Wyrok KIO 2140/13 z 26 września 2013

Zamawiający Politechnika Świętokrzyska prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu komputerowego dla Politechniki Świętokrzyskiej. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu 27.03.2013r. pod numerem 2013/S 063105327. Odwołujący wniósł odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego wykonania czynności do których był zobowiązany w związku z uwzględnieniem odwołania które zostało umorzone przez KIO, sygn. akt. KIO 1504/13 oraz bezprawne uniewa nienie postępowania z ra ącym naruszeniem przepisów ustawy.

Odwołujący odwołaniu KIO 1504/13, ądał odrzucenia oferty spółki ITco Sp.j., która zawierała błąd w obliczeniu ceny, którego nie mo na poprawić oraz odrzucenia oferty Marksoft w której zaoferowano płytę niezgodną z zapisami SIWZ, dokonania powtórnej oceny ofert, anulowania decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej ITco Sp.J., dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej odwołującego.

Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. Odwołujący podniósł, e pomimo tego, adne z wymienionych czynności nie zostało przez Zamawiającego wykonane pomimo prawnego obowiązku do wykonania z chwilą umorzenia odwołania przez KIO. Zamawiający poinformował Odwołującego o uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazując, e postępowanie jest obarczone wadą w związku z wprowadzeniem w błąd wykonawców w sprawie wskazania w SIWZ niewłaściwej stawki podatku VAT. Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie. Zarzucił Zamawiającemu

naruszenie art. 7, art. 186 ust. 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wniósł o nakazanie Zamawiającemu: wykonania czynności wskazanych w odwołaniu do których był zobowiązany w związku z uwzględnieniem wniesionego odwołania, które zostało umorzone postanowieniem KIO, sygn. akt. KIO 1504/13, anulowanie decyzji o uniewa nieniu postępowania.

W ocenie Odwołującego prowadzenie polemiki w sprawie prawidłowości naliczenia i zapisania wysokości stawki podatku VAT przez Zamawiającego jest bezprzedmiotowe, gdy Odwołujący kwestię stawki podatku VAT podnosił w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą. Wskazał, e podniesiony zarzut w uwzględnionym odwołaniu pozwalał Zamawiającemu na przedstawienie przed KIO swojej argumentacji w sprawie stawki podatku VAT i to Krajowa Izba Odwoławcza była uprawniona do podjęcia decyzji w tej sprawie, a nie Zamawiający, który gdyby nie wniesione odwołanie podpisał by umowę z wykonawca którego oferta podlegała odrzuceniu.

W ocenie Odwołującego, Zamawiający uwzględniając odwołanie działał z zamiarem obejścia

2 przepisów ustawy, wprowadzając przy tym w błąd KIO, która w wyniku uznania odwołania podjęła decyzję o umorzeniu postępowania.

Odwołujący argumentował, e podjęcie kolejnych czynności w prowadzonym postępowaniu przez Zamawiającego wymagało anulowania czynności wykonanych niezgodnie z ustawą.

Zamawiający tych czynności nie wykonał, nie odrzucono ofert wskazanych w uwzględnionym odwołaniu. Zaniechanie tych czynności nie przeszkadzało w podjęciu kolejnej decyzji o uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy wskazując na wadę postępowania. Odwołujący nie kwestionował prawa Zamawiającego do uniewa nienia postępowania w okolicznościach innych ni wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy, gdy taka wykładnia prawa prowadziłaby do błędnego wniosku, e nawet wystąpienie wady w sposób oczywisty wypaczającej wynik postępowania nie dawałaby Zamawiającemu prawa do uniewa nienia.

Nie zgodził się z przedstawioną wykładnią o podatku VAT, podkreślając, e praktyka o stosowaniu zerowej stawki podatku VAT na sprzęt informatyczny jest w identyczny sposób stosowana przez Zamawiającego od kilku lat i nigdy nie było to kwestionowane.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody Stron zło one w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, e Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania w rozumieniu artykułu 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest jednym z wykonawców, którzy zło yli ofertę w postępowaniu, w przypadku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu, miałby mo liwość uzyskania zamówienia.

W ocenie Izby Zamawiający był uprawniony do uniewa nienia postępowania. Decyzja o uniewa nieniu postępowania mo e zostać podjęta przez Zamawiającego na ka dym etapie postępowania – pod warunkiem, e spełnione są ustawowe przesłanki do dokonania uniewa nienia. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie przesłanki te zostały spełnione.

Zamawiający w niniejszym postępowaniu wskazał, e przyczyną uniewa nienia postępowania jest wystąpienie niemo liwej do usunięcia wady, uniemo liwiającej zawarcie niepodlegającej uniewa nieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a więc przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

3 Przede wszystkim nale y stwierdzić, e Zamawiający wymagał podania przez wykonawców w zło onych przez nich ofertach, zastosowanej stawki podatku VAT. Postawienie takiego wymogu powoduje, e Zamawiający zobligowany jest do zbadania prawidłowości zastosowanej przez wykonawców stawki podatku VAT.

Jednak e postawienie wykonawcom wymogu podania stawki podatku VAT, jednocześnie obliguje Zamawiającego do podania wykonawcom wszelkich informacji niezbędnych do ustalenia, jaka stawka podatku VAT powinna zostać zastosowana w odniesieniu do poszczególnych towarów lub usług, które składają się na przedmiot zamówienia. Informacje te powinny być zawarte w SIWZ i powinny pozwalać wykonawcom na dokonanie jednoznacznego wyboru odpowiedniej stawki podatku.

W niniejszym postępowaniu, Zamawiający nie spełnił powy szych wymogów.

Przede wszystkim treść SIWZ i wyjaśnienia treści SIWZ, przekazane wykonawcom przez Zamawiającego, były ze sobą sprzeczne. Zgodnie z pkt. XIV.6 SIWZ, Zamawiający wymagał, aby wykonawcy zastosowali do całego zamówienia stawkę podatku VAT wynoszącą 23%.

Jednocześnie w tym samym punkcie SIWZ Zamawiający jako podstawę zastosowania tej stawki podatku VAT, powołał art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy o podatku od towarów i usług. Tym samym ju na etapie formułowania treści SIWZ Zamawiający popełnił błąd, polegający na wprowadzeniu zapisu, zawierającego wewnętrzną sprzeczność: Zamawiający z jednej strony postawił wymóg zastosowania stawki podatku VAT wynoszącej 23%, a z drugiej strony, jako podstawę zastosowania tej stawki podatku powołał przepis ustawy o podatku od towarów i usług dający podstawę do zastosowania (po spełnieniu wymienionych w ustawie warunków) obni onej stawki podatku, wynoszącej 0%.

Jednocześnie podnieść nale y, e Zamawiający w SIWZ nie podał wszystkich informacji, które są niezbędne do zastosowania przez wykonawców stawki podatku VAT wynoszącej 0%. Art. 83 ust. 1 pkt 26 oraz art. 83 ust. 13 - 15 ustawy o podatku od towarów i usług mo liwość zastosowania tej stawki podatku VAT uzale niają m.in. od spełnienia następujących warunków:

1. Przedmiotem dostawy jest sprzęt komputerowy, wymieniony w załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług (przedmiot dostawy),
2. Dostawa przeznczona jest dla placówki oświatowej (cel dostawy),
3. Dokonujący dostawy posiada stosowne zamówienie, potwierdzone przez organ nadzorujący daną placówkę oświatową.

W niniejszej sprawie Zamawiający nie zawarł w SIWZ informacji dotyczących celu dostawy,

4 jak równie nie zawarł informacji na temat posiadania przez siebie lub podmiot, do którego trafić miał zamawiany sprzęt komputerowy, statusu placówki oświatowej. Tymczasem mo liwość zastosowania stawki podatku VAT wynoszącej 0% uzale niona jest od tego, aby dostawa nastąpiła na rzecz placówki oświatowej (w rozumieniu art. 43 ust. 9 ustawy o podatku od towarów i usług). Tych podstawowych informacji Zamawiający nie zawarł w SIWZ, wskutek czego wykonawcy nie otrzymali informacji, pozwalających im na zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT. Tym samym Zamawiający spowodował niejednoznaczność reguł sporządzania oferty. Nale y podkreślić, e w sytuacji, gdy Zamawiający wymaga podania prawidłowej stawki podatku VAT, zobowiązany jest do określenia wszystkich danych w SIWZ, bowiem brak podania informacji, która ma wpływ na obliczenie stawki podatku VAT, powoduje brak mo liwości skalkulowania ceny oferty. Co więcej, stawka VAT nie powinna ulegać zmianie na etapie realizacji zamówienia, zatem brak podania w SIWZ informacji co do celu i przeznaczenia oferowanego sprzętu powodowały niemo liwość jednoznacznego wskazania stawki podatku VAT. Zamawiający w SIWZ nie wskazał informacji, czy mo liwe jest w tym konkretnym przypadku uzyskanie potwierdzenia od organu nadzorującego daną placówkę oświatową, które to potwierdzenie jest jednym z warunków mo liwości zastosowania obni onej stawki podatku VAT.

Na marginesie Izba wskazuje, e Zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest zobowiązany ądać wskazywania stawek podatku VAT.

Zamawiający mo e ądać przedstawienia wyłącznie cen brutto, bowiem wyłącznie ceny brutto podlegają ocenie Zamawiającego. Stawkę podatku VAT wykonawca rozlicza samodzielnie na etapie realizacji zamówienia, przy dokonywaniu czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem VAT i wystawianiu faktur Zamawiającemu. ądając jednak podania stawki podatku VAT w ofercie, Zamawiający jest zobowiązany do określenia wszelkich danych niezbędnych do jej obliczenia, łącznie (jak w niniejszym przypadku) z

informacją, od której zale y potwierdzenie przez organ nadzorujący daną placówkę oświatową.

Wobec uznania prawidłowości decyzji Zamawiającego o uniewa nieniu postępowania, bezprzedmiotowe stało się rozpatrywanie przez Izbę zarzutów dotyczących niewykonania przez Zamawiającego postanowienia Izby w postępowaniu o sygn. akt KIO 1504/13.

Mając powy sze na uwadze orzeczono jak w sentencji.

5 O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia.

Przewodniczący

…………..…………… 6