Postanowienie KIO 2032/24 z 26 czerwca 2024

Zamawiający, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drodze ekspresowej S8 na odcinku od km 324+772 do km 408+805.

Numer referencyjny: O/ŁO.D3.2421.33.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 października 2023 r., pod nr: 2024/S 198- 621499. Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne.

KIO 2032/24 W dniu 10 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. w Poddębicach oraz Sandfield Sp. z o.o. w Warszawie od czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty wykonawcy ZABERD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz zaniechaniu odrzucenia oferty Saferoad Services sp. z o.o.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., dalej jako „PZP”) poprzez niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD Sp. z o.o., pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10) PZP poprzez niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Saferoad Services Sp. z o.o., pomimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia: a)oferty ZABERD Sp. z o.o., pomimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym jej istotnych części składowych, a zarazem złożone przezeń wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; b)oferty Saferoad Services Sp. z o.o., pomimo że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny, a ponadto oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym jej istotnych części składowych, a zarazem złożone przezeń wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; 4.art. 16 pkt 1 i 2) PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości postępowania.

Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)ponownego badania i oceny ofert, a w jej wyniku odrzucenie oferty ZABERD Sp. z o.o. oraz odrzucenie oferty Saferoad Services Sp. z o.o.

Odwołujący wniósł także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

Jak uzasadnił w odwołaniu, zaoferowana przez ZABERD Sp. z o.o. (dalej jako: „ZABERD”) stawka za Zarządzanie kontraktem – 304 000 zł miesięcznie – nie pokrywa kosztów związanych z realizacją tego zakresu zgodnie z OPZ (SST), co potwierdzają złożone przezeń wyjaśnienia – uwzględniając prawidłowe (zgodne z SWZ) wyliczenia kosztów robocizny oraz kosztów kilku innych pozycji, które zostały zaniżone względem realnych wydatków. Ponadto, Odwołujący podkreślił, że ZABERD w zakresie Zarządzania nie przedstawił praktycznie żadnych dowodów – nie powołał umów o pracę dla personelu, czyli dla najbardziej cenotwórczego elementu całego zamówienia, nie wskazał na posiadanie wymaganego sprzętu, ani na dowody ich zakupu. Już tylko z tych względów, w jego ocenie, wyjaśnienia dotyczące Zarządzania nie powinny być zaakceptowane. Nadto, na podstawie wskazanych w odwołaniu wyliczeń podał, że niedoszacowanie ZABERD w zakresie minimalnych kosztów zatrudnienia na stanowiskach fizycznych wynosi 30.778 zł/mc, w zakresie wydatków z tytułu wywozu odpadów 8.585 zł/mc, zaś w zakresie kosztów utrzymania przepompowni 4.500 zł/mc.

Podsumowując, wskazał, że na podstawie SW Z oraz wyjaśnień Zamawiającego, bezwzględnie konieczne koszty personelu, wywozu odpadów oraz przepompowni są obiektywnie wyższe od przyjętych przez ZABERD, co oznacza, że koszty łączne przenoszą cenę za Zarządzanie (304 000 zł) o 43 861 zł/mc. Również, w odniesieniu do kosztów usuwania śliskości w zakresie zimowego utrzymania dróg, zdaniem Odwołującego ZABERD zaoferował cenę poniżej kosztów wykonania tej usługi. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, oferta ZABERD zasługuje na odrzucenie e bowiem zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym jej istotnych części składowych (Zarządzanie kontraktem), a zarazem złożone przezeń wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Co więcej, jego zdaniem, każda z ww. okoliczności faktycznych (zaniżenie ceny Zarządzania kontraktem oraz usuwania śliskości) stanowi podstawę odrzucenia oferty ZABERD w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10) PZP w związku z pkt 17.5 SW Z (Każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym), które to postanowienie znajduje się w „Opisie sposobu obliczenia ceny”.

W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień RNC, zdaniem Odwołującego, Saferoad nie zajął żadnego stanowiska, nie przedstawił żadnych wyjaśnień ani nie złożył żadnych kalkulacji lub dowodów dotyczących Zarządzania kontraktem, co na gruncie art. 224 ust. 6 PZP powinno skutkować odrzuceniem oferty. Tym samym, dodatkowym wezwaniem do wyjaśnień z dnia 12 marca 2024 r., zdaniem Odwołującego, Zamawiający wystąpił do Saferoad o doprecyzowanie informacji, których nie było. Jak wskazano w odwołaniu, tę okoliczność (dodatkowe wezwanie) Saferoad wykorzystał w ten sposób, że dopiero 20 marca 2024 r. przesłał pierwsze dane dotyczące Zarządzania kontraktem, które obejmują zdaniem Odwołującego gołosłowną kalkulację, tj. dla najważniejszych pozycji kosztowych nie złożono dowodów. W tych okolicznościach, wobec zaniechania wyjaśnienia Zarządzania kontraktem, w wyznaczonym terminie, oferta Saferoad powinna być odrzucona. Jedynie z ostrożności Odwołujący podnosi, że kalkulacja Zarządzania kontraktem załączona do pisma z dnia 20 marca 2024 r. nie uzasadnia podanej w ofercie ceny tego elementu. Odnosząc się do kalkulacji, wskazał, że jego zdaniem pozycja kosztowa – koszt nabycia samochodów wraz z wyposażeniem na potrzeby brygad patrolowych i interwencyjnych została zaniżona o co najmniej 1000 zł miesięcznie. Dodatkowo, wskazał, że Saferoad

określił koszt mediów, z powołaniem na odpowiedzi do SW Z, na poziomie 15 132,60 zł, co jest poniżej kwot, które nakazał przyjąć Zamawiający, gdyż różnica wynosi 2 920,61 zł/m-c. Podniósł, że w kalkulacji Saferoad pominięto koszty przepompowni, zaś różnica to 7000 zł. Zdaniem Odwołującego, Saferoad na potrzeby pozycji utrzymanie placów i parkingów założył na bazie oferty podwykonawcy koszt w wysokości 2000 zł/m-c, co jest kwotą nierealną, gdyż minimalny koszt wynosi 8 300 zł/m-c. W efekcie, jak wskazał Odwołujący - strata Saferoad na Zarządzaniu kontraktem wynosi zatem 9 613,32 zł.

Pismem z dnia 24 czerwca 2024 r., w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, wskazując, że dnia 21 czerwca 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia ofert i postanowił powtórzyć czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 PZP. Tym samym, jego zdaniem odwołanie złożone przez Odwołującego stało się bezprzedmiotowe.

Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie Odwołującego, złożone przez Intertoll Construcion Sp. z o.o. w Gdańsku oraz po stronie Zamawiającego złożone przez ZABERD Sp. z o.o. oraz Saferoad Services Sp. z o.o.

KIO 2041/24 W dniu 10 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Intertoll Construction Sp. z o.o. w Gdańsku od czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty wykonawcy ZABERD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w związku z art. 224 ust. 6 PZP – poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez Odwołującego i odrzucenie tej oferty z powodu uznania uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny za nieprzedłożone w sytuacji, gdy Odwołujący takie wyjaśnienia skutecznie złożył i uzasadnił nimi wysokość zaoferowanej ceny i jej kosztów składowych;; 2.art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP – poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty złożonej przez ZABERD S.A. i brak odrzucenia tej oferty w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę.

Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2)unieważnienie czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, Odwołujący wniósł także o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, a także o powołanie biegłego z zakresu informatyki na wskazane w odwołaniu okoliczności.

Jak uzasadnił w odwołaniu, zaskarżone działania Zamawiającego było nieuprawnione w świetle PZP, gdyż w uzasadnieniu pisma z dnia 29 maja 2024 r. zawierającego zaskarżone rozstrzygnięcie Zamawiającego Zamawiający błędne stwierdził, iż Odwołujący przekazał sporny plik jako plik uszkodzony – podczas, gdy plik ten nie jest uszkodzony, stanowi pełnoprawny plik formatu XADES z zaszytym archiwum formatu ZIP, w którym skompresowane są dokumenty stanowiące załączniki do pisma Odwołującego z dnia 20 marca 2024 r. Dodatkowo, Zamawiający błędne stwierdził, iż oferta złożona przez ZABERD S.A. nie podlega odrzuceniu i stanowi najkorzystniejszą z niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych w postępowaniu – podczas, gdy oferta ta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia uzupełniających wyjaśnień rażąco niskiej ceny, dnia 20 marca 2024 r. przekazał Zamawiającemu, za pośrednictwem platformy eB2B, pismo przewodnie zawierające wyjaśnienia w zakresie żądanym przez Zamawiającego wraz z załączonymi załącznikami w formacie PDF. „Dokumenty te zostały skatalogowane w folderze systemu Windows, który to folder został następnie skompresowany do archiwum zapisanego w formacie ZIP, po czym tak skompresowane archiwum zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym w formacie XADES.” Zatem, uważa że plik ten zawiera dane udostępnione Zamawiającemu w formacie przewidzianym we właściwych przepisach prawa, toteż Zamawiający nie ma podstawy prawnej, żeby odmówić jego przyjęcia lub zakwestionować prawidłowość jego złożenia. Odwołujący zaprzeczył, by plik był uszkodzony. Plik ten jest możliwy do otwarcia za pomocą standardowych aplikacji do weryfikacji podpisów elektronicznych (np. proCertum SmartSign lub Szafir), które jasno pokazują, iż jest on archiwum ZIP zapisanym w formacie XADES – Odwołujący nie jest zatem w stanie ocenić, dlaczego Zamawiający stanął na stanowisku, iż plik jest uszkodzony ani dlaczego nie był w stanie go otworzyć. Odwołujący wskazał ponadto, że plik w nazwie nie zawiera rozszerzenia .zip, co może powodować „błąd systemu” w postaci braku możliwości wyboru domyślnej aplikacji do odczytu danego pliku, lecz wymuszenie wyboru aplikacji (np. przez polecenie „Otwórz za pomocą…”) umożliwi otwarcie pliku za pomocą każdej aplikacji przeznaczonej do obsługi archiwów ZIP. Drugim z zarzutów odwołania jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty ZABERD wybranej jako najkorzystniejsza – z powodu tego, że zawiera ona rażąco niską cenę. Zdaniem Odwołującego, na fakt ten wpływa okoliczność wskazania przez ZABERD ceny koszenia zieleni, zawartej w Tabeli Elementów Rozliczeniowych Grupa Prac Nr 8 – Estetyka, gdzie podał cenę koszenia w kwocie 3,80 PLN za 100 m2 koszonej powierzchni, zaś po zdjęciu marży i kosztów pośrednich – 2,64 PLN za 100 m2 powierzchni koszenia. W

ocenie Odwołującego, cena ta jest zdecydowanie zaniżona, w żaden sposób nie odpowiada realiom rynkowym i nie zapewnia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach Postępowania lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Uwzględniając rynkowe wartości wskazanych wyżej kosztów, bazując na niemal 13-letnim doświadczeniu Odwołującego jako podmiotu zapewniającego dotychczasowe utrzymanie przedmiotowego odcinka drogi ekspresowej S8, Odwołujący szacuje taki koszt na wartość 7,33 PLN za 100 m2 powierzchni koszenia (0,073 PLN za 1 m2), zaś cenę realną w wysokości 10,51 PLN za 100 m2 powierzchni zielonej.

Jak wskazał Odwołujący, cena zaoferowana przez ZABERD rażąco odbiega od wskazanej wyżej wartości, jest od niej mniejsza ponad 3-krotnie. Odwołujący zwrócił uwagę, że gdyby do oferty ZABERD miały mieć zastosowanie koszty rynkowe w zakresie koszenia zieleni, jak przedstawione w pkt. 2.2 i pkt. 2.3 powyżej, wówczas wartość prac z Grupy Prac Nr 8 wskazana w Tabeli Elementów Rozliczeniowych nie wynosiłaby 8 584 666,82 PLN, lecz 11 872 509,18 PLN, a tym samym byłaby aż o 3 287 842,36 PLN (38%) droższa. Taka różnica powodowałaby zaś jego zdaniem, że oferta ZABERD byłaby droższa od oferty Odwołującego o kwotę 95 835,48 PLN i tym samym zostałaby oceniona jako druga w kolejności.

Pismem z dnia 24 czerwca 2024 r., w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, wskazując, że dnia 21 czerwca 2024 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia ofert i postanowił powtórzyć czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 PZP.

Tym samym, jego zdaniem odwołanie złożone przez Odwołującego stało się bezprzedmiotowe.

Do postępowania odwoławczego wpłynęło zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego, złożone przez ZABERD Sp. z o.o. we Wrocławiu oraz złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. w Poddębicach i Sandfiield Sp. z o.o. w Warszawie. \ Izba z urzędu stwierdziła, że na stronie internetowej prowadzonego postępowania dnia 21 czerwca 2024 r. o godz. 11:00, Zamawiający umieścił informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ZABERD Sp. z o.o. oraz odrzucenia ofert, wskazując jako powód, błędne udostępnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny firmy Saferoad Services Sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie w sprawie KIO 2032/24 nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości.

Z kolei, w sprawie KIO 2041/24, w związku z zarządzeniem składu Izby wyznaczonego do rozpoznania niniejszych odwołań, pismem z dnia 19 czerwca 2024 r. Odwołujący Intertoll Construction Sp. z o.o. został wezwany do złożenia dowodu przekazania odpowiednio odwołania albo jego kopii Zamawiającemu, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem zwrotu odwołania, na podstawie art. 516 ust. 2 pkt 2 oraz art. 518 ust. 1 i ust. 3 PZP w zw. z art.

519 ust. 4 PZP. Dowód przekazania odwołania Zamawiającemu, dołączony do odwołania< był datowany na kwiecień 2024 r. i dotyczył innego odwołania. Pomimo wezwania, brak ten nie został uzupełniony w terminie, toteż Izba zobowiązana była odwołanie zwrócić.

W związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego po wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. KIO 2032/24, polegającymi na unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnieniu odrzucenia ofert oraz przystąpieniu do powtórzenia czynności badania i oceny ofert – postępowanie w tej sprawie podlega umorzeniu w całości.

Zgodnie z art. 568 pkt 2 PZP, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Jednolicie wskazuje się, że hipotezą ww. przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji, spór staje się bowiem bezprzedmiotowy. W niniejszej sprawie, substratem zaskarżenia, na moment wniesienia odwołania była czynność wyboru najkorzystniejszej oferty ZABERD Sp. z o.o., zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz zaniechanie odrzucenia oferty Saferoad Services sp. z o.o. Niemniej, na moment orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, czynności te zostały usunięte, skoro Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej ZABERD Sp. z o.o. oraz czynności odrzucenia ofert. Zaskarżenie czynności, które w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieją, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a usuniętych następnie czynności Zamawiającego lub ich skutków i do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie może być zatem podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego.

Uznać w takiej sytuacji należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne.

Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Innymi słowy, w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 6 oraz na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). W przypadku zwrotu odwołania odwołującemu zwraca się z rachunku Urzędu kwotę uiszczoną tytułem wpisu. Z kolei, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Z powyższych względów, Izba orzekła jak w sentencji.

Przewodnicząca

………….…….

Członkowie

………….……. ………….…….