Wyrok KIO 1992/13 z 4 września 2013

I. Energa Operator S.A. z siedzibą w Gdańsku (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. dostawa czterokwadrantowych liczników energii elektrycznej wraz z modułami komunikacyjnymi.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 2 maja 2013 r., i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej:

SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 16 sierpnia 2013 r. Elmess Metering Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu (dalej:

Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych z uwagi na fakt przeprowadzenia postępowania w sposób niezapewaniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego, która jest zgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz ze względu na nieodrzucenie oferty Energa - Operator Techniczna Obsługa Odbiorców Sp. z o.o., mimo jej niezgodności z treścią SIWZ,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych ze względu na zró nicowanie prawne dwóch ró nych Wykonawców w związku z art. 7 ust 1 Prawa zamówień publicznych w sytuacji wystąpienia tych samych okoliczności faktycznych,
4. art. 91 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych ze względu na wybór jako najkorzystniejszej oferty która winna podlegać odrzuceniu W konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonania

następujących czynności:

1. uniewa nienia dokonanej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. odrzucenia oferty Wykonawcy - Energa- Operator Techniczna Obsługa Odbiorców Sp. z o.o. z postępowania,
4. wyboru i uznania oferty zło onej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej, względnie wezwania Odwołującego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3 ustawy Prawa

2 zamówień publicznych i wyznaczenia w tym względzie odpowiedniego terminu w zakresie dostarczenia modułów komunikacyjnych obsługujących transmisję CSD/GPRS/ EDGE/UMTS/HSPA bądź ewentualnie uniewa nienia przedmiotowego postępowania z uwagi na ziszczenie się okoliczności o których mowa w art. 93 ust 1 pkt 1 ustawy Prawa zamówień publicznych.

Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:

W przeciągu ostatnich trzech lat Zamawiający wszczął trzy postępowania, których przedmiotem była (w uproszczeniu) dostawa liczników, stawiając wymagania, niewynikające z obiektywnych potrzeb Zamawiającego, z jednej strony eliminujące wszystkich pozostałych Wykonawców, z drugiej umo liwiające uzyskanie zamówienia wyłącznie przez swoją spółkę zale ną. Tak jest równie w tym wypadku a przykładem takiego wymagania jest ądanie w treści SIWZ (dz. VII pkt 9.2 SIWZ) decyzji zatwierdzenia typu zgodnej z Rozporządzeniem Ministra Gospodarki w sprawie wymagań, którym powinny odpowiadać liczniki energii elektrycznej czynnej prądu przemiennego, oraz szczegółowego zakresu sprawdzeń wykonywanych podczas prawnej kontroli metrologicznej tych przyrządów pomiarowych (Dz.U z dnia 23 stycznia 2008 r.).

Problem ten był sygnalizowany Zamawiającemu w formie pytań kierowanych tak e przez innych potencjalnych dostawców.

Odwołujący zaoferował liczniki AS1440 legitymując się wskaźnikiem klasy C wg w/w Dyrektywy, a więc o najdokładniejszej przewidywanej dyrektywą mo liwej dokładności. Nie jest zatem zgodne ze stanem faktycznym jakoby „wraz z ofertą zostały zło one liczniki w klasie dokładności 0,5”, co wynika z pisma stanowiącego informację o wynikach postępowania (punkt IV.2 litera b). Dodatkowo w treści uzupełnienia z 10 lipca 2013 r.

Odwołujący zło ył deklarację (mimo i wymóg ten nie wynikał z SIWZ) celem rozwiania wszelkich wątpliwości, i ka dy z dostarczonych liczników spełniający SIWZ dla zadania 4 na etapie realizacji umowy będzie posiadał świadectwo wzorcowania wydane przez akredytowane przez GUM polskie laboratorium potwierdzające spełnienie wymagań dotyczących dokładności pomiarów dla klasy 0,2. Mimo powy szych okoliczności Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego co nie jest zrozumiałe i nie mo e zasługiwać na aprobatę.

Najciekawszy jest jednak zdaniem Odwołująceo fakt, i w zakresie zadania 4 wybrany oferent zaproponował liczniki niezgodne z treścią SIWZ, w tym załączając decyzję z zatwierdzenia typu urządzenia potwierdzającą tą niezgodność. Zgodnie bowiem z punktem 9.2 Załącznika nr 1 Zamawiający postawił następujący wymóg: „Prąd nominalny 1A/prąd maksymalny 6A. (...)”. Skrócony zapis to 1(6)A. Tymczasem zatwierdzenie typu PLT 0518 wydane przez Główny Urząd Miar takiego zapisu nie przewiduje: 4. Prąd bazowy (maksymalny): 1(1,2) A albo 1(1,5) A albo 1(2) A albo 5(6) A albo 5(7.5 ) A.

3 Niezgodność zaoferowanego urządzenia potwierdza tak e dołączona karta katalogowa w której pró no szukać spełnienia wymogu wskazanego w punkcie 9.1 Załącznika nr 1 do SIWZ.

Dodatkowo wskazać nale y i oferta firmy Energa- Operator Techniczna Obsługa Odbiorców Sp. z o.o. jest niezgodna z SIWZ tak e z jeszcze innego powodu. Zgodnie z punktem IV. 2.4 SIWZ Zamawiający wymagał dostarczenia liczników czterokwadrantowych, klasy 0,2, wielotaryfowych, z zegarem wewnętrznym, o zasilaczu szerokopasmowym, a zaoferowany licznik posiada co prawda zasilacz szerokopasmowy, ale jedynie jako awaryjny, który równie był wymagany.

Odnośnie nieuzupełnienia w terminie licznika wzorcowego, Odwołujący wskazywał,

e zmiana w zakresie konieczności dostarczenia wraz ze wzorcowymi licznikami modułów komunikacyjnych obsługujących standardy CSD/GPRS/EDGE/UMTS/HSPA nastąpiła dopiero w treści odpowiedzi na pytanie (pytanie nr 5) zadane przez jednego z Wykonawców udzielonej 27 lipca 2013 r. [data w odwołaniu podana omyłkowo, faktycznie odpowiedzi udzielono w dniu 25 maja 2013 r.], a więc jedynie 15 dni przed wyznaczonym terminem na składanie ofert. Nie mo na zgodzić się z twierdzeniem, jakoby wyraźna zmiana tego wymagania była jedynie omyłką Zamawiającego. Brak przesunięcia terminu na składanie ofert mimo zaistnienia okoliczności określonych w 38 ust 6 Prawa zamówień publicznych spowodował brak mo liwości zaoferowania wzorcowych liczników wyposa onych o ile w dodatkowo zdefiniowane standardy transmisji. Wskazać bowiem nale y, i wyposa enie liczników wzorcowych w moduły komunikacyjne nie powoduje w aden mo liwy licznika sposób zmiany funkcjonalności innych elementów dostarczanego (zaimplementowanie modułu jest jedynie zwiększeniem funkcjonalności licznika), o tyle wią e się tą z procesem przetestowania i certyfikacji urządzeń pracujących na dodatkowej częstotliwości co wymaga dodatkowego czasu, który przez zaniechanie Zamawiającego nie mógł zostać dochowany.

Dalsze działanie Zamawiającego polegające na wezwaniu Odwołującego do przedło enia odpowiednich modułów komunikacyjnych w terminie 5 dni (a de facto 3 dni roboczych) od momentu wezwania nie mogły spowodować innego rezultatu, ni odrzucenie oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego działania te były nakierowane wyłącznie w celu wyeliminowania podmiotu rywalizującego ze spółką-córką Zamawiającego.

Na rozprawie Odwołujący oświadczył, e wyszedł z zało enia, e po stronie Zamawiającego będzie wola akceptacji urządzenia takiego, jak zaoferował, poniewa jest technicznie równowa ne. Zauwa ał, e tylko 40 liczników, spośród 4600 będących e nie jest w stanie przedmiotem zamówienia, jest objęte sporem. Miał świadomość, przedstawić licznika z zatwierdzeniem typu, dlatego prosił Zamawiającego o podzielenie

4 zamówienia na części. Zwraca uwagę, e Zamawiający nie musiał kupować liczników objętych sporem, poniewa obowiązek ten spoczywa na u ytkownikach.

Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i mo e ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych - je eli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby realną szansę na uzyskanie zamówienia, jako e jego cena była na pierwszym miejscu w rankingu ofert.

Niemniej jednak Odwołujący nie ma powy szej legitymacji w podnoszeniu zarzutów wobec ofert dro szej od niego (wyeliminowanie wykonawcy, który zło ył ofertę dro szą, ni oferta Odwołującego, nie doprowadzi do uzyskania przez Odwołującego zamówienia) i wnioskowaniu o uniewa nienie postępowania (je eli postępowanie zostanie uniewa nione, Odwołujący nie uzyska zamówienia).

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza zwa yła, co następuje: odwołanie nie mo e zostać uwzględnione.

Izba ustaliła, co następuje:

W postępowaniu zło ono dwie oferty – ofertę Odwołującego z ceną 9 225 000,00 zł i ofertę Energa - Operator Techniczna Obsługa Odbiorców Sp. z o.o., z ceną 9 937 508,25 zł. Oferta Odwołującego została przez Zamawiającego odrzucona.

Nie było sporne, e Odwołujący nie załączył do oferty kompletnego licznika wzorcowego w moduł obsługujący technologie CSD/GPRS/ (wyposa onego EDGE/UMTS/HSPA). Na rozprawie oświadczył, e świadomie zło ył licznik w postaci zgodnej

z wymaganą w pierwotnej wersji specyfikacji (GSM/GPRS) wiedząc, e Zamawiający wezwie go do uzupełnienia. Jednak – twierdził Odwołujący - wyznaczony termin, tj. realnie 3 dni robocze był oczywiście za krótki, a Zamawiający nie przychylił się do wniosku o przedłu enie czasu na dostarczenie wzorcowych urządzeń o 14 dni. W konsekwencji Odwołujący nie przedstawił wzorcowego licznika, zgodnego z wymaganiami SIWZ. W takiej sytuacji oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Dla powy szego irrelewantne jest, czy zmiana SIWZ z 25 maja 2013 r., precyzująca wymagania wobec licznika, była modyfikacją SIWZ, czy jej

5 wyjaśnieniem – Odwołujący w odpowiednim terminie jej nie zakwestionował. Twierdził, e na dostosowanie licznika do nowych wymagań Zamawiającego są potrzebne 4 tygodnie (zatem powinien podjąć kroki w tym celu ju od 25 maja 2013 r.), termin zło enia ofert mijał 12 czerwca 2013 r., tymczasem nie był w stanie zło yć licznika w terminie wyznaczonym w dniu 5 lipca 2013 r. Kolejne wezwanie o uzupełnienie licznika wzorcowego, o co wnioskuje Odwołujący, jest niedopuszczalne, poniewa naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców.

Skoro oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, poniewa nie załączył ani do oferty, ani w wyniku wezwania do uzupełnienia odpowiedniego licznika (wyposa onego w moduły obsługujące wymagane technologie transmisji), nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, czy Odwołujący zaoferował licznik w klasie dokładności 0,5 czy 0,2 (jaka była wymagana przez Zamawiającego). Nale y jednak zauwa yć, e sam Odwołujący na rozprawie oświadczył, e miał świadomość, e nie jest w stanie przedstawić licznika z zatwierdzeniem typu, dlatego prosił Zamawiającego o podzielenie zamówienia na części, a Zamawiający nie przychylił się do tej prośby. Odwołujący twierdził, e Zamawiający nie musiał kupować liczników objętych zadaniem 4, poniewa obowiązek ich zapewnienia spoczywa na u ytkownikach, a poza tym liczników tych jest niewiele, więc nie powinny mieć decydującego znaczenia o losach oferty.

Skoro Odwołujący kwestionował w istocie opis przedmiotu zamówienia i dokumenty wymagane na potwierdzenie posiadanych przez niego właściwości – powinien był zło yć odwołanie na postanowienia ogłoszenia i SIWZ; podnoszenie zarzutów tego rodzaju na tym etapie jest spóźnione.

Jak wskazano wcześniej, Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia w kwestionowaniu oferty dro szej. Gdyby Odwołujący wskazywał, e jego oferta została odrzucona ze względu na podstawy faktyczne, które były identyczne bądź bardzo podobne w ofercie konkurencyjnej, która nie została odrzucona, to mo na byłoby taki wywód potraktować jako argumentację uzasadniającą zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Jednak w sytuacji niniejszego postępowania, oferta Odwołującego została odrzucona w związku z zupełnie innymi okolicznościami, ni te, które Odwołujący wskazuje jako potencjalne podstawy odrzucenia w ofercie konkurencyjnej. Niezale nie od powy szego, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, e licznik w ofercie konkurencyjnej nie ma zasilacza szerokopasmowego (sam Odwołujący w odwołaniu podaje, e zasilacz taki jest elementem licznika z oferty konkurencyjnej), ani nie wykazał, e urządzenie o parametrze określonym ,,Prąd bazowy (maksymalny): 1(1,2) A albo 1(1,5) A albo 1(2) A albo 5(6) A albo 5(7.5 ) A” nie spełnia parametru wymaganego przez Zamawiającego.

Wobec powy szych okoliczności Izba stwierdziła, e nie doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, wskazywanych w odwołaniu, dlatego orzeczono, jak w sentencji.

6 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

……………………………… 7