Wyrok KIO 168/25 z 19 lutego 2025

Zamawiający – JEDNOSTKA W OJSKOWA NR 6021 w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Remont budynku koszarowo - szkoleniowego nr 27, ogólnobudowlany budynku 122, obiektów placu musztry wraz z budową obiektów małej architektury oraz przebudową istniejących instalacji w kompleksach administrowanych przez Jednostkę Wojskową Nr 6021” Część II.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem2024/BZP 00480225/01.

W dniu 18 stycznia 2025 r. wykonawca A.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.P. – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” z siedzibą w Oleszycachwniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego, tj.:

1. Zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum, która zawiera rażąco niską cenę.
2. Bezpodstawnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu, z zamiarem udzielenia zamówienia wykonawcy, który złożył tę ofertę.

W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD A.S., jako oferty zawierającej rażąco niską cenę. - art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp, poprzez zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD A.S., wybranemu niezgodnie z prawem, przejawiający się w bezpodstawnej czynności dokonania wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, mimo, że oferta ta podlega odrzuceniu.

Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o:

1. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD A.S., jako oferty zawierającej rażąco niską cenę.
3. Dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, z wyłączeniem oferty wykonawcy – Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD A.S..

W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę A.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą A.P. – Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „ANPOL” z siedzibą w Oleszycach, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 30 stycznia 2025 r.) uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca A.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD z siedzibą w Nizinach.

Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Przystępujący pismem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2025 r. (pismo z dnia 25 stycznia 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

Przystępujący w dniu 31 stycznia 2025 r. wniósł do Krajowej Izby Odwoławczej sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego.

Stan prawny ustalony przez Izbę:

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy PZP:

1. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
2. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.

Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba zważa, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD A.S., jako oferty zawierającej rażąco niską cenę oraz art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp, poprzez zamiar udzielenia zamówienia wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe ADBUD A.S., wybranemu niezgodnie z prawem, przejawiający się w bezpodstawnej czynności dokonania wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, mimo, że oferta ta podlega odrzuceniu, są w ocenie Izby niezasadne.

W ocenie Izby, mając na względzie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz poczynione ustalenia faktyczne z twierdzeniami Odwołującego nie sposób się zgodzić.

Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby za cenę rażąco niską uznaje się cenę

poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zaznaczyć należy, że Izba nie znalazła podstaw do uznania, że cena oferty Przystępującego wykazywała cechy ceny rażąco niskiej. Podkreślić należy, że rozpoznając zarzuty odwołania Izba dokonała analizy wyłącznie treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i dowodów złożonych na wezwanie Zamawiającego.

W ocenie Izby złożone wyjaśnienia wraz z dowodami w sposób konkretny odnoszą się do czynników, które spowodowały obniżenie ceny oferty, wykazując stawkę roboczogodzin w wysokości 38 zł, powyżej minimalnej stawki godzinowej wynikającej z obowiązujących przepisów, wysokość udzielonych rabatów (do 45%, co wynika z dowodu nr 5 złożonego do wyjaśnień) oraz zysk w wysokości 10%.

Izba zauważa, że z uwagi na brak definicji „dowodu”, oświadczenia własne wykonawcy mogą być uznane za wypełniające normę z art. 224 ust. 1 ustawy PZP w zakresie konieczności „udowodnienia”, jeśli wraz ze złożonymi wyjaśnieniami uwiarygadniają zaoferowaną cenę. W ocenie Izby, złożone wyjaśnienia przez Przystępującego wykazują realność ceny oferty.

Izba zważa, iż Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z ust. 3 ustawy PZP w dniu 22 października 2024 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty „celem ustalenia czy istotne części składowe

oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz możliwości jego wykonania, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie1:

1. zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy,
2. wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych,
3. oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę,
4. zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020, poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie,
5. zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej,
6. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie,
7. zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska,
8. wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy” oraz w dalszej części wezwania, wskazując, iż: „wyjaśnienia powinny być możliwie szczegółowe tak, aby nie pozostawiały wątpliwości i opierać się na dowodach umożliwiających dokonanie poprawnej oceny wskazanej w ofercie ceny”.

Jednocześnie Zamawiający wskazał, iż: „Dowodami w ramach wyjaśnień mogą być w szczególności:

1. oferty dostawców i podwykonawców wskazujące na zaoferowane ceny;
2. oświadczenia o uzyskanych rabatach poparte dowodami;
3. wykazanie doświadczenia w realizacji podobnych rodzajowo zamówień w zbliżonych cenach, poparte referencjami;
4. oferty z innych postępowań, w których oferowano podobną cenę i uzyskano zamówienie;
5. kalkulacje np. zestawienie tabelaryczne kosztów zakupu, transportu, dostawy itp. – wykazanie elementów które były przyjęte jako podstawa szacowania;
6. kosztorysy szczegółowe;
7. wykazy własnych, zmotoryzowanych urządzeń, które mogą być używane przy wykonaniu zamówienia”.

W odpowiedzi na ww. wezwanie, Przystępujący w dniu 28 października 2024 r. złożył stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami w postaci kosztorysu ofertowego branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, wyliczenie minimalnej stawki wynagrodzenia w budownictwie, fakturę za usługi księgowo-kadrowe, najem, usługi telekomunikacyjne, raport o środkach trwałych, polisę OC, potwierdzenie własności pojazdów w postaci dowodów rejestracyjnych, zaświadczenia (oświadczenia o warunkach współpracy i udzielonymi rabatami w zakresie materiałów budowlanych czy materiałów sanitarno-hydraulicznych).

W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest tak, że Przystępujący powinien był złożyć dowody wymienione przez Zamawiającego, w tym w szczególności kosztorysy szczegółowe, po pierwsze dlatego, iż w ocenie Izby stanowiły one wyłącznie katalog przykładowych dowodów, a po drugie, nie jest również tak, że należy składać dowody na każdą okoliczność wskazaną w wyjaśnieniach.

W tym miejscu należy również zauważyć, że Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień nie sprecyzował elementów ceny oferty, które wymagają szerszego wyjaśnienia, wskazując de facto, iż jego celem jest ustalenie „czy istotne części składowe oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz możliwości jego wykonania”,

przytaczając brzmienie art. 224 ust. 3 ustawy PZP. Jednocześnie Izba zważa, iż Zamawiający w ww. wezwaniu nie sprecyzował, które istotne części składowe budzą jego wątpliwości.

W konsekwencji powyższego Przystępujący złożył wyjaśnienia w takim zakresie, jakie uważał za wystarczające dla udowodnienia, że cena oferty gwarantuje należyte wykonanie zamówienia i jest wiarygodna, przedkładając przy tym dowody, które uznał za istotne, aby uwiarygodnić zaoferowaną cenę. Tak więc Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach odniósł się do kosztów zatrudnienia, kosztów zakupu materiałów, w tym wysokości udzielonych rabatów, kosztów ogólnych, w tym kosztów obsługi kadrowo-księgowej, kosztów wynajmu biura, obsługi floty pojazdów, telekomunikacyjnych, ubezpieczenia OC, kosztów sprzętu, a także wskazał zysk na poziomie 10% dla każdej branży będącej przedmiotem zamówienia, załączając do wyjaśnień dowody odnoszące się do ww. kosztów.

Należy bowiem zwrócić uwagę, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, skierowanie ogólnego wezwania do wykonawcy rodzi po jego stronie uprawnienie do sformułowania wyjaśnień na tyle szczegółowych, aby potwierdzały wykonanie zamówienia po cenie rynkowej. Jako przykład Izba wskazuje m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2024 r. o sygn. akt KIO 726/24, w którym Izba wskazała, iż: „w sytuacji, gdy Zamawiający nie precyzuje wymaganego zakresu wyjaśnień, stopnia jego szczegółowości to do wykonawcy należy wybór, w jaki sposób te wyjaśnienia zostaną przedstawione. W takim przypadku to wykonawca może złożyć Zamawiającemu szczegółową kalkulację przygotowaną w sposób, który ten wykonawca uzna za właściwy.”.

Poza tym, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest również tak, że Przystępujący w ramach swoich wyjaśnień powinien był w ramach przywołanej w wezwaniu normy prawnej art. 224 ust. 3 ustawy PZP, złożyć stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami co do każdego punktu w nim zawartego, zwłaszcza, że wyliczenie ujęte w powyższej normie prawnej i powtórzone przez Zamawiającego ma charakter przykładowy, a nie obligatoryjny, o czym świadczy użycie przez ustawodawcę słowa „w szczególności”. Tak więc katalog ustawowy punktów wynikający z art. 224 ust. 3 ustawy PZP, należy odnosić zawsze do charakteru postępowania i specyfiki zamówienia, co powoduje, że zastosowanie może mieć tylko część tych punktów. Izba zważa, iż właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu.

W związku z powyższym, w ocenie Izby, Przystępujący nie musiał wyjaśniać i składać dowodów na okoliczność, np.

„opisu zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej”, „opisu oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę”, czy też „odniesienie do wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy”.

Zresztą sam Zamawiający dał wyraz powyższemu, umieszczając znacznik „1” nad wyrazem „w zakresie”, który został opisany przez Zamawiającego jako „Jeżeli dotyczy”, a czego zdaje się nie zauważać Zamawiający ani Odwołujący.

Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby, Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie ograniczył się wyłącznie do złożenia przez Przystępującego kosztorysów szczegółowych, ale dopuścił również inne dowody, wskazując m.in. na „kalkulacje np. zestawienie tabelaryczne kosztów zakupu, transportu, dostawy itp. – wykazanie elementów które były przyjęte jako podstawa szacowania”, a które to kalkulacje Przystępujący złożył w formie kosztorysów ofertowych branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej odpowiadające ściśle systematyce i zawartości przedmiarów opublikowanych przez Zamawiającego, czy też wyliczenie minimalnej stawki wynagrodzenia w budownictwie, stanowiący dowód nr 4 dołączony do wyjaśnień. Co istotne, w ramach każdego kosztorysu Przystępujący wskazał stawkę roboczogodziny w wysokości 38 zł, koszty pośrednie 70% oraz zysk 10%, wskazując jednocześnie, iż w zaoferowanej stawce za roboczogodzinę uwzględnione zostały wszystkie niezbędne koszty związane z zatrudnieniem pracowników, w szczególności:

1. wynagrodzenie zasadnicze;
2. premie regulaminowe;
3. dodatkowe składniki wynagrodzenia (dodatki za staż pracy, inne dodatki przysługujące zgodnie z postanowieniami regulaminu pracy);
4. inne świadczenia związane z pracą (wynagrodzenia za czas urlopu wypoczynkowego i za czas innej usprawiedliwionej nieobecności w pracy, zasiłki za czas niezdolności do pracy wskutek choroby, odprawy emerytalne, nagrody jubileuszowe);
5. obligatoryjne obciążenia płac (Ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy, Fundusz Emerytur Pomostowych);
6. odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych.

Tym samym, w ocenie Izby, stawka zaproponowana przez Przystępującego jest realna umożliwiająca wykonanie przedmiotu zamówienia, w szczególności, że Odwołujący nie wykazał, tj. nie udowodnił, że za stawkę w wysokości 38 zł, Przystępujący nie będzie w stanie wykonać zamówienia w sposób należyty.

Należy bowiem zauważyć, że „odwrócony” rozkład ciężaru dowodu nie powoduje, że Odwołujący pozostaje całkowicie zwolniony z obowiązku przedstawienia dowodów na ich poparcie.

Twierdzenia Odwołującego, że „oprócz stawki za roboczogodzinę, trzeba znać ilość roboczogodzin (nakłady robocizny) koniecznych do wykonania zmówienia”, to Izba chciałaby w tym miejscu zwrócić uwagę, iż ze względu na to, że

przedmiot zamówienia stanowią drobne prace remontowe, a które to prace zarówno w przedmiarze, jak i kosztorysie, zostały opisane w sposób szczegółowy (co nie było kwestionowane przez Odwołującego), Izba doszła do przekonania, że podanie konkretnych ilości godzin pracy pracownika dla każdej pozycji kosztorysu byłoby nieracjonalne. Poza tym, Izba zważa, iż jeżeli Zamawiający chciał poznać nakłady robocizny powinien był sformułować kolejne wezwanie uszczegóławiające, a czego Zamawiający nie uczynił w niniejszym postępowaniu.

Nadto Izba zważa, iż argumentacja Odwołującego, iż Przystępujący nie złożył dowodów w postaci „umów o pracę, angażów, deklaracji ZUS-owskich, list płac, regulaminów wynagradzania, itp.”, to Izba chciałaby podkreślić, iż wykonawcy, w tym Przystępujący nie mają „automatycznego” obowiązku ich złożenia w momencie składania wyjaśnień co do zaoferowanej ceny, w szczególności, że z żadnego przepisu ustawy PZP nie wynika, aby Wykonawcy mieli taki „automatyczny” obowiązek. Co więcej, twierdzenia Odwołującego podnoszone na rozprawie odnoszące się do kwestii „pracowników fizycznych” w ogóle nie były podnoszone w treści odwołania.

Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 października 2024 r. o sygn. akt KIO 3523/24, w którym to Izba wskazała, iż: „W zakresie dowodowym Przystępujący również wypełnił swój obowiązek - złożone dowody były wystarczające dla poparcia argumentacji zawartej w wyjaśnieniach. W ocenie Izby brak przy tym było obowiązku złożenia dowodów na potwierdzenie stawek związanych z kosztami pracy. W sposób oczywisty były one zgodnie z obowiązującymi przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, a trudno oczekiwać, by wykonawca przed ewentualnym zawarciem umowy z zamawiającym już zatrudnił ludzi na poczet przyszłej realizacji zamówienia. Dlatego Przystępujący nie miał obowiązku udowodnienia tych stawek konkretnymi dokumentami, jak umowy o pracę itp. W konsekwencji, wobec ogólnej treści wezwania, wystarczające było przedstawienie kalkulacji stawek, z których wynikało, że zostały ona założone na poziomie zgodnym z obowiązującymi przepisami.”.

Niezależnie od powyższego, jak już Izba wskazywała powyżej, w przypadku pojawienia się u Zamawiającego wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny w złożonych wyjaśnieniach przez Przystępującego, Zamawiający mógł skierować kolejne wezwanie do złożenia wyjaśnień celem ich rozwinięcia lub uszczegółowienia, a czego nie uczynił Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu.

Konkludując, w ocenie Izby, zarzuty wskazane w treści odwołania okazały się niezasadne.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w zw. z § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego.

Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.

Przewodniczący

………………………….