Wyrok KIO 2148/23 z 11 sierpnia 2023

Akademia Górniczo-Hutnicza im. St. Staszica w Krakowie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień Publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest dostawa zestawów komputerowych typu TOWER dla wszystkich jednostek AGH, znak sprawy: KC-zp.272-219/23.

Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 28 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 084-256048.

W dniu 21 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie Konsorcjum w składzie: Immitis Sp. z o.o., MBA System Sp. z o.o., PROGRESS – Systemy komputerowe Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Bydgoszczy, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, tj. wobec:

1. Badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu przez wykonawców CEZARC. M. i P. G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu (dalej CEZAR) oraz Suntar Sp. z o.o. w Tarnowie (dalej SUNTAR); 2.Zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy CEZAR pomimo niezgodności oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia; 3.Zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy SUNTAR z powodu dalszych niezgodności oferty tego wykonawcy z warunkami zamówienia, wyszczególnionych w niniejszym odwołaniu; 4.Wyboru przez Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty CEZAR, pomimo iż złożona przez niego oferta podlegała odrzuceniu.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez zaniechanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, odrzucenia oferty CEZAR pomimo jej niezgodności z warunkami zamówienia, polegającej na zaoferowaniu urządzenia wyposażonego w podzespoły w postaci płyty głównej (obu typów), obudowy (typ TOW ER E-ATX) i zasilacza (dwóch typów- odpowiednio o mocy 600W i 700W) niespełniające wymagań określonych przez Zamawiającego (względnie- nieskonkretyzowaniu przedmiotu oferty poprzez wskazanie nieprecyzyjnego, nieidentyfikującego konkretnego modelu określenia rodzaju oferowanej obudowy typu TOWER E- ATX, a tym samym- złożeniu oferty wariantowej); 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez zaniechanie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, odrzucenia oferty SUNTAR również z powodu niezgodności jego oferty z warunkami zamówienia w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu, polegających na zaoferowaniu urządzenia wyposażonego w podzespoły w postaci płyty głównej (obu typów), obudowy (typ TOW ER E-ATX) i zasilacza o mocy 1000W, niespełniające wymagań określonych przez Zamawiającego; 3.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP, poprzez dokonanie oceny oferty CEZAR z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji a w konsekwencji jej wybór jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu z przyczyn jak w ust. 1 powyżej, a tym samym to oferta Odwołującego była najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego).

Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:

1. Unieważnienia zaskarżonej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a także poprzedzających ją czynności badania i oceny ofert; 2.Powtórzenia czynności badania ofert, a następnie 3.Odrzucenia oferty SUNTAR również z przyczyn wskazanych w niniejszym odwołaniu; 4.Odrzucenia oferty CEZAR; 5.Dokonania oceny ofert bez uwzględnienia ww. oferty SUNTAR i CEZAR.

Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego.

Stanowisko Odwołującego:

Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący wskazywał, że charakter zamówienia (zamówienie na urządzenia do składania) powodował, że dla niektórych rodzajów podzespołów (np. płyty główne, zasilacze) Zamawiający oczekiwał zaoferowania dwóch lub więcej ich typów, dla każdego z nich określając parametry minimalne.

Dalej Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w pkt 4.13. SW Z sprecyzował, jak powinna zostać skonstruowana treść oferty w zakresie doprecyzowania rodzaju oferowanego sprzętu (podzespołów) podkreślając, iż Wykonawca zobowiązany jest do jednoznacznego określenia zaoferowanych w ofercie produktów, charakteryzując je poprzez wskazanie na konkretny wyrób (producenta, model), zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ.

Odwołujący następnie wskazał na minimalne wymagania Zamawiającego w odniesieniu do płyty głównej (obu typów – pozycja 1 i 2 tabeli kalkulacji), obudowy Tower E-ATX (pozycja 23 tabeli Kalkulacji) oraz zasilaczy (poz. 24-26 tabeli Kalkulacji).

Zdaniem Odwołującego, w odniesieniu do ww. elementów, wykonawca CEZAR i wykonawca SUNTAR zaoferowali urządzenia, które nie spełniają określonych przez Zamawiającego parametrów minimalnych. Odwołujący w szczegółach omówił, na czym polegają owe niezgodności i wskazał na dowody, które potwierdzają podnoszone przez niego twierdzenia.

W zakresie płyt głównych, Odwołujący wskazał, że płyta (pozycja 1) zaoferowana przez wykonawców nie jest wyposażona w wymagany port Thunderbolt, a umożliwia jedynie montaż karty rozszerzeń, która pozwoliłaby na osiągnięcie funkcjonalności wymaganego portu, co jednak doprowadziłoby do ograniczenia liczby złącz PCI-E niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

Płyta główna z pozycji 2 nie posiada wymaganego portu USB-C na tylnym panelu, a jedynie porty typu A.

Dalej Odwołujący podkreślił, że dla pozycji 23 Kalkulacji, sposób określenia zaoferowanej obudowy przez CEZAR jest sprzeczny z SW Z i nie umożliwia identyfikacji produktu. Wykonawca CEZAR zaoferował obudowę Fractal Design Poprzecz jednak w tym, że obudowy z serii POP producenta fractal design występują w dwóch wersjach (Air oraz Silent).

Nadto producent ten oferuje również dodatkowe serie produktów - POP- mini oraz POP- XL. W ramach obu ww. serie

również występują modele Air i Silent. CEZAR nie podał danych które umożliwiałyby identyfikację nie tylko konkretnego modelu, ale choćby- serii, z której produkty oferuje.

W zakresie zasilaczy, Odwołujący wskazał, że zasilacz ATX (poz. 24) posiada wyłącznie 3 złącza MOLEX, zamiast wymaganych 4. Zasilacz ATX (poz. 25) nie posiada wymaganej ilości złączy PCI-E. Z kolei zasilacz ATX (poz. 26), zaoferowany przez wykonawcę SUNTAT, nie posiada wymaganych przez Zamawiającego zabezpieczeń.

Stanowisko Zamawiającego:

Pismem z dnia 7 sierpnia 2023 r. odpowiedź na odwołanie złożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie w całości.

Zamawiający wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w Załączniku nr 3 Kalkulacja cenowa. W kolumnie nr 2 Zamawiający podał nazwę produktu i parametry minimalne (składowych zestawów komputerowych), zaś w kolumnie nr 3 wskazał na „przykładowe urządzenia“, identyfikując je poprzez konkretny model, typ, markę. Odwołujący w treści odwołania pomija istotną dla sprawy okoliczność, jaką jest zaoferowanie przez wykonawcę CEZAR oraz wykonawcę SUNTAR urządzeń identycznych ze wskazanymi przez Zamawiającego jako „przykładowe urządzenia”.

Wszystkie zaoferowane produkty są produktami podanymi przez Zamawiającego jako przykładowe, spełniające jego oczekiwania, z tych względów Zamawiający nie widzi podstaw do odrzucenia oferty CEZAR jako nieodpowiadającej wymaganiom Zamawiającego. Identyczna sytuacja dotyczy produktów zaoferowanych przez wykonawcę SUNTAR.

Dalej Zamawiający wskazywał, że istota zarzutu Odwołującego sprowadza się do wskazania rozbieżności w wymaganiach Zamawiającego określonych jako „parametry minimalne“ z produktami podanymi jako przykładowe. Nawet, jeśli by uznać, że takie rozbieżności faktycznie istnieją to: po pierwsze- winny być podniesione na etapie przed składaniem ofert, a po drugie - nie mogą one wywoływać negatywnego skutku w postaci odrzucenia ofert wykonawców, którzy zaoferowali produkty podane wprost przez Zamawiającego jako spełniającego jego oczekiwania.

Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO i sądów powszechnych wszelkie niespójności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14 cyt. oraz 7 października 2013 r., KIO 2260/13 wskazała, że „Wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu”. W wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu zwrócił uwagę, że „Zapisy w SIW Z (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy“.

Niezależnie od powyższego, Zamawiający po wniesieniu odwołania dokonał ponownej analizy oferty CEZAR uznanej za najkorzystniejszą i w wyniku autokorekty dostrzegł inne, niż podane w odwołaniu, niespójności w zakresie zaoferowanego dysku z poz. 16.

W tych okolicznościach sprawy, Zamawiający, po ostatecznym zakończeniu postępowania odwoławczego, zamierza unieważnić wybór oferty najkorzystniejszej, dokonać ponownego badania i oceny ofert.

Dodatkowe stanowiska procesowe:

1. Pismo procesowe z dnia 4 sierpnia 2023 r. wykonawcy CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; 2)Dodatkowe pismo procesowe Odwołującego z dnia 7 sierpnia 2023 r., stanowiące replikę na pismo procesowe wykonawcy CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu; 3)Dodatkowe pismo procesowe Odwołującego z dnia 8 sierpnia 2023 r., w którym to piśmie Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty skierowane wobec wykonawcy SUNTAR.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał także istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy PZP.

Izba uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu za nieskuteczne.Zgodnie z art. 525 ustawy PZP wykonawca

zgłaszając przystąpienie w ustawowym terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania, wskazuje stronę, do której przystępuje i interes uzyskania rozstrzygnięcia na korzyść tej strony. Obowiązkowym elementem zgłoszenia jest także dołączenie do zgłoszenia przystąpienia dowodu przesłania kopii zgłoszenia zamawiającemu i odwołującemu. W przedmiotowej sprawie zgłaszający przystąpienie złożył zgłoszenie w dniu 26 lipca 2023 r., czyli w ustawowym terminie 3 dni od otrzymania kopii odwołania. Do zgłoszenia przesłanego do Prezesa KIO nie dołączono jednak dowodu przesłania kopii zgłoszenia do Zamawiającego i Odwołującego. Jest to brak rangi formalnej zgłoszenia, który nie podlega uzupełnieniu, a jego wystąpienie powoduje nieskuteczność złożonego przystąpienia.

Wobec powyższego Izba uznała zgłoszenie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego za nieskuteczne.

Pismem z dnia 8 sierpnia Odwołujący oświadczył, że „niniejszym cofam odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt jak w nagłówku- w części dotyczącej zarzutów związanych z badaniem, oceną i zaniechaniem odrzucenia przez Zamawiającego oferty wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie z przyczyn wskazanych w odwołaniu, podtrzymując odwołanie w pozostałej części.”

W związku z powyższym, postępowanie odwoławcze w zakresie cofniętym należało umorzyć w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego składane były następujące dowody, włączone w poczet materiału dowodowego, na okoliczności wskazane w treści pism procesowych lub odnotowane w protokole posiedzenia i rozprawy:

1. Dowody Odwołującego: a.specyfikacja techniczna płyty ASRock B760 Pro RS; b.instrukcja montażu karty rozszerzeń ASRock Thunderbolt 4 AIC Card; c.specyfikacja techniczna płyty ASUS PRIME B660M-A DDR; d.informacja ze strony producenta Fractal Design (2 szt.); e.karta produktowa obudowy POP Air; f.karta produktowa obudowy POP Silent; g.karta produktowa obudowy POP mini Air; h.karta produktowa obudowy POP mini Silent; i.karta produktowa obudowy POP XL Air; j.karta produktowa obudowy POP XL Silent; k.specyfikacja techniczna zasilacza Gigabyte P650B 650W 80 Plus Bronze (wersja angielska i polska); l.specyfikacja techniczna zasilacza Chieftec Eco 700W (GPE-700S); m.wydruk ze strony https://www.clearesult.com/80plus/ (5 szt. w wersji anglojęzycznej i 5 szt w wersji polskojęzycznej); n.instrukcja obsługi zasilacza Corsair RM1200X SHIFT 80+ GOLD Fully Modular ATX CP-9020254-EU.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa zestawów komputerowych typu TOWER dla wszystkich jednostek AGH, znak sprawy: KC-zp.272-219/23.

W punkcie 4.13 SW Z Zamawiający wskazał, żeWykonawca zobowiązany jest do jednoznacznego określenia zaoferowanych w ofercie produktów, charakteryzując je poprzez wskazanie na konkretny wyrób (producenta, model), zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ.

Ofertę w postępowaniu należało złożyć przy pomocy formularza oferty, stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z. Ponadto obowiązkiem wykonawcy było złożenie kalkulacji cenowej – wypełnionej zgodnie z załącznikiem nr 3 do SW Z (pkt 19.4 SWZ).

W załączniku nr 3 do SW Z w kolumnie 2 wskazane zostały parametry minimalne poszczególnych urządzeń wymagane przez Zamawiającego (składowych zestawów komputerowych). W kolumnie 3 Zamawiający wskazał na przykładowe urządzenia, które spełniają te wymagania. Kolumnę 4 wypełniał wykonawca i służyła wpisaniu parametrów oferowanych przez wykonawcę. Z kolei w kolumnie 10 należało wpisać artykuł zaoferowany przez wykonawcę (producent oraz model).

W zakresie kwestionowanym przez Odwołującego, Zamawiający jako przykładowe urządzenia wskazał:

Pozycja nr 1: Płyta główna Socket 1700 – 1. ASUS PRIME Z690-P DDR5 2. ASRock B760 Pro RS, z kolei wykonawca CEZAR zaoferował: ASRock B760 Pro RS; Pozycja nr 2: Płyta główna Socket 1700 – 1. ASUS PRIME B660M-A DDR4 2. ASRock H670M Pro RS DDR4, z kolei wykonawca CEZAR zaoferował: ASUS PRIME B660M-A DDR4; Pozycja nr 23: Obudowa Tower E-ATX – 1. Fractal Design Pop 2. Silent Solid, z kolei wykonawca CEZAR zaoferował:

Fractal Design Pop; Pozycja nr 24: Zasilacz ATX – 1. Gigabyte P650B 2. Modecom VOLCANO 650W, z kolei wykonawca CEZAR zaoferował:

Gigabyte P650B 650W 80 Plus Bronze; Pozycja nr 25: Zasilacz ATX – 1. Chieftec GPE 700 2. SeaSonic G12 750 z kolei wykonawca CEZAR zaoferował:

Chieftec Eco 700W (GPE-700S).

Uzasadnienie prawne:

Zdaniem Izby odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, iż po analizie niniejszej sprawy bez wątpliwości można stwierdzić, że dokumentacja postępowania jest wadliwa, przede wszystkim z uwagi na to, że zawiera niespójności. Przyznał to wprost sam Zamawiający przedstawiając swoje stanowisko na rozprawie.

Istota zarzutu postawionego przez Odwołującego sprowadza się tak naprawdę do tego, że wykonawca CEZAR zaoferował produkty nie spełniające wymagań minimalnych Zamawiającego przedstawionych w Kolumnie nr 2 załącznika nr 3 do SW Z, co powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący pomija jednak bardzo istotny fakt, na który zwrócił uwagę Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie, że oprócz wymagań minimalnych Zamawiający wskazał również na przykładowe urządzenia, które spełnią jego oczekiwania.

Nie ma pomiędzy stronami sporu co do tego, że wykonawca CEZAR zaoferował urządzenia identyczne jak wskazywane przez Zamawiającego w kolumnie nr 3 załącznika nr 3 do SW Z jako przykładowe. W zasadzie spór nie istnieje również co do tego, że w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego, wykonawca CEZAR zaoferował urządzenia nie spełniające minimalnych wymagań Zamawiającego ujętych w kolumnie nr 2 ww. załącznika.

Sporu brak jest również co do okoliczności, że urządzenia przykładowe wskazane przez Zamawiającego w zakresie kwestionowanym przez Odwołującego, nie spełniają wymagań minimalnych, których autorem również jest Zamawiający – powyższe zostało wprost przyznane przez Zamawiającego.

Istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc ustalenie, jakie urządzenia, w kontekście zapisów dokumentacji, mógł zaoferować oferent by spełnione zostały uzewnętrznione zapisami SWZ wymagania Zamawiającego.

Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę całokształt dokumentacji, wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogli zaoferować urządzenia spełniające wymagania minimalne ujęte przez Zamawiającego w kolumnie 2 załącznika nr 3 do SW Z lub

zaoferować urządzenia, które Zamawiający wprost wskazał jako przykładowe, spełniające jego wymagania.

Niespójność dokumentacji w tym zakresie nie może wywoływać negatywnych skutków wobec oferentów. Zdaniem Izby, wykonawca działając w dobrej wierze i w zaufaniu do Zamawiającego miał prawo oczekiwać, że modele czy tez rodzaje urządzeń podane przez Zamawiającego jako przykładowe, zostaną przez niego zaakceptowane.

Powyższe stanowisko ma oparcie w ugruntowanym orzecznictwie KIO, zgodnie z którym wszelkie niejasności zapisów SW Z tłumaczyć należy na korzyść wykonawców. Wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji działań zamawiającego związanych z niedoskonałością konstrukcji dokumentów przetargowych. Niejasne, niejednoznaczne zapisy SW Z nie mogą obciążać wykonawców bazujących na tych zapisach podczas składania oferty, czy przedstawiania przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli możliwa była co najmniej dwutorowa interpretacja opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu, to wszelkie niejasności SW Z należy odczytywać na korzyść wykonawców (tak np.: wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2022 r., KIO 1419/22).

Taka też sytuacja, zdaniem Izby, zaistniała na tle niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy – w świetle stwierdzonych rozbieżności w dokumentacji – Izba za nieuzasadnione uznała wywodzenie z niespójności dokumentów zamówienia negatywnych konsekwencji względem wykonawców. Tym samym brak było podstaw do uznania, że oferta wykonawcy CEZAR C. M. i P. G. Sp. z o.o.powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, co czyniło odwołanie bezzasadnym.

Na marginesie jedynie Izba pragnie wskazać, iż w zakresie pozycji 23, tj. obudowy Tower E-ATX, Izba zgadza się z argumentacją prezentowaną przez Zamawiającego, tj., że Zamawiający wskazał przykładową markę i model produktu.

Takiego samego określenia produktu wymagał od wykonawcy (kolumna nr 10 załącznika nr 3 do SW Z – „należy wpisać producenta, model”). To, że produkt wskazany przez Zamawiającego jako przykładowy, występuje w kilku różnych wersjach, nie oznacza, że wykonawca miał zaproponować konkretną wersję. Wystarczającym było podanie producenta i modelu i to wymaganie Zamawiającego zostało spełnione. Biorąc pod uwagę zapisy dokumentacji Zamawiający musi przyjąć wszystkie produkty danej marki producenta.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 oraz pkt 2 lit. a), b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący:

………………………