Wyrok KIO 1788/15 z 31 sierpnia 2015

I. Miasto Stołeczne Warszawa (zwane dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na dostawę tablic rejestracyjnych dla Urzędu m.st.

Warszawy na lata 2015-2017.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia 8 sierpnia 2015 r., poz. 2015/S 152-280033 Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).

W dniu 18 sierpnia 2015 r. Eurotab spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Dołujach (dalej: Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 22 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych w zw. z § 1 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej: Rozporządzenie ws. dokumentów) i art. z art. 41 ust 1 ustawy o odpadach (Dz. U. z 2013r., poz. 21 ze zm.) poprzez wymaganie od wykonawców posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów w sytuacji, w której przedmiot zamówienia nie wymaga legitymowania się takimi uprawnieniami, co bezpośrednio narusza art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych godząc w zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych i art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa

zamówień publicznych poprzez sformułowanie nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i godzących w zasadę uczciwej konkurencji warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawców,

1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez niejednoznaczny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia uniemożliwiający wykonawcom faktycznego im usług, ocenę zakresu dostaw i towarzyszących a w konsekwencji rzetelną kalkulację ceny, co godzi w zasadę uczciwej konkurencji,
2. art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych samoistnie poprzez objęcie zakresem zamówienia dostaw i usług niepowiązanych, co narusza zasady uczciwej konkurencji

2 ograniczając istotnie katalog podmiotów mogących ubiegać się o wykonanie zamówienia,

1. art. 45 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez żądanie wadium w niedopuszczalnej wysokości,
2. art. 91 ust. 2 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zastosowanie kryterium „termin dostaw interwencyjnych" w sposób faworyzujący wykonawców lokalnych, co godzi w zasady uczciwe; konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia i SIWZ poprzez:

1. rezygnację z wymogu posiadania przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie odpadów (art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach),
2. złagodzenie warunku dopuszczenia do udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia poprzez wprowadzenie obowiązku wykazania się przez wykonawcę minimalnym doświadczeniem obejmującym dostawę 300 000 tablic rejestracyjnych rocznie lub alternatywnie: 700 000 tablic rejestracyjnych w ostatnich 3 latach na podstawie zakończonych i obowiązujących umów bez względu na to w ramach ilu kontraktów ww. dostawy zostały lub są wykonywane,
3. zmianę opisu przedmiotu zamówienia poprzez doprecyzowanie obowiązków wykonawcy w zakresie likwidacji wycofanych z użycia tablic oraz czyszczenia i usuwania nalepek z tablic tymczasowych, w szczególności podanie przez Zamawiającego szacowanego zapotrzebowania na ww. usługi w okresie realizacji zamówienia oraz umożliwienie kalkulacji ceny w ww. zakresie w formularzu ofertowym,
4. zmianę wysokości wadium maksymalnie na kwotę 150 000 zł,
5. zmianę kryterium oceny ofert „termin dostaw interwencyjnych" w sposób skutkujący przyznaniem 2 punktów za czas dostawy do 48 godzin, nie zaś 24 godzin,
6. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według spisu przedstawionego na rozprawie.

Alternatywnie, na wypadek, gdyby Zamawiający zawarł umowę ws. przedmiotowego zamówienia publicznego, wnosił na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 Prawa zamówień publicznych o unieważnienie umowy w całości oraz o zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według spisu przedstawionego na rozprawie.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty 1-3 podniesione w odwołaniu (naruszenia art. 22 ust. 1 i 4 oraz 29 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych), w związku z czym dokonał zmiany ogłoszenia i SIWZ. Odwołujący oświadczył na rozprawie,

3 że satysfakcjonuje go sposób uwzględnienia zarzutów nr 1 i 3, natomiast zmiana ogłoszenia i SIWZ w związku z zarzutem nr 2 nie czyni zadość żądaniu odwołania, bowiem nadal wiąże ilość dostarczonych tablic z ilością kontraktów.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca INWEN P. Ć., M. K., M. S. spółka jawna w Piastowie (dalej: Przystępujący). Izba, wbrew opozycji Odwołującego wobec zgłoszenia przystąpienia, uznała, że zgłaszający ma w niniejszego na korzyść przystąpienie interes rozstrzygnięciu odwołania Zamawiającego. Interes w przystąpieniu jest rozumiany szeroko i na etapie kwestionowania postanowień SIWZ nie można znaleźć powodów, aby odmówić zgłaszającemu przystąpienie

prawa do obrony, dotychczasowych postanowień SIWZ, sformułowanych zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego.

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

W ocenie składu orzekającego, Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania, dotyczącego doświadczenia zawodowego, Izba ustaliła, co następuje:

Zamawiający w pierwotnej wersji ogłoszenia i SIWZ (odpis ogłoszenia, SIWZ i innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu w aktach postępowania) żądał, aby wykonawcy wykazali, że „w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali lub wykonują minimum 2 dostawy tablic rejestracyjnych, w asortymencie nie mniejszym niż objętym niniejszym postępowaniem, obejmujące minimum 300 000 sztuk tablic każda. Zamawiający uzna każdą wykazaną wykonywaną dostawę w ramach umowy nie zakończonej przed terminem składania ofert, jeżeli wielkość wykonanej już do tego terminu dostawy jest nie mniejsza niż 300 000 sztuk tablic".

Odwołujący w odwołaniu wnosił o ,,złagodzenie warunku dopuszczenia do udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia poprzez wprowadzenie obowiązku wykazania się przez wykonawcę minimalnym doświadczeniem obejmującym dostawę 300 000 tablic rejestracyjnych rocznie lub alternatywnie: 700 000 tablic rejestracyjnych w ostatnich 3 latach na podstawie zakończonych i obowiązujących umów bez względu na to w ramach ilu

4 kontraktów ww. dostawy zostały lub są wykonywane”.

W dniu 26 sierpnia 2015 r. Zamawiający zmienił ogłoszenie (i później – także SIWZ) w odniesieniu do doświadczenia zawodowego wymaganego od wykonawcy w następujący sposób: „w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali lub wykonują minimum 1 dostawę tablic rejestracyjnych, w asortymencie nie mniejszym niż objętym niniejszym postępowaniem, obejmującą minimum 300 000 sztuk tablic”.

Analizując tak ustalony stan faktyczny, Izba doszła do wniosku, że z uwagi na sformułowanie w odwołaniu żądania, Zamawiający mógł być przekonany, że – zmieniając SIWZ i ogłoszenie - uwzględnił żądanie w całości w sposób satysfakcjonujący Odwołującego. Dokonana przez Zamawiającego zmiana brzmi niemal tak samo, jak żądanie odwołania do spójnika ,,lub” (wydaje się, że - jeżeli było to sformułowania żądania alternatywnego - to w odwołaniu powinien być użyty spójnik ,,albo”). Ponieważ w pierwszej części żądania została użyta liczba pojedyncza (,,dostawa”; przy czym nie było powodów, aby pojęcie rozumieć inaczej, niż zgodnie z definicją zawartą w Prawie zamówień publicznych), a w drugiej części (alternatywnej) nie użyto ani jednego przecinka, można wnosić, że określenie ,,na podstawie zakończonych i obowiązujących umów bez względu na to w ramach ilu kontraktów ww. dostawy zostały lub są wykonywane” odnosić się ma tylko do tablic w ilości po spójniku (700 000 tysięcy), a więc tylko w odniesieniu do żądania alternatywnego.

Pomijając okoliczność, że Zamawiający mógł być przekonany, że uwzględnił przedmiotowy zarzut zgodnie z żądaniem odwołania, należy uznać, że w zakresie wykraczającym poza zakres uwzględniony, Odwołujący nie miał racji, twierdząc, że Zamawiający nie ma prawa, opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego, wiązać ilości dostarczonych tablic z ilością kontraktów. Słuszne jest twierdzenie Zamawiającego, że może oczekiwać zrealizowania zamówień o podobnej skali – zgodnie z art. 22 ust 4 Prawa zamówień publicznych, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zatem Zamawiający ma prawo

wymagać, jako posiadanego doświadczenia zawodowego, realizacji co najmniej jednej dostawy o rozmiarze zbliżonym do przedmiotu zamówienia, rodzajowo podobnej. Nie było sporne, że przedmiotem zamówienia jest dostawa ponad 700 000 tablic rejestracyjnych w ciągu dwóch lat, dlatego postawiony przez Zamawiającego wymóg jednej dostawy 300 000 tablic nie jest ani nadmierny, ani wygórowany, ani niezwiązany z przedmiotem zamówienia.

5 Ocena prawidłowości opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu odbywa się wyłącznie w oparciu o art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, dlatego nie mają znaczenia dowody powoływane przez Odwołującego – tj. nie ma znaczenia, że inni zamawiający nie stawiają takich wymagań, jak Zamawiający w niniejszym postępowaniu, oraz nie ma znaczenia, jaki jest rozmiar zamówień realizowanych przez wykonawcę (realizowanie niewielkich ilościowo dostaw na podstawie wielu umów). Odwołujący nie wykazał, że opis warunku udziału w postępowaniu prowadzi do naruszanie zasady równego traktowania wykonawców i zachwiania uczciwej konkurencji. Zasadniczo kwestionował on wyłącznie, że sam warunku opisanego przez Zamawiającego nie spełnia – jednak fakt, że dany wykonawca nie jest zdolny do realizacji zamówienia (choćby sam subiektywnie był przekonany o własnej zdolności) nie może przesądzać, że warunek został postawiony w sposób wygórowany. Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych i art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.

Odwołujący podnosił również zarzut naruszenia ,,art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych samoistnie poprzez objęcie zakresem zamówienia dostaw i usług niepowiązanych, co narusza zasady uczciwej konkurencji ograniczając istotnie katalog podmiotów mogących ubiegać się o wykonanie zamówienia”, jednak nie podtrzymywał go na rozprawie, dlatego Izba go nie rozpatrywała. Należy tylko zauważyć, że Zamawiający miał rację, iż zarzut w tym zakresie sformułowany w odwołaniu nie wskazywał żadnej podstawy faktycznej, i nie wiązał naruszenia art. 7 ust. 1 z żadnym konkretnym przepisem, dlatego w związku z tak postawionym zarzutem, trudno byłoby się dopatrzeć jakiegokolwiek naruszenia.

Odwołujący zarzucał także naruszenie art. 45 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez żądanie wadium w niedopuszczalnej wysokości, i żądał jego obniżenia z 200 000 zł na 150 000 zł. Odwołujący jednak w odwołaniu nie kwestionował oszacowanej przez Zamawiającego wysokości wartości zamówienia, dlatego nie wynika z odwołania, na czym naruszenie miałoby polegać (mogłoby polegać np. na błędzie arytmetycznym w obliczeniu wysokości wadium w proporcji do przedmiotu zamówienia czy przekroczeniu dopuszczalnej wartości procentowej w odniesieniu do wartości przedmiotu zamówienia). Nie można też wywnioskować z odwołania, dlaczego obniżenie wadium, zgodnie z żądaniem odwołania, o 50 000 zł, przy takim rzędzie pierwotnej wysokości wadium, miałoby istotne znaczenie praktyczne. Odwołujący na rozprawie nie miał racji, wywodząc z zasady postępowania sądowego, że Izba powinna wyinterpretować z całokształtu odwołania zarzuty podlegające rozpatrzeniu. Postępowanie odwoławcze jest uregulowane przepisami Prawa zamówień

6 publicznych i przepisami wykonawczymi do ustawy. Izba rozpatruje odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów w nim postawionych i nie może orzekać ponad odwołanie (zgodnie z art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu). Jednoznacznie przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie, że prawidłowo postawiony zarzut odwołania składa się z podstawy prawnej – wskazania przepisu, który został naruszony oraz podstawy faktycznej – opisu okoliczności uzasadniających, że doszło do naruszenia. Jeżeli brak uzasadnienia podnoszonego w odwołaniu zastrzeżenia wobec czynności czy zaniechań Zamawiającego i przypisania mu skonkretyzowanej podstawy prawnej, nie można w ogóle mówić o postawieniu zarzutu nadającego się do rozpatrzenia w postępowaniu odwoławczym.

Odwołujący podnosił zarzut naruszenia art. 91 ust. 2 Prawa zamówień publicznych

w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zastosowanie kryterium „termin dostaw interwencyjnych" w sposób faworyzujący wykonawców lokalnych, co godzi zdaniem Odwołującego w zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W konsekwencji, Odwołujący wnosił o zmianę kryterium oceny ofert „termin dostaw interwencyjnych" w sposób skutkujący przyznaniem 2 punktów za czas dostawy do 48 godzin, nie zaś 24 godzin.

Izba ustaliła, że Zamawiający wskazał następujące kryteria oceny ofert: cena – z wagą 98%, termin dostaw interwencyjnych – z wagą 2%. W kryterium pozacenowym Zamawiający przewidział, że przyzna 2 punkty za zaoferowanie terminu dostaw interwencyjnych do 24 h od złożenia zamówienia, 0 punktów – za zaoferowanie terminu do 48 godzin (pkt 26.2 SIWZ). Odwołujący nie kwestionował w odwołaniu definicji terminu dostaw interwencyjnych, podanej w § 2 ust. 2 pkt 2 umowy stanowiącej załącznik do SIWZ, ani – co do istoty - zasadności takich dostaw. Wyłącznie postulując wydłużenie premiowanego terminu, podważał prawidłowość punktowania 24-godzinnego terminu dostaw w kryterium pozacenowym. Jedyny argument, który Odwołujący podnosił, to preferowanie przez Zamawiającego wykonawców lokalnych przez punktację w omawianym kryterium.

Nie można zaakceptować stanowiska Odwołującego. Po pierwsze, punktacja przewidziana przez Zamawiającego nie wyklucza żadnego z wykonawców z kręgu podmiotów mogących się ubiegać o udzielenie zamówienia, a jedynie przyznaje preferencje szybkiej dostawie. Odwołujący nie wykazał, że dostawa w terminie 24 godzin jest utrudniona czy wręcz niemożliwa. Oczywiste jest, ze w każdym przypadku wykonawca, który posiada zakład produkcyjny bliżej punktu dostarczenia tablic, ma większe szanse na szybsze dostarczenie zamówienia, ale jest to oczywiste w przypadku każdej dostawy. Nie oznacza to jednak, że preferowanie szybkiego terminu dostawy prowadzi do ograniczenia konkurencji.

7 Zgodnie z art. 91 ust 2 Prawa zamówień publicznych, Zamawiający może określić w kryterium pozacenowym punktowanie terminu wykonania zamówienia. Skoro jest to możliwe w odniesieniu do całego zamówienia, dopuszczalne jest również dla jego elementów. W konsekwencji nie można uwzględnić zarzutu podnoszonego w odwołaniu.

Konkludując, Izba nie stwierdziła, że doszło do któregokolwiek naruszenia Prawa zamówień publicznych spośród podlegających rozpatrzeniu, a podnoszonych w odwołaniu, dlatego orzeczono jak w sentencji.

8 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.

9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

………………………………

9