Wyrok KIO 2007/13 z 3 września 2013

W dniu 19 sierpnia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 i nast. ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 9 sierpnia 2013 roku, poz. 907 - dalej: „ustawa Pzp”), odwołanie zło ył wykonawca Biuro Plus Kitta i Spółka sp. j. z siedzibą w Szczecinie - dalej: „Odwołujący”.

Postępowanie prowadzi Zamawiający: Jednostka Wojskowa nr 3294 w Świdwinie w trybie przetargu nieograniczonego pt.: „Dostawa tonerów, tuszy i innych materiałów eksploatacyjnych do urządzeń powielających oraz drukarek i faksów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 17 lipca 2013 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 279112 - 2013.

Odwołanie wniesiono wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo, e treść oferty Odwołującego odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), zatem nie zachodzi wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przesłanka odrzucenia oferty.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 87 ust. 1 i 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wadliwe ich zastosowanie albo zaniechanie ich zastosowania.

Powy sze nastąpiło poprzez: - wadliwe wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Odwołującego do zło enia wyjaśnień dotyczących oferty w zakresie dokumentu, który jest zbędny dla badania i oceny ofert, gdy z analizy pozostałych dokumentów jednoznacznie wynika, e treść oferty odpowiada treści SIWZ; - odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze wskazaniem w uzasadnieniu, e jej treść nie odpowiada treści SIWZ, gdy w rzeczywistości jej treść odpowiada treści SIWZ, albowiem zawarte są w niej dokumenty, które powy sze

nale ycie potwierdzają; - wybór oferty najkorzystniejszej konkurencyjnego wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, w tym zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art.

7 ust. 1 ustawy Pzp), w sytuacji gdy to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.

Mając powy sze na uwadze Odwołujący wnosił o: - uniewa nienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej konkurencyjnego wykonawcy; - czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty uniewa nienie Odwołującego; - przeprowadzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem wszelkich dokumentów 2 zawartych w ofercie Odwołującego i pominięciem dokumentów zbędnych dla badania i oceny oferty Odwołującego; - wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.

Odwołujący zaznaczył, e ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdy jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który zło ył ofertę, która powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, albowiem ma najni szą spośród nich cenę. Odwołujący, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, mo e ponieść realną szkodę w postaci nie uzyskania zamówienia, które powinien uzyskać. W trakcie postępowania Zamawiający z niezrozumiałych powodów wadliwie odrzucił ofertę Odwołującego, pomimo e oferta ta nie podlegała odrzuceniu i jako taka powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Bez wątpienia dokonany wybór najkorzystniejszej oferty odbył się z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, które negatywnie skutkuje w sferze interesów Odwołującego, który nie mo e uzyskać zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Wskazano, e Zamawiający poinformował o wynikach badania i oceny ofert oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 13 sierpnia 2013 r. Za najkorzystniejszą została uznana oferta zło ona przez Przedsiębiorstwo Wielobran owe MULTIKOM Adam P. z siedzibą w Bydgoszczy.

W uzasadnieniu Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne przyjęcie, e treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ, a to ze względu na rzekome zaoferowanie w pozycji 172. formularza cenowego Odwołującego produktu równowa nego, tj.: „JetWord, kod OEM Kx-Fa 84, rodzaj REGENEROWANY”, co nie odpowiada prawdziwej treści wymienionego formularza cenowego oferty Odwołującego.

Powy sze nie polega na prawdzie, albowiem z treści oferty Odwołującego wprost i jednoznacznie wynika, e 172. pozycja formularza cenowego zawiera w kolumnie: „Marka i model” następującą treść: „IC-PKXFA83”. Opis ten wskazuje więc wprost na u ycie innego produktu ni wskazany przez Zamawiającego w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego.

Nie wiadomo więc dlaczego Zamawiający uznał, e treść 172. pozycji formularza cenowego jest inna ni rzeczywiście w niej wpisana. Dodatkowo, w ofercie Odwołującego zawarte jest oświadczenie producenta z dnia 24.07.2013 r. „z którego treści jednoznacznie wynika, e:

„Ni ej wymienione produkty firmy IC PLUS: [...] IC-PKXFA83 - są w pełni kompatybilne z zalecanymi przez producentów drukarek. Ich u ycie nie narusza gwarancji urządzenia. - Wytwarzane są w systemie zarządzania jakości zgodnym z ISO 900 1:2000 oraz w systemie zarządzania środowiskiem ISO 14001:2004 - wydajność kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych testowana jest według 3 normy ISO/IEC 19752 - wydajność głowic atramentowych testowana jest według normy ISO/IEC 24711 oraz ISO/IEC 24712 - dostarczane o przez nas jako produkty 100% new są produktami nowymi, nie poddanymi uprzednio regeneracji i wykonane są z fabrycznie nowych komponentów - objęte są 2 letnią gwarancją

• stosowanie wyrobów firmy IC PLUS w urządzeniach drukujących nie narusza oraz nie

ogranicza gwarancji producentów urządzeń. Proces produkcji i stosowanie wyprodukowanych materiałów eksploatacyjnych nie narusza praw patentowych producentów oryginalnych tonerów, tuszy i kaset.”

Zgodnie natomiast z treścią SIWZ: rozdział 3. „Opis przedmiotu zamówienia”:

„6. Dostarczony przedmiot zamówienia, musi być fabrycznie nowy, dostarczony do Zamawiającego w oryginalnych opakowaniach producenta.

1. Zamawiający dopuszcza zło enie oferty równowa nej. Nazwy wkładów barwiących odnoszące się do produktów konkretnych marek takie jak np. „TONER MINOLTA CZARNY AODK0910H3N3” i inne zostały u yte przez Zamawiającego tylko przykładowo. Oferowane produkty muszą być równowa ne jakościowo, czyli powinny posiadać parametry techniczne równe lub wy sze określone w formularzu cenowym (zał. nr 7 do SIWZ).
2. Nie wykazanie równowa ności skutkować będzie odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
3. W przypadku wątpliwości dotyczących równowa ności oferowanych produktów na Wykonawcy cią y obowiązek udowodnienia równowa ności.
4. Termin gwarancji zakupionego towaru musi być nie krótszy ni 12 miesiące od daty przyjęcia towaru przez Zamawiającego chyba, e okres gwarancji producenta jest dłu szy.
5. Wykonawca jest obowiązany do dostarczania przedmiotu zamówienia wg producenta oraz typu określonego w zło onej ofercie."

Odwołujący zaoferował w pozycji nr 172. Formularza cenowego produkt, który spełnia te wymagania SIWZ, tj. produkt oznaczony symbolem: IC-PKXFA83. Powy sze wynika wprost z załączonego do oferty dokumentu, w postaci oświadczenia producenta zaoferowanych produktów, który potwierdza informacje m.in. na temat produktu.

Mając powy sze na uwadze, stwierdzić nale y, e Odwołujący zaoferował w 172. pozycji formularza cenowego produkt, który jest w 100% zgodny z treścią SIWZ, a nie produkt o nazwie: „JetWord, kod OEM Kx-Fa 84, rodzaj REGENEROWANY” - jak wynika z decyzji Zamawiającego. Powy sze wynikało wprost z treści oferty i jako takie nie wymagało wyjaśnienia. Treść oferty była w tym zakresie spójna, jednoznaczna i nie budziła adnych wątpliwości. Dla ka dej z 228. pozycji formularza ofertowego załączono dokumenty potwierdzające, e są one w pełni zgodne z treścią SIWZ. Jak wskazuje się natomiast w 4 orzecznictwie: „Zamawiający nie ma podstaw do ądania wyjaśnień treści oferty, która nie budzi wątpliwości.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 06.11.2012 roku, sygn. akt:

KIO 2298/12). Podobnie w innym wyroku: „Zamawiający ma prawo ądać od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści zło onej przez niego oferty w sytuacji, gdy treść oferty zawiera niejasności. Brak jest obowiązku korzystania z tego uprawnienia, zwłaszcza w sytuacji, gdy oferta zawiera jasne postanowienia i jej treść mo na wywieść bez udziału wykonawcy." (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.11.2012 roku, sygn. akt: KIO 2311/12).

W toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający wystosował jednak do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia treści zło onej oferty, w zakresie jednego z dokumentów. Mając jednak na uwadze cytowane wy ej orzeczenia, działanie Zamawiającego, który dysponował jednoznaczną treścią oferty, która w zakresie wszelkich zaoferowanych 228. produktów była kompletna i zawierała dokumenty potwierdzające, e wszystkie te produkty spełniają wszelkie wymagania SIWZ, a pomimo tego zwrócił się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie zbędnego dokumentu, uznać nale y za błędne.

W tym wezwaniu Zamawiający wskazał, e: „Wykonawca dołączył do oferty informacje o produkcie, który zamierza dostarczyć zamiast wskazanego w opisie, bez podania pozycji w formularzu cenowym co skutecznie uniemo liwia dopasowanie opisów do asortymentu w załączniku nr 7 do SIWZ. Zamawiający wzywa zatem do wyjaśnień, której pozycji w formularzu cenowym - załącznik nr 7 do SIWZ dotyczy opis, którego kopie Zamawiający dołącza do niniejszego pisma. ” Do wezwania załączony był dokument z 47. strony oferty Odwołującego, który w ocenie Odwołującego był dokumentem zbędnym dla czynności badania i oceny ofert i zbędnym dla treści oferty, która był kompletna i jednoznaczna. Wada opisanego wy ej postępowania doprowadziła do sytuacji, w której wprowadzony w błąd Odwołujący w odpowiedzi na tak sformułowane wezwanie wyjaśnił, e: „Na wezwanie zamawiającego do wyjaśnień informujemy, e załączona karta produktów dotyczy pozycji nr 172 w formularzu

cenowym stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ.” Powy sze nie powinno jednak zostać wzięte pod uwagę wobec jednoznacznej treści oferty Odwołującego, ewentualnie winno zostać wyjaśnione, gdy mogło wywołać wątpliwość, której wcześniej nie było. Nie ulega bowiem wątpliwości, e oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu ze względu na fakt, e jej treść odpowiada treści SIWZ, gdy jej treść odpowiada treści SIWZ, zatem nie zachodzi wskazana w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przesłanka jej odrzucenia. Zamawiający nie miał natomiast podstaw do wyjaśniania treści oferty Odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji gdy ta treść była jednoznaczna i nie budziła adnych wątpliwości. W ofercie Odwołującego zawarte były bowiem wszelkie dokumenty, które dla ka dej z 228. pozycji formularza cenowego potwierdzały, e oferta w ka dej pozycji spełnia wszelkie wymagania 5 Zamawiającego. Wyjaśnienia zło one w trybie art. 87 ust. 1 ustawy PZP winny ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w ofercie, dlatego wobec jednoznaczności treści oferty odwołującego zamawiający nie ma potrzeby zwracać się o takie wyjaśnienia - wyjaśnia Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19.11.2012 roku (sygn. akt: KIO 2437/12). W załączniku nr 7 do SIWZ - formularzu cenowym - Odwołujący zaoferował produkty, dla których załączył dokumenty pochodzące od ich producentów potwierdzające, e spełniają one wszelkie wymagania Zamawiającego. Dokument z 47. strony oferty Odwołującego nie odnosił się do adnej z ww. pozycji formularza cenowego, a więc był dokumentem zbędnym dla badania i oceny ofert. Dokument, jako taki nie powinien być brany pod uwagę przez Zamawiającego w toku badania i oceny ofert, gdy jak słusznie zauwa ył sam Zamawiający - nie podano pozycji formularza cenowego, której dokument miałby dotyczyć, a pozostałe dokumenty potwierdzały zgodność oferty z SIWZ. Taki wniosek winien wyprowadzić z powy szego Zamawiający. Ten jednak, swoim nieuzasadnionym i błędnym postępowaniem doprowadził do sytuacji, w której faktycznie oferta Odwołującego mogła zacząć budzić w jego ocenie wątpliwości. Z jednej bowiem strony jej treść była jednoznaczna i wynikało z niej, e oferta jest zło ona prawidłowo. Z drugiej jednak strony zło one wyjaśnienia mogły wywołać u Zamawiającego wątpliwość (do czego zresztą sam doprowadził swoim wezwaniem), która winna być rozstrzygnięta w drodze ponownego wezwania do zło enia wyjaśnień, wywołanego pierwszym, nieuprawnionym wezwaniem.

Tak więc wyjaśnienia Odwołującego, powinny zostać przez Zamawiającego zweryfikowane z treścią oferty, a w szczególności z treścią cytowanego wy ej oświadczenia producenta zaoferowanych produktów, z którego treści jednoznacznie wynika e produkt z pozycji nr 172 formularza cenowego, tj.: IC-PKXFA83 spełnia wszelkie wymagania SIWZ i nie jest produktem regenerowanym.

Taki wniosek winien wyprowadzić z powy szego Zamawiający. Winien on uznać, e skoro wyjaśnienia nie są spójne z treścią oferty, która nie budzi wątpliwości, to powstałą w toku postępowania wątpliwość nale y wyjaśnić, poprzez zwrócenie uwagi na fakt istnienia w ofercie dokumentu, który wprost dotyczy pozycji nr 172 formularza cenowego, tj. oświadczenia producenta. W tym przypadku mo na byłoby mówić o dochowaniu nale ytej staranności przez Zamawiającego w zakresie badania i oceny ofert (tak KIO w wyroku z dnia 15.01.2013, sygn. akt KIO 19/13 oraz KIO w wyroku z dnia 08.01.2013 roku, sygn. akt: KIO 2707/12).

Tymczasem w analizowanej sytuacji Zamawiający dysponował ofertą, której treść nie budziła wątpliwości i z nieznanych przyczyn, zamiast wyjaśnić rozbie ność, jaka według jego oceny mogła powstać pomiędzy treścią oferty a treścią wyjaśnień Odwołującego, podjął decyzję o odrzuceniu prawidłowo zło onej oferty i zaniechał jednoznacznego ustalenia jej treści. Natomiast Zamawiający ka dorazowo, przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 6 ust. 1 pkt 2 Pzp winien uzyskać całkowite przekonanie, e oferta jest niezgodna z SIWZ (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2013 roku, sygn. akt: KIO 20/13 i KIO 29/13).

W analizowanym przypadku takiego całkowitego przekonania Zamawiający nie mógł mieć, skoro oferta zło ona była prawidłowo, a jedynie wyjaśnienia mogły budzić określone wątpliwości. Jak jednak podnosi się w jednym z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej:

„ ądanie wyjaśnień jest kompetencją zamawiającego, a ze względu na obowiązek prowadzenia postępowania zgodnie z nale ytą starannością - jest obowiązkiem zamawiającego. Wykonawca jest obowiązany udzielić wyjaśnień, a zamawiający musi wziąć

pod uwagę te wyjaśnienia, bez względu na ich zawartość. [...] Zgodne z przepisem art. 87 ust. 1 p.z.p. ądanie i składanie wyjaśnień nie mo e przynieść negatywnych skutków dla zamawiającego i wykonawcy.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.10.2012 roku, sygn. akt: KIO 2070/12). Tym czasem w przedmiotowej sprawie wyjaśnienia, w przekonaniu Zamawiającego zastąpiły treść poprawnie zło onej oferty, co przecie nie mo e zostać uznane za działanie prawidłowe. Oczywiście, e wyjaśnienia nie mogą przynieść negatywnych skutków dla zamawiającego i wykonawcy albowiem ich celem nie jest doprowadzenie do zmiany treści oferty, ale wyjaśnienie jej nieprecyzyjnie sformułowanych aspektów treściowych. Z tego właśnie powodu w przedmiotowej sprawie nie było podstaw do wzywania Odwołującego do zło enia wyjaśnień i z tego samego powodu, gdy ju wadliwe prawnie wezwanie nastąpiło a udzielona odpowiedź spowodowała wątpliwość, nale ało ją wyjaśnić.

Zamawiający podjął jednak decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego czyniąc zarzut nie tyle z jej treści, co ze zło onych wyjaśnień, co nie znajduje podstaw w przepisach prawa.

Zauwa yć bowiem nale y, e w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tylko oferta, której treść nie odpowiada treści SIWZ mo e zostać odrzucona. Nie ma natomiast podstaw prawnych dla odrzucenia oferty, której wyjaśnienia mogą budzić dalsze wątpliwości.

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy zostało szeroko omówione w doktrynie, orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. W oparciu o powy sze wywieść mo na, e niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, a ponadto dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie. Polegać mo e tak e na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wyra onymi w SIWZ wymaganiami co do treści, a w końcu mo liwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi fragmentami czy normami SIWZ.

Mo na przyjąć, i niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyra a wykonawca i przez jej zło enie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego 7 przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyra enia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego).

W przedmiotowym postępowaniu jednak informacje uzyskane od Odwołującego w wyjaśnieniach skonfrontowane z treścią oferty uznać mo na co najwy ej za wskazanie na niezgodność wyjaśnień wykonawcy z treścią jego oferty, ale nie na niezgodność treści jego oferty z treścią SIWZ. Jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy, składane w jakimkolwiek trybie, nie mogą w myśl art. 87 ust. 1 ustawy PZP zmienić jasnej, wyra onej na piśmie i zgodnie z SIWZ, treści oferty. Punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań tego dokumentu, zarówno co do zakresu zobowiązania (przedmiotu zamówienia), jak i sposobu jego wyra enia i potwierdzenia w ofercie, (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2013 roku, sygn. akt: KIO 41/13).

Tak więc Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego winien wskazać precyzyjnie w jakim konkretnie punkcie i zakresie treść jego oferty jest niezgodna z wymaganiami SIWZ, jakich dokumentów potwierdzających spełnianie merytorycznych warunków specyfikacji w niej brakuje lub w jaki sposób i w jakim zakresie nie odnosi się ona do opisu przedmiotu zamówienia lub w jaki sposób z jej treści wynika, e oferowany jest przedmiot świadczenia niezgodny z opisem przedmiotu zamówienia. Tym samym wskazane i opisane przez zamawiającego przyczyny odrzucenia oferty w istocie nie odnoszą się do niezgodności treści zło onej oferty i zakresu wynikającego z tej oferty zobowiązania.

Jak ju wy ej wskazano, nie ma innej treści oferty ni wyra ona na piśmie w sposób zgodny z wymaganiami SIWZ. Pismami wskazanymi w treści odwołania, zamawiający w istocie nie zwrócił się o wyjaśnienie treści oferty, która pozostawała jasna i zakresowo zamknięta i dookreślona, a tak e zgodna z SIWZ, ale oczekiwał wyjaśnienia dokumentu zbędnego dla czynności badania i oceny ofert. Przez przedstawienie tego typu wyjaśnień wykonawca nie mógł natomiast zmienić treści swojego zobowiązania wyra onego w ofercie, które pozostaje w mocy i ciągle obliguje go do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ. (tak w dalszej treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22.01.2013 roku, sygn. akt: KIO

41/13).

Odrzucenie oferty ze względu na rzekome zaoferowanie produktu równowa nego, tj.:

„JetWord, kod OEM Kx-Fa 84, rodzaj REGENEROWANY” nie mo e zostać uznane za uzasadnione, albowiem jednoznaczna treść formularza cenowego Odwołującego wskazuje, e zaoferowanym produktem jest produkt firmy IC PLUS: IC-PKXFA83, dla którego w ofercie zawarte są wymagane dokumenty producenta. Poprawność przyjętego wy ej wywodu potwierdza wiele orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, jak i liczne poglądy doktryny prawa.

Z tych powodów uznano wniesienie odwołania za konieczne.

8 W dniu 22 sierpnia 2013 roku, odpowiadając na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 sierpnia 2013 roku, do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zło ył wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobran owe MULTIKOM Adam P. z siedzibą w Bydgoszczy.

Przystępujący oświadczył, e ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia w wyniku prawidłowo niniejszego odwołania na korzyść Zamawiającego, poniewa przeprowadzonego postępowania oferta Przystępujące została uznana za najkorzystniejszą.

Ewentualne uwzględnienie odwołania mo e doprowadzić do zmiany wyboru oferty najkorzystniejszej.

Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezprzedmiotowego.

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia Zamawiający dopuścił zło enie oferty równowa nej, wskazując e nie wykazanie równowa ności skutkować będzie odrzuceniem oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zaznaczył dodatkowo, e w przypadku wątpliwości dotyczących równowa ności oferowanych produktów na Wykonawcy cią y obowiązek udowodnienia równowa ności. Wykonawca Odwołujący dołączył do oferty m. in. karty produktów. Dołączył równie kartę tonera zatytułowaną „INFORMACJE O PRODUKCIE" przeznaczoną dla urządzeń Panasonic KX-FLM653, KX-FL613, KX-FL611, KX-FL513, KX-FL512, KX-FL511, KX-FL541. W związku z załączoną kartą Zamawiający prawidłowo zastosował art. 87 Pzp ądając wyjaśnienia treści oferty skoro dołączono sprzeczne dokumenty. Mógł przypuszczać, e informacja o produkcie dotyczy pozycji 172 formularza cenowego skoro są w niej urządzenia posiadane przez wskazane Zamawiającego. Mógł równie domniemywać, e karta została dołączona omyłkowo.

Zamawiający nie posiadał wiedzy oraz nie mógł samodzielnie podjąć decyzji, e dokument został dołączony omyłkowo skoro znajdował się w ofercie wśród dokumentów potwierdzających spełnienie równowa ności oferowanych materiałów eksploatacyjnych.

Zamawiający mo e wyjaśnić na podstawie art. 87 Pzp wątpliwości co do treści oferty, czyli dotyczące tylko treści zło onego przez wykonawcę treści oświadczenia woli, tj. treści związanych z istotnymi postanowieniami umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiający na tej podstawie mo e ądać wyjaśnień dotyczących wszystkich aspektów oferty niejasnych czy te budzących jego wątpliwości. Pzp nie nakłada na Zamawiającego obowiązku wzywania wykonawcy do zło enia wyjaśnień, jednak pozwala to Zamawiającemu uzyskać absolutną pewność w zakresie dotyczącym przedmiotu zamówienia (wyrok KIO z 29.3.2011 r., sygn. akt KIO 528/11). Biorąc pod uwagę obowiązek rzetelnego przeprowadzenia postępowania i prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1 Pzp nale y odczytywać nie tylko jako uprawnienie Zamawiającego zale ne od jego uznania, ale raczej kompetencję, tj. prawo do ądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich za ądania w celu 9 dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert. Tym samym mo liwość, o której mówi art. 87 ust. 1 Pzp, przeradza się wręcz w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne tub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy (por. wyrok KIO z 13.8.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 992/09; wyrok KIO z 3.12.2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09). ądanie zło enia wyjaśnień wskazane jest ze względu na konieczność doło enia przez Zamawiającego nale ytej staranności w prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia.

Nie zasługuje równie na uwzględnienie zarzut Odwołującego, jakoby pismo Zamawiającego doprowadziło do sytuacji, w której Odwołujący został wprowadzony w błąd

na źle sformułowane wezwanie. W wezwaniu Zamawiający wskazał wątpliwości, które w jego opinii wymagają zło enia wyjaśnień jednoznacznie ądając, której pozycji w formularzu do cenowym - załącznik nr 7 do SIWZ dotyczy opis, którego kopię dołączył równie wezwania, aby nie było wątpliwości o jaki dokument chodzi. Odwołujący mógł wyjaśnić, e dokument został dołączony omyłkowo, jednak jednoznacznie wskazał, e załączona karta produktów dotyczy pozycji nr 172 w formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ. Dopiero w wyniku odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zmienił decyzję i w odwołaniu podniósł, e dokument został dołączony omyłkowo.

Sankcją za zło enie wyjaśnień, które prowadzą do sprzeczności oferty ze specyfikacją lub zmieniających treść oferty, jest odrzucenie oferty wykonawcy. Zamawiający dochował wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert stosując art. 87 ust. 1 Pzp i prawidłowo odrzucił ofertę wykonawcy Biuro Plus Kitta i Spółka sp. j. z uwagi na zaoferowanie w pozycji 172 formularza cenowego tonera regenerowanego zamiast fabrycznie nowego. Treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści SIWZ. Uwzględnienie odwołania naruszy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W związku z przedstawionymi zarzutami uznać nale y, i odwołanie jest bezzasadne.

W dniu 26 sierpnia 2013 roku Zamawiający zło ył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości.

Wykonawca Odwołujący zło ył ofertę na wykonanie zamówienia, która zawierała dokumenty potwierdzające spełnienie przez niego wymagań Zamawiającego stawianych w SIWZ. Były to formularz cenowy składający się z 228 pozycji i zawierający w kolumnie „Marka i model" konkretny produkt słu ący wykonaniu zamówienia oraz odrębne dokumenty pn. „Informacje o produkcie" odnoszące się do ka dej z pozycji formularza. Jeden z tych dokumentów, stanowiący stronę 47 oferty stwierdzał, e Odwołujący wykona zamówienie przy u yciu tonera regenerowanego, a zatem niedopuszczalnego przez SIWZ. Zamawiający nie był jednak w stanie na podstawie zawartych w nim informacji, jak równie w konfrontacji 10 z pozostałym materiałem oferty jednoznacznie przyporządkować tego dokumentu do konkretnej pozycji formularza. Z kolei wpisane w formularzu cenowym produkty miały być rzekomo w pełni nowe a nie regenerowane. Na tym etapie procedowania pojawiła się zatem po stronie Zamawiającego powa na wątpliwość, którą nale ało bezwzględnie wyjaśnić, co kwestionował w odwołaniu Wykonawca. Zamawiający w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wezwał więc Wykonawcę do wyjaśnienia treści zło onej przez niego oferty. Sformułowane przez Zamawiającego w wezwaniu pytanie w aden sposób, nawet pośredni nie ingerowało w ofertę lub sugerowało udzielenia odpowiedzi o określonej treści. Wykonawca miał pełną swobodę do wyjaśnienia zaistniałej sprzeczności. W udzielonej przez siebie odpowiedzi Wykonawca stwierdził, e dołączony do wezwania dokument „Informacja o produkcie" dotyczy pozycji 172 formularza cenowego. Tym samym Wykonawca jednoznacznie potwierdził, i do wykonania przedmiotowego zamówienia mo e u yć tonera regenerowanego co jest jednoznacznie sprzeczne z SIWZ.

Ponadto, nale y mieć równie na uwadze fakt, i dokument pn. „Informacje o produkcie" odnoszący się do pozycji 172 formularza cenowego oceniany z punktu widzenia produkcji i źródła dostawy jest odrębny i nie ma nic wspólnego z dokumentem w postaci oświadczenia producenta równie dotyczącego pozycji 172 formularza cenowego, na które powołuje się Odwołujący. To oznacza e oba dokumenty stojące ze sobą w sprzeczność co do nowości i regeneracji mogłyby być podstawą wykonania zamówienia.

W tej sytuacji Zamawiający uznał, i ma obowiązek wykluczyć na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ofertę odwołującego się Wykonawcy z powodu tego, i treść jego oferty nie odpowiada treści SIWZ.

Stwierdzono, i ka dy z postawionych zarzutów jest chybiony i nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Uzasadnienie zaś jest wewnętrznie sprzeczne, nie logiczne i prowadzi do próby manipulowania stanem faktycznym sprawy. Co więcej większość przytoczonych przez Wykonawcę w odwołaniu, orzeczeń jest korzystna dla Zamawiającego i potwierdza jego prawidłowe zachowanie. Ju pobie na analiza stanu faktycznego pozwala stwierdzić, i powstały problem sprowadza się właściwie wyłącznie do kwestii pozostawienia w ofercie w/w Wykonawcy mo liwości realizacji zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z SIWZ i zasadności wykluczenia z tego powodu

Wykonawcy z postępowania. Wykonawca w odwołaniu nie odnosi się wprost do tych kwestii, nie tłumaczy swojego zachowania skupiając się prawie wyłącznie na bezprawnym narzucaniu Zamawiającemu podejmowania decyzji z domniemań wbrew logice, faktom, z pominięciem zastosowania koniecznych procedur wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający nie zgadza się z zarzutem naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo Pzp.

Zasada równości nakłada na Zamawiającego obowiązek równego traktowania wszystkich 11 wykonawców. Zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest podstawowym. obowiązkiem, realizowanym w ustawie przez zobowiązanie Zamawiającego do jednakowego traktowania Wykonawców, choćby do podejmowania takich samych działań w trakcie prowadzonego postępowania. Równe traktowanie odnosi się zarówno do aspektu formalnego, jak i merytorycznego, czyli oceny zło onej oferty według takich samych kryteriów. W ka dym aspekcie niniejszej sprawy przedmiotowe kryteria zostały dochowane w nale yty sposób bez uchybień dla uszczerbku prowadzonego postępowania w stosunku do ka dego z Wykonawców.

Z kolei zasada uczciwej konkurencji nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Prawo nie pozwala adnego z Wykonawców traktować w sposób uprzywilejowany lub restrykcyjny. Zamawiający postawił jednakowe wymagania wszystkim Wykonawcom i nie dopuścił się do stosowania adnych preferencji podmiotowych.

Przestrzeganie zasad równości i uczciwej konkurencji w zamówieniach publicznych ściśle związane jest właśnie z obowiązkiem Zamawiającego do podejmowania wszelkich działań w ramach uprawnień ustawowych. Zakres uprawnień Zamawiającego nie mo e tylko wykraczać poza. granice określone w ustawie, a to oznacza, e w oparciu o przedstawiony materiał dowodowy i ustalony stan faktyczny nie mo na czynić Zamawiającemu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, je eli wypełnił ustawowy obowiązek (zob. wyrok KIO UZP z 23 lipca 2010 r.„ KIO/UZP 1448/10).

Zamawiający nie zgadza się z zarzutem naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.

Bezsporne jest uprawnienie i jednocześnie obowiązek Zamawiającego do ądania od Wykonawców wyjaśnień odnoszących się do treści zło onych ofert. Obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie postępowania z nale ytą starannością. Nale y zatem stwierdzić e gdy oferta zawiera postanowienia sprzeczne jak w niniejszej sprawie lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału Wykonawcy obowiązkowe jest wezwanie do zło enia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Na marginesie nale y dodać, e prawo ądania wyjaśnień obejmuje zadanie wyjaśnień w stosunku do treści oferty w szerokim znaczeniu tego pojęcia, a więc z załącznikami i innymi elementami, o których mowa w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, a nie tylko oferty sensu stricte co potwierdza m.in. wyrok KIO UZP z 27 lipca 2009 r., KIO/UZP 867/09.

Zamawiający nie zgadza się tak e z zarzutem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jedną z przesłanek odrzucenia oferty jest jej niezgodność z treścią SIWZ. Chodzi tutaj o niezgodność materialną oferty z wymaganiami SIWZ, przy czym wymagania te powinny być wymienione w sposób jasny, wyraźny, z uwzględnieniem, celu ich wprowadzenia w SIWZ. Wszystkie te wymagania zostały dochowane w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego W stosunku do oferty Odwołującego się mamy do czynienia 12 z zaoferowaniem przez niego innego przedmiotu zamówienia tj. produktu regenerowanego a nie nowego, w stosunku do tego co stanowi SIWZ. Ponadto niewątpliwym jest, i w pojęciu niezgodności między ofertą Wykonawcy a SIWZ chodzi przede wszystkim błędy o charakterze materialnym, a zatem takim, gdzie w konsekwencji wykonanie zamówienia publicznego stałoby w sprzeczności w ustalonymi i przyjętymi wymaganiami merytorycznymi SIWZ. W niniejszej sprawie wybór wykluczonego Wykonawcy mógłby w konsekwencji spowodować, e wykonałby on zamówienie świadcząc toner regenerowany, gdy ocena jego oferty dokonana przed i po zło onych, wyjaśnieniach prowadzi do takiej konkluzji. W tej sytuacji jedynym prawidłowym działaniem Zamawiającego ugruntowanym w przepisach prawa, było wykluczenie tego Wykonawcy z postępowania.

Całościowa ocena jakości i zasadności odwołania Wykonawcy Biuro Plus Kitta

i Spółka sp. j. dokonana przez Zamawiającego jest w pełnej rozciągłości i w ka dym aspekcie sprawy negatywna.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert zło onych w postępowaniu, wezwań Zamawiającego oraz wyjaśnień zło onych przez Przystępującego, stanowisk i oświadczeń Stron oraz Uczestnika postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zwa ył, co następuje:

Ustalono, e nie została wypełniona adna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.

Ustalono dalej, e wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany mo liwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdy w razie uwzględnienia zarzutów odwołania oferta Odwołującego mogłaby zostać w wyniku ponownego badania i oceny ofert uznana za najkorzystniejszą. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

W postępowaniu ustalono następujący stan faktyczny:

W rozdziale 3. Opis przedmiotu zamówienia pkt 6 Zamawiający określił, e dostarczony przedmiot zamówienia musi być fabrycznie nowy, dostarczony w oryginalnych opakowaniach producenta. Dopuszczono zaoferowanie produktów równowa nych. Produkty miały być równowa ne jakościowo, czyli powinny posiadać parametry techniczne równe lub 13 wy sze do produktów ujętych w formularzu cenowym. Na wykonawcy cią ył obowiązek udowodnienia równowa ności.

W dniu 07 sierpnia 2013 roku, w toku badania i oceny zło onych ofert, Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał do wyjaśnienia treści oferty wskazując, e wykonawca dołączył do oferty informacje o produkcie, który zamierza dostarczyć zamiast wskazanego w opisie, bez podania pozycji w formularzu cenowym, co skutecznie uniemo liwia dopasowanie opisów do asortymentu w załączniku nr 7 do SIWZ. Wezwano wykonawcę do wskazania, której pozycji w formularzu cenowym dotyczy opis, którego kopię Zamawiający dołączył do wezwania, znajdujący się na stronie 47 oferty. W załączniku do pisma wymieniono toner JetWorld, kod OEM Kx-Fa 84, rodzaj regenerowany.

Odpowiadając na wezwanie, w dniu 8 sierpnia 2013 roku wykonawca poinformował, e załączona przez Zamawiającego do wezwania karta produktu dotyczy pozycji nr 172 w formularzu cenowym W dniu 13 sierpnia Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznana została oferta wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobran owe MULTIKOM Adam P. z siedzibą w Bydgoszczy oraz o odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oferty Odwołującego. W uzasadnieniu zaznaczono, e wykonawca przedstawiając dane techniczne oferowanego produktu w pozycji nr 172 zaproponował produkt równowa ny (rodzaj produktu – regenerowany). Zamawiający nie dopuścił produktów regenerowanych, zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ (projekt umowy - § 1 pkt 2). Zamawiający uznał regenerowane produkty za niezgodne z SIWZ.

Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy, zarzuty podniesione w odwołaniu oraz poczynione ustalenia faktyczne, skład orzekający Izby uznał, i odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.

W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym osią sporu pomiędzy stronami jest odmienna ocena, czy w realiach rozpoznawanej sprawy Zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Dokonując oceny przedmiotowego zarzutu, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Izba uznała, e Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę wykonawcy wnoszącego odwołanie nie naruszając reguł określonych w przywołanych przepisach ustawy

Pzp.

Co do uwag ogólnych, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, je eli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze eniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Natomiast stosownie do przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na 14 niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrze eniem art. 87 ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać nale y, e oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, ni określają to postanowienia specyfikacji.

Odmienność ta mo e przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak te w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź te usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.

Dostrze enia wymaga, e podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie publiczne jest SIWZ wraz z załącznikami. To na podstawie zapisów tego dokumentu wykonawcy przygotowują składne następnie oferty. SIWZ i ogłoszenie o zamówieniu powinny określać szczegółowy sposób i wskazywać według jakich kryteriów oceniana będzie merytoryczna treść oferty. Są to dokumenty wią ące dla wykonawców, dlatego te powinny one być precyzyjne i czytelne, a postanowienia tych dokumentów nie mogą stwarzać wykonawcom problemu z ich rozumieniem. Dokumenty te wią ą równie drugą ze stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się literalnym brzmieniem SIWZ oraz ogłoszenia, a tak e zasadą równego traktowania wykonawców, a więc do oceny ka dej zło onej w postępowaniu oferty, zarówno w zakresie podmiotowym, jak te przedmiotowym, przyjąć jednakowe kryteria oceny wynikające z SIWZ. Wykonawcy nie mogą pozostawać w niepewności co do kryteriów, jakimi będzie kierował się Zamawiający przy ocenie zło onych ofert. Uznać zatem trzeba, e to Zamawiający wyznacza granice oceny ofert, a tak e zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i podczas dokonywania czynności oceny granic tych nie mo e przekroczyć. Niedopuszczalna jest wobec tego ocena oparta o intencje Zamawiającego nie wyra one wprost w SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu.

Przenosząc powy sze na grunt rozpatrywanej sprawy, dostrze enia wymaga, i w niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ i jej załącznikach w sposób jasny i precyzyjny określił po pierwsze jakiego rodzaju dokumenty są przez niego wymagane na etapie składania oferty, na podstawie jakich dokumentów obywała będzie się ocena merytoryczna treści oferty oraz szczegółowo określił przedmiot zamówienia. Podkreślenia 15 wymaga równie okoliczność, e to wykonawca jest autorem oferty i to on decyduje o sposobie sporządzenia tego dokumentu. On tak e decyduje jakie dokumenty w jego ocenie będą wystarczające i niezbędne do wykazania spełnienia wymagań określonych w SIWZ. Zamawiający badając i oceniając oferty zobowiązany jest skonfrontować treść poczynionych wymagań w SIWZ z treścią znajdującą się w zło onych ofertach. Nie jest natomiast, wbrew twierdzeniom Odwołującego, uprawniony do decydowania czy jakieś dokumenty, które zostały załączone do oferty są przy jej ocenie zbędne lub nieistotne. Je eli więc w toku oceny pojawią się wątpliwości lub niejasności dotyczące zło onej oferty, to zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie tyle uprawnieniem, a obowiązkiem Zamawiającego jest rzetelne wyjaśnienie takich wątpliwości lub niejasności. Dlatego te w przedmiotowym postępowaniu, skład orzekający Izby uznał, i prawidłowo postąpił Zamawiający wzywając wykonawcę do zło enia wyjaśnień w zakresie treści oferty je eli w ofercie umieszczono dokument, który Zamawiający w sposób ostateczny i jednoznaczny nie był w stanie

przyporządkować do określonej pozycji formularza cenowego. To bowiem do wykonawcy składającego ofertę nale ało takie przyporządkowanie wymaganych oświadczeń producentów w przypadku oferowania produktu równowa nego do opisanych przez Zamawiającego pozycji formularza. Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty Odwołującego o nieuprawnionym i niewłaściwym zastosowaniu art. 87 w postępowaniu. Biorąc pod uwagę obowiązek rzetelnego prowadzenia postępowania i prawidłowej oceny oferty, art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nale y odczytywać jako kompetencję Zamawiającego, prawo do ądania wyjaśnień połączone z obowiązkiem ich ądania w celu zachowania nale ytej staranności przy badaniu i ocenie ofert (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 992/09).

Je eli dokument ze strony 47 oferty Odwołującego budził wątpliwości lub był być mo e zbędny, to decyzja o takiej treści musiała pochodzić od autora oferty, czyli wykonawcy Odwołującego. Tymczasem w wyniku składanych wyjaśnień wykonawca nie oświadczył, e dokument ze strony 47 jest zbędny ale e nale y go przypisać do pozycji 172 formularza.

Skoro więc, składając wyjaśnienia, Odwołujący określił jakiej pozycji formularza cenowego dotyczy dokument umieszczony w ofercie na stronie 47, a z zestawienia treści oferty oraz zło onego oświadczenia wynikało, e wykonawca zaoferował produkt regenerowany niedopuszczalny przez SIWZ, to oznaczało, e wykonawca zło ył ofertę, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Nie mo na zgodzić się z tezą, e to Zamawiający wzywając do wyjaśnień wprowadził wykonawcę w błąd. Przekazując wykonawcy wezwanie, Zamawiający nie narzucił w aden sposób treści wyjaśnień. Decyzja o tym, e dane oświadczenie producenta na stronie 47 przypisać nale y do pozycji nr 172 w formularzu była suwerenną e jego decyzją Odwołującego wykonawcy. W ten sposób wykonawca sam potwierdził, oferta jest niezgodna w treści z treścią SIWZ.

16 Podsumowując, istotne jest, z punktu widzenia celowości danego postępowania, ujęcie w ofercie wymagań określonych w SIWZ, w odpowiednim zakresie co do wyszczególnienia wszystkich elementów zamówienia, tak aby z kontekstu i całościowej analizy oferty takie informacje mo na pozyskać, co nie miało miejsca w rozpoznawanym przypadku.

Konkludując, uznano, i wykonawca Odwołujący nie udowodnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. Tym samym skład orzekający Izby uznał, e badanie i ocena oferty Odwołującego w postępowaniu dokonana przez Zamawiającego była prawidłowa, a oferta podlegała odrzuceniu z postępowania. W prowadzonym postępowaniu nie dopatrzono się naruszenia zasady równego traktowania wykonawców lub prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący:

17