Wyrok KIO 1836/24 z 14 czerwca 2024

Zamawiający – 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania - bielizna letnia wzór 518A/MON” – sprawa nr 61/2024/D-OiB.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 19 marca 2024 roku pod numerem: 163939-2024.

W dniu 24 maja 2024 r. wykonawca J.N., Siuda sp. j. z siedzibą w Łodzi wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów :

1. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP – poprzez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, mimo iż spełniał on wszystkie warunki udziału w postępowaniu, 2.art. 16 i art. 112 PZP – poprzez ocenę spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji oraz w sposób naruszający zasadę oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia przy zastosowaniu minimalnych poziomów zdolności.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - powtórzenia czynności Zamawiającego polegającej na badaniu spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu – zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 PZP.

Ponadto, Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:

1. dokumentacji fotograficznej potwierdzającej tożsamość i podobieństwo wyrobów: bielizna wzór 518A/MON oraz spodenki wzór 307A/MON i koszulki wzór 504A/MON), tj. zdjęcie nr 1 (szczegółowy sposób szycia), zdjęcie nr 2 (zdjęcie szczegółowe wykończenie dołu rękawów), zdjęcie nr 3 (zdajecie szczegółowe jednakowego cechowania), zdjęcie nr 4 (zdjęcie szczegółowe wykończenie), zdjęcie nr 5 (porównanie produktów wg W DTT), zdjęcie nr 6 (porównanie spodenki 518a mon vs 307a mon), zdjęcie nr 7 (porównanie spodenki 518a mon vs 307a mon), zdjęcie nr 8 (porównanie bokserki 518a mon vs bokserki 307a mon), zdjęcie nr 9 (porównanie spodenki 518a mon vs 307a mon), zdjęcie nr 10 (zestawienie zdjęć z dokumentacji 518a vs ubiór sportowy),
2. pismo Zamawiającego z dnia nr 10915/2024 z dnia 2 maja 2024 r. zawierające wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego,
3. pismo przewodnie wraz z wykazem dostaw dla zadania nr 1 oraz zadania nr 2 zawierający informacje o wykonanych dostawach, w tym o wartości, przedmiocie, datach wykonania i podmiocie, na rzecz którego dostawy te zostały wykonane i referencjami potwierdzającymi, że dostawy zostały wykonane należycie – złożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 maja 2024 r.,
4. pisma Zamawiającego z dnia 14 maja 2024 roku, zawierającego informację o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego,
5. Opis sposobu przygotowania wniosku,
6. Wojskowa dokumentacja techniczno – technologiczna, Bielizna letnia wzór 518A/MON,
7. Wojskowa dokumentacja techniczno – technologiczna (W DTT), Ubranie sportowe, Spodenki sportowe wzór 307A/MON, Koszulka sportowa wzór 504A/MON,
8. SWZ postępowania nr 61/2024/D-OiB,
9. formularz ofertowy w postępowaniu na dostawę odzieży sportowej (na podstawie której Odwołujący wykazywał spełnienie spornego warunku w niniejszym postępowaniu).

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę J.N., Siuda sp. j. z siedzibą w Łodzi, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 czerwca 2024 r. (pismo z dnia 6 czerwca 2024 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Zgodnie z art. 16 ustawy PZP, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:

1. zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2. przejrzysty;
3. proporcjonalny.

Zgodnie z art. 112 ustawy PZP:

1. Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.
2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
3. zdolności do występowania w obrocie gospodarczym;
4. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;
5. sytuacji ekonomicznej lub finansowej;
6. zdolności technicznej lub zawodowej.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP – poprzez odrzucenie wniosku o

dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, mimo iż spełniał on wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz art. 16 i art. 112 PZP – poprzez ocenę spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób naruszający zasadę proporcjonalności, przejrzystości i uczciwej konkurencji oraz w sposób naruszający zasadę oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia przy zastosowaniu minimalnych poziomów zdolności, są zdaniem Izby niezasadne.

Izba zważa, iż zgodnie z opisem sposobu przygotowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w punkcie 4.1.2.d) Zamawiający wskazał, iż: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, iż posiada zdolność techniczną lub zawodową w realizacji dostaw, przez co rozumie się, że Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, należycie wykonywał, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonuje 1 dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia (za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznawana będzie dostawa wszelkiego rodzaju bielizny dla służb mundurowych) o wartości nie mniejszej niż zadanie nr 1 — 301.350,00 zł; zadanie nr 2 —- 129.150,00 zł.”

Odwołujący pismem z dnia 18 kwietnia 2024 roku wystąpił o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu. W załączniku nr 3 do opisu sposobu przygotowania wniosku, Odwołujący przedstawił wykaz dostaw, zgodnie z którym wskazał, iż realizował on dostawę przedmiotu zamówienia, tj. „Ubrania sportowe — koszulki sportowe Wzór 504A/MON” na rzecz 4 Regionalnej Bazy Logistycznej we Wrocławiu za kwotę 3.332.070,00 zł, dołączając jednocześnie do ww.

Wykazu referencje za realizację umowy zawartej między 4 Regionalną Bazą Logistyczną we Wrocławiu a Wykonawcą:

Konsorcjum firm: Kreator Sp. z o.o. Sp. K. i Joan Nowicki, Siuda Sp. J.

Następnie pismem z dnia 2 maja 2024 roku, Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci wykazu dostaw, wskazując, iż w zakresie zadania numer 2 nie przedstawiono wykazu, zaś w zakresie zadania numer 1 przedstawiono wykaz dotyczący ubrań sportowych.

Zamawiający wskazał, iż ubranie sportowe koszulki sportowe wzór 504A/MON w klasyfikacji hierarchicznej indeksu materiałowego (JIM) Zamawiającego zostało zakwalifikowane jako odzież wierzchnia męska — ubranie treningowe — ubranie sportowe.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący pismem z dnia 9 maja 2024 roku przedstawił nowy wykaz dostaw, w którym wskazał w zakresie zadania 1 dostawę ubrania sportowego: spodenki sportowe wzór 307A/MON, koszulka sportowa wzór 504A/MON — dostawa dla 4 Regionalnej Bazy Logistycznej we Wrocławiu na kwotę 464.444 zł, zaś w zakresie zadania numer 2 dostawę ubrania sportowego: spodenki sportowe wzór 307A/MON, koszulka sportowa wzór 504A/MON — dostawa dla 4 Regionalnej Bazy Logistycznej we Wrocławiu na kwotę 464.444 zł.

Następnie w dniu 14 maja 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż w oparciu o złożone przez Odwołującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia i dokumenty oraz odpowiedź złożoną w ramach uzupełnienia, Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie udziału w postepowaniu złożony przez Odwołującego.

Izba zważa, za Zamawiającym, iż w Wojsku Polskim został wprowadzony system klasyfikacji wyrobów obronnych.

System ten obejmuje wszystkie wyroby, poprzez ustalenie i szczegółowe uregulowanie tzw. Jednolitego Indeksu Materiałowego (JIM). Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Obrony Narodowej z dnia 22 kwietnia 2022 r. w sprawie opracowania Planu zabezpieczenia potrzeb Sił Zbrojnych realizowanych przez przedsiębiorców (Dz. U. z 2022, poz.

1. , Jednolity Indeks Materiałowy (JIM) to kod alfanumeryczny jednoznacznie identyfikujący wyrób lub jego element (bez danych produkcyjnych) stosowany w resorcie obrony narodowej. Kwestie te szczegółowo reguluje Decyzja Nr 186/MON Ministra Obrony narodowej z dnia 23 grudnia 2021 r. w sprawie zasad wprowadzania sprzętu wojskowego do Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej oraz wycofywania sprzętu wojskowego (Dz.Urz.MON z 2021 r. poz. 269), Decyzja nr 34/MON Ministra Obrony Narodowej z dnia 3 kwietnia 2023 r. w sprawie Rady Modernizacji Technicznej (Dz.Urz.MON z 2021 r. poz. 189), a także Decyzja Ministra Obrony Narodowej z dnia 19 lutego 2007 r. w sprawie wdrażania i użytkowania Jednolitego Indeksu Materiałowego (Dz.Urz.MON Nr 4, poz. 46).

Nadto Zamawiający wskazał, iż obowiązuje go także nakaz stosowania Wytycznych przełożonego Zamawiającego, tj.

Szefa Inspektoratu Wsparcia Sił Zbrojnych z dnia 24 lutego 2011 r. w sprawie funkcjonowania systemu Jednolitego Indeksu Materiałowego po zakończeniu indeksacji w wymiarze prognozowanym przez gestorów.

Izba chciałaby w tym miejscu podkreślić, iż zgodnie z Jednolitym Indeksem Materiałowym ubranie sportowe — koszulki sportowe wzór 504A/MON zostało zakwalifikowane jako odzież wierzchnia, męska — ubranie treningowe — ubranie sportowe, natomiast przedmiotowe postępowanie dotyczy, zgodnie z nomenklaturą JIM, dostawy przedmiotów umundurowania i wyekwipowania — bielizna letnia wzór 518A/MON, które zostało zakwalifikowane jako męska bielizna dzienna i nocna — bielizna letnia.

Twierdzenia Odwołującego na rozprawie, iż nie zna Jednolitego Indeksu Materiałowego, jest w ocenie Izby mało

wiarygodne, ponieważ po pierwsze Odwołujący jako profesjonalista działa na rynku zamówień publicznych dla Wojska Polskiego w branży dotyczącej ubrań, o czym świadczy dostawa ubrania sportowego, tj. koszulek sportowych i spodenek sportowych dla 4 Regionalnej Bazy Logistycznej we Wrocławiu, a po drugie niezależnie od tego, czy Odwołujący zna lub nie zna Jednolitego Indeksu Materiałowego, to z całą pewnością znaWojskową Dokumentację Techniczno-Technologiczną do produkcji seryjnej osobną dla bielizny i osobną dla ubrania sportowego, a tym samym zdaniem Izby mamy do czynienia z dwoma odrębnymi wyrobami/produktami. Poza tym, Odwołujący w ogóle nie kwestionował w odwołaniu braku wiedzy na temat Jednolitego Indeksu Materiałowego.

Izba zważa, że Odwołujący opiera swoje odwołanie na twierdzeniu, iż „przedmiot zamówienia, jak również przedmiot dostawy, w ramach której Wykonawca wykazuje swoją zdolność techniczną lub zawodową, wykonywane są w tej samej technologii i w ten sam sposób, tj. są to koszulki i spodenki wykonywane w technologii bezszwowej (brak szwów bocznych), co w ocenie Odwołującego potwierdza, że są to zamówienia tego samego rodzaju.

Izba zważa, że zgodnie z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną do produkcji seryjnej dla bielizny (opis ogólny wyrobu): „Bielizna wykonana jest z dzianiny dwuwarstwowej na bazie splotu lewoprawego w technologii bezszwowej (brak szwów bocznych) z zaznaczonymi strefami o różnej konstrukcji splotowej, zwiększającej właściwości odprowadzania wilgoci od ciała”, natomiast zgodnie z Wojskową Dokumentacją Techniczno-Technologiczną do produkcji seryjnej dla Ubrania sportowego: Spodenki sportowe Wzór 307A/MON oraz Koszulka sportowa Wzór 504A/MON, wskazywaną przez Odwołującego, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w następujący sposób: „Koszulka z krótkimi rękawami wykonana jest z dzianiny poliestrowej w kolorze szarym w technologii bezszwowej (brak szwów bocznych) z zaznaczonymi strefami o różnej konstrukcji splotowej, zwiększającej właściwości odprowadzania wilgoci od ciała.”

Biorąc powyższe pod uwagę, to, że zarówno bielizna, jak i ubranie sportowe (spodenki i koszulka sportowa) mają być wykonane w technologii bezszwowej (brak szwów bocznych) z zaznaczonymi strefami o różnej konstrukcji splotowej, zwiększającej właściwości odprowadzania wilgoci od ciała, nie oznacza w ocenie Izby jeszcze tego, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w „identyczny sposób”.

Izba zważa, że Odwołujący stwierdza, iż sposób i technologia wykonania obu ww. wyrobów jest identyczny (dołączając do odwołania dowody w postaci zdjęć, czy też produkty na posiedzeniu), jednakże w ocenie Izby, należy zwrócić uwagę, że po pierwsze bielizna ma być wykonana z dzianiny dwuwarstwowej na bazie splotu lewoprawego, gdzie zgodnie z pkt 4.1 (Wykaz materiałów zasadniczych i dodatków) dzianina zasadnicza co do koszulki ma być wykonana z materiału bawełniano – poliamidowej, zaś co do spodenek mają być wykonane z materiału bawełniano – poliamidowej z dodatkiem elastanu, z kolei w przypadku spodenek sportowych – Wzór 307A/MON, koszulki sportowej- Wzór 504A/MON, koszulka z krótkimi rękawami ma być wykonana z dzianiny poliestrowej. Po drugie, inny jest również cel i przeznaczenie bielizny, a inny ubrania sportowego. Bielizna jest bowiem zakładana pod odzież sportową, zaś koszulki sportowej co do zasady nie zakłada się pod odzież wierzchnią, w przeciwieństwie do koszulki, która została sklasyfikowana przez Zamawiającego jako bielizna.

Nadto wskazywane przez Odwołującego, iż przedmiotem zamówienia dla 4 Regionalnej Bazy Logistycznej we Wrocławiu była koszulka i dwuwarstwowe spodenki, w ocenie Izby świadczy wyłącznie o możliwościach technologicznych Odwołującego co do zaoferowania dwuwarstwowych spodenek, jednakże nie zmienia to faktu, iż cała bielizna, tj. zarówno koszulka, jak i spodenki mają być wykonane z dzianiny dwuwarstwowej w przeciwieństwie do ubrania sportowego, które ma być wykonane z dzianiny poliestrowej, a więc zdaniem Izby z dzianiny jednowarstwowej.

Tym samym, Izba nie popiera argumentacji Odwołującego jakoby w przedmiotowym postępowaniu mielibyśmy do czynienia z dostawą „tego samego rodzaju”, niezależnie od tego czy są nazwane jako „bielizna” czy jako „odzież sportowa”. W przedmiotowym warunku bowiem jest mowa o dostawie „wszelkiego rodzaju bielizny dla służb mundurowych”, a nie np. wszelkiego rodzaju bielizny i odzieży sportowej dla służb mundurowych. W ocenie Izby, gdyby Zamawiający chciał, aby warunek brzmiał inaczej, to dałby temu wyraz w opisie wniosku.

Poza tym, zdaniem Izby, uznanie przez Zamawiającego, że odzież sportowa spełnia wymagania Zamawiającego w zakresie spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia postawionego w niniejszym postępowaniu, prowadziłaby de facto do naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, ponieważ, jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Nie jest wykluczone, że istnieli inni wykonawcy, którzy również mogli wykazać swoje doświadczenie w zakresie dostawy odzieży sportowej dla służb mundurowych”.

Warte zauważenia jest również to, iż w niniejszym postępowaniu zostało złożonych 6 wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdzie tylko Odwołujący złożył wykaz dostaw obejmujący ubranie sportowe, a pozostali wykonawcy wykaz dotyczący bielizny, na co zwrócił także uwagę Zamawiający na rozprawie.

Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, Odwołujący w przedmiotowym postępowaniu mógł zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z, np. czy bielizna obejmuje również odzież sportową.Należy

bowiem zwrócić uwagę, iż w oparciu o treść art. 395 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca może zwrócić się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z, a czego w niniejszym postępowaniu Odwołujący nie uczynił.

W związku z powyższym, w ocenie Izby, nie możemy mówić o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji czy też zasady proporcjonalności. Twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający naruszył art. 112 ustawy PZP, gdzie zgodnie z ust.1, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności, są w ocenie Izby niezasadne.

Zdaniem Izby określenie warunku przez Zamawiającego poprzez postawienie wymogu 1 dostawy odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, gdzie za dostawę odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia uznawana będzie dostawa wszelkiego rodzaju bielizny dla służb mundurowych, nie oznacza, że Zamawiający nie określił minimalnych poziomów zdolności poprzez określenie wymogu w postaci posiadanego doświadczenia w zakresie dostawy „wszelkiego rodzaju bielizny”. To, że Odwołujący nie spełnia ww. warunku co do bielizny, nie powoduje, że Zamawiający jest zobowiązany zaakceptować również odzież sportową, zwłaszcza, że w ocenie Izby stanowią one odrębną kategorię ubrania, mimo że są wykonywane w tej samej technologii bezszwowej, czy jednakowego sposobu szycia i sposobu wykończenia.

Konkludując, zarzuty postawione przez Odwołującego, są zdaniem Izby niezasadne.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący

………………………….