przedsiębiorcy funkcjonującego w określonej branży. Za chybioną należy uznać także argumentację, że w innym postępowaniu Przystępujący złożył ofertę z cenami wyższymi niż w tym obecnie prowadzonym. Kwestia ukształtowania ceny ofertowej w ramach danego postępowania jest uprawnieniem przysługującym wyłącznie wykonawcy, który na dany moment ocenia swoją własna sytuację i przyjmuje określoną strategię działania.

Konkludując, Przystępujący stoi na stanowisku, że w przypadku ceny jego oferty nie zaistniały okoliczności uprawniające Zamawiającego do wystąpienia do wykonawcy na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp do żądania wyjaśnień względem ceny ofertowej w aspekcie podejrzenia występowania RNC. Powołana argumentacja przesądza o tym, że zgłoszony zarzut należy uznać za nieuzasadniony co powinno skutkować jego oddaleniem.

W zakresie ciężaru dowodu w odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, Przystępujący wskazał na orzecznictwo wyrok KIO 1141/23 podnosząc: „Warto także zaznaczyć, że wykazanie, iż zamawiający powinien rozpocząć procedurę wyjaśniającą kalkulację ceny obciąża wykonawcę, który żąda jej przeprowadzenia. Problematyka ciężaru dowodu jest szczególnie istotna z punktu widzenia stron, bowiem wywołuje bezpośredni wpływ na wynik sporu. Co istotne, nie mamy tu do czynienia z odwróconym ciężarem dowodu, który wynika z art. 537 p.z.p. i dotyczy sytuacji, kiedy już wezwano wykonawcę do złożenia wyjaśnień, co nakłada na niego obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (art. 224 ust. 5 p.z.p.). W zakresie wszczęcia postępowania wyjaśniającego cenę - czyli wywiązania się z obowiązku udowodnienia, że zaoferowana cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z lub wynikającymi z odrębnych przepisów zastosowanie znajduje art. 534 ust. 1 p.z.p., który stanowi, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego obowiązek dostarczenia Izbie wiarygodnych i przekonujących środków dowodowych, które poprą jego stanowisko procesowe, a z drugiej strony wskazuje, że odwołujący poniesie negatywne konsekwencje w przypadku braku wywiązania się z nałożonego na niego ciężaru dowodowego - w postaci oddalenia niewykazanych zarzutów odwołania”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 7/08/23 podał w szczególności: (...) w odpowiedzi na wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (MS – EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, EKO-MAX Recykling Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz M.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD KSZTAŁTOWANIA TERENÓW ZIELONYCH M.W.) odwołanie z dnia 24 lipca 2023 r., niniejszym oświadczam, że Zamawiający uwzględnia odwołanie w całości.”

Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 8/08/23 wskazując na postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: (...) „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy z terenu gminy Nieporęt oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Nieporęcie” (numer sprawy: ZF.271.15.2023) oraz publikację ogłoszenia o zamówieniu w DUUE z dnia 31 marca 2023 roku nr 2023/S 065-190107i sygn. akt sprawy: KIO 2158/23 z wyznaczonym terminem posiedzenia na dzień 9 sierpnia 2023 r.. godzina 10:00.oświadczył: „”Z uwagi na uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego, działając w imieniu Odwołującego (pełnomocnictwo w aktach sprawy) niniejszym cofam odwołanie złożone w sprawie”.

Izba zważyła, co następuje:

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”.

W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 8 sierpnia 2023 r. jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie w całości.

Stosownie do postanowień art. 520 ust.2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”.

Przedmiotowe odwołanie zostało na podstawie wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem w dniu 9 sierpnia br posiedzenia i rozprawy. Ta okoliczność pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego na podstawie art. 522 ust.1 Pzp w całości odwołania stanowi przeszkodę do zgłoszenia ewentualnego sprzeciwu w trybie przewidzianym w art. 523 ustawy Pzp przez wykonawcę Partner - przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn

cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej.

Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie.

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 15.000 zł.

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ………………………………………