Wyrok KIO 164/17 z 9 lutego 2017

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Kujawsko - Pomorski Oddział Wojewódzki NFZ w Bydgoszczy w trybie przetargu nieograniczonego na usługi transmisji danych na rzecz K-P OW NFZ w Bydgoszczy (nr sprawy WAG.261.1.1.2017), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 stycznia 2017 r., poz. 11827, Wykonawca Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł w dniu 25 stycznia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 164/17).

Zamawiający opublikował treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w dniu 20 stycznia 2017 r.

Przedmiot zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36aa ust. 1 Ustawy stanowi treść siwz i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie: - opisu przedmiotu zamówienia w zakresie terminu rozpoczęcia świadczenia usług w sposób niezgodny z Ustawą oraz zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, - niedopuszczenia do składania ofert częściowych, pomimo tego, iż działanie takie jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz w sposób przywracający konkurencję oraz umożliwiający przygotowanie i złożenie prawidłowej oferty polegający na zmianie pkt 3 siwz opisu przedmiotu zamówienia poprzez dopuszczenie składania ofert częściowych, co najmniej na części:

Zadanie 1 – usługa transmisji danych przenosząca ruch Ethernet, łącza obiekt K-P OW NFZ w Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 3 z zapasowym ośrodkiem przetwarzania danych w Toruniu przy ul. Włocławskiej 167 (opisane w pkt 2 OPZ); usługa dzierżawy kabla światłowodowego łączącego obiekty w Bydgoszczy przy Al. Mickiewicza 15 i ul. Słowackiego 3 (opisanych w pkt 6 OPZ); usługa dzierżawy kabla światłowodowego łączącego obiekty K-P OW NFZ w Bydgoszczy przy ul. Słowackiego 3 i ul. Warszawska 10 (opisane w pkt 7 OPZ).

Zadanie nr 2 - usługa transmisji danych przenosząca ruch Ethernet, łącza obiekt K-P OW NFZ w Bydgoszczy przy ul. Łomżyńskiej 33 z zapasowym ośrodkiem przetwarzania danych w Toruniu przy ul. Włocławskiej 167 (opisane w pkt 3 OPZ); połączenie sieci lokalnych K-P OW NFZ z delegaturami siecią rozległą WAN poprzez wydzielenie wirtualnej sieci prywatnej (VPN) w sieci Wykonawcy, spełniającej warunki opisane w pkt 4 OPZ, dostarczenie i utrzymanie w K-P OW NFZ łącza dostępowego do sieci Internet spełniającego opisane w punkcie 5 OPZ z jednoczesnym wydłużeniem terminu uruchomienia do minimum 12 tygodnia od dnia zawarcia umowy dla usług: połączenie sieci lokalnych K-P OW NFZ z delegaturami

3 siecią rozległą WAN poprzez wydzielenie wirtualnej sieci prywatnej (VPN) w sieci Wykonawcy, spełniającej warunki opisane w pkt 4 OPZ, dostarczenie i utrzymanie w K-POW NFZ łącza dostępowego do sieci Internet spełniającego warunki opisane w punkcie 5 OPZ.

Zdaniem Odwołującego obecny opis przedmiotu zamówienia dla usług szczegółowo opisanych w pkt 2, 6 i 7 OPZ wyraźnie preferuje wykonawcę obecnie świadczącego przedmiotowe usługi dla Zamawiającego, co prowadzi do zakłócenia uczciwej konkurencji.

Zamawiający wymaga uruchomienia z dniem 1 kwietnia 2017 r. usługi transmisji danych przenoszącej ruch Ethernet, łączącej obiekt K-P OW NFZ w Bydgoszczy przy ul.

Słowackiego 3 z zapasowym ośrodkiem przetwarzania danych w Toruniu przy ul.

Włocławskiej 167 w technologii światłowodowej o przepustowości co najmniej 900 Mbit/s.

Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia łączy do testowania do dania 20 marca 2017 r., a testy te mają potrwać do 31 marca 2017 r. (pkt 2 OPZ). Termin 1 kwietnia 2017 r. został wyznaczony dla usług dzierżawy kabla (światłowodu), szczegółowo opisanych w pkt 6 i 7 OPZ. Przy tym zakresie prac i terminie tylko wykonawca obecnie świadczący usługę transmisji danych dla Zamawiającego może złożyć ofertę zgodną z siwz, zapewniającą realizację zamówienia w wymaganej technologii. Dysponuje on bowiem na moment wszczęcia postępowania niezbędną infrastrukturą w postaci łączy w technologii światłowodowej doprowadzonych do lokalizacji Zamawiającego. Zatem, chociaż każdy zainteresowany podmiot może być potencjalnie wykonać inwestycję polegającą na doprowadzeniu łączy światłowodowych do wskazanych lokalizacji, to jednak wymagać to będzie czasu związanego nie tylko z koniecznością wykonania niezbędnych prac, ale także wynikającego z warunków formalnych związanych z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych.

Możliwe jest podjęcie próby wydzierżawienia istniejących łączy bezpośrednio od spółki GTS Poland Sp. z o.o., jednakże podmiot ten nie jest zobowiązany do udostępnienia swojej infrastruktury, niezależnie od faktu, iż nie jest zainteresowany w aspekcie możliwości zapewnienia sobie faktycznego braku konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.

Wykonawcom tego rodzaju usług, należy zapewnić niezbędny czas na pozyskanie lub wybudowanie niezbędnej infrastruktury z uwzględnieniem wymagań ustawowych związanych ze zgłoszeniem zamiaru budowy i uzyskaniem zezwoleń zarządcy dróg na zajęcie pasa drogowego. Racjonalnym terminem na uruchomienie łączy światłowodowych jest okres 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy.

Także uruchomienie usługi w technologii radiowej (zestawienie łączy) wymaga znacznie dłuższego czasu niż przewidziany termin do 20 marca 2017 r., co podyktowane jest

4 koniecznością spełnienia wymagań formalnych związanych z koniecznością uzyskania pozwolenia Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, co trwa co najmniej 4 tygodnie.

Uwzględniając zakres koniecznych prac, minimalny termin uruchomienia łączy (rozpoczęcia świadczenia usługi na zadanie nr 2) winien wynieść, co najmniej 12 tygodni licząc od momentu zawarcia umowy.

Również ustalone kryteria oceny ofert preferują obecnego wykonawcę, który może uzyskać dodatkowe punkty za zapasowe łącza (drugie, niezależne przyłącze) w lokalizacji Toruń, doprowadzone w technologii światłowodowej.

W świetle obecnych wymagań nie ma możliwości złożenia oferty wyłącznie na pozostałą część przedmiotu zamówienia, tj. usług, dla których Zamawiający przewidział termin uruchomienia usługi na dzień 1 września 2017 r., albo, jak w przypadku usług: Internet oraz VPN MPLS, gdzie dopuszcza realizację w innych technologiach niż światłowodowej. W tej sytuacji, jedynie podział przedmiotu zamówienia na części zgodnie z żądaniem Odwołującego z jednoczesnym przesunięciem terminu na uruchomienie usługi przywróci konkurencyjność temu postępowaniu i nie przyniosłoby uszczerbku Zamawiającemu.

Zdaniem Odwołującego, zaniechanie w przedmiotowym postępowaniu skorzystania z art.

36aa Ustawy stanowi de facto nadużycie w świetle art. 5 KC.

Odwołujący wskazał również na nieprawidłowy sposób wyznaczenia terminu w konkretnej dacie, do której należy uruchomić usługę, co powoduje, że żaden wykonawca nie ma pewności jakim okresem czasu będzie mógł dysponować w celu zestawienia łączy od momentu zawarcia umowy, który faktycznie nie jest w tej chwili znany.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Netia S.A.

Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.

Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów, które w związku z art. 180 ust. 2 Ustawy dotyczyły czynności polegającej na opisie przedmiotu zamówienia. Tym samym Izba pominęła okoliczności dotyczące zasad przyznawania punktów, tj. ustalenia kryteriów oceny ofert. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, iż podział zamówienia na części nie stanowi opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby określenie, czy ofertę można składać

5 jedynie na całość prac, czy też dopuszczalne jest złożenie oferty na część, w istocie odnosi się do zakresu świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia. Oczywiście art. 29 ust. 1 Ustawy zawiera wytyczną co do precyzyjnego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, co może skłaniać do stawiania tezy, iż tylko opis niejasny, tj. uniemożliwiający ustalenie co jest przedmiotem zamówienia, może stanowić podstawę zarzutów w postępowaniu poniżej wartości, od której zamówienie publikowane musi być w TED. Nie można jednak pomijać art. 29 ust. 2 Ustawy, z którego wynika konieczność, aby opis przedmiotu zamówienia nie naruszał/utrudniał uczciwej konkurencji w postępowaniu.

Niniejsze odwołanie zmierza właśnie do wykazania, iż poprzez brak podziału zamówienia na części, przy ustalonym terminie na uruchomienie łącza światłowodowego, dojść miało do uprzywilejowania podmiotu, który nadal świadczy usługę dla Zamawiającego i uniemożliwienia złożenia oferty przez innych operatorów. W ocenie Izby, nie zachodziła podstawa do odrzucenia odwołania, które zmierza do modyfikacji wymagań związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym do wydłużenia terminów zakończenia poszczególnych elementów umowy o świadczenie usług transmisji danych, a także podziału zamówienia na części.

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Odnosząc się do oceny istnienia interesu po stronie Odwołującego, Izba miała na uwadze znaczenie, jakie dla losów tego postępowania ma prawidłowe jego przygotowanie i ogłoszenie. Ponieważ odwołaniem objęto czynność braku podziału zamówienia na części, w tym także ustalenie zbyt krótkiego terminu na wykonanie części prac, decydujące o zakresie składanej oferty, a także warunkach na jakich świadczenie ma być wykonane, niewątpliwie naruszenia w tym obszarze, mogą godzić w interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Jako Wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, Odwołujący posiadał w momencie wnoszenia odwołania interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które mogły uniemożliwiać złożenie prawidłowej

oferty w tym postępowaniu z uwagi na możliwości danego wykonawcy. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym ogłoszenia i treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i złożonych dowodów Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

6 Rozstrzygając o zarzutach Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony na podstawie ogłoszenia i siwz, a także wyjaśnień samego Odwołującego dotyczących istniejącej infrastruktury technicznej (kanalizacji). Zamawiający przedstawił dowody dotyczące łączy już istniejących w lokalizacjach, w których ma być świadczona usługa, które Izba oceniła jako wiarygodne. Odwołujący nie zaprzeczał okoliczności, iż jako następca prawny TP S.A. posiada infrastrukturę, z której korzysta obecny operator. Z informacji przekazanych przez Zamawiającego do budynku Exea zlokalizowanego w Toruniu przy ul. Włocławskiej 167 operatorzy, którzy mają doprowadzoną infrastrukturę to obecnie: Netia, TK-Telekom, Exatel, Orange oraz T-Mobile. KPSI dzierżawi nitkę światłowodową od Netii. W 2013 r. w kanalizacji technicznej TP S.A (obecny Orange Polska S.A.) i obiekcie NFZ w Bydgoszczy (ul.

Warszawska 10, ul. Mickiewicza 15 i ul. Słowackiego 3) budowany był kabel światłowodowy (kabel optotelekomunikacyjny) dla potrzeb GTS Poland Sp. z o.o., który obecnie świadczy nim usługę transmisji danych dla Zamawiającego. Potwierdza to przedłożone przez Zamawiającego kopie projektów wykonawczych z 2013 r. Odwołujący na rozprawie przyznał, że dysponuje elementami infrastruktury kanalizacyjnej, tj. studzienkami w lokalizacjach, których dotyczyć ma usługa, jednak nie są one wystarczające do tego, aby wykonać zamówienie zgodnie z tym, czego wymaga Zamawiający, nie można bowiem założyć, że będzie wystarczająca ilość miejsc w studzienkach na położenie kabla, jak również nie można wykluczyć konieczności wykonania dodatkowych prac. Ponadto, potwierdził, że posiada dokumentację techniczną kanalizacji, a także świadczy usługi telekomunikacyjne na rzecz Zamawiającego, jednocześnie zaznaczył, iż nie ma pewności, czy istniejący kabel będzie mógł być wykorzystany z uwagi na stan.

Izba rozpoznając odwołanie oceniała, czy na skutek braku podziału zamówienia na części mogło dojść do zachwiania uczciwej konkurencji w postępowaniu poprzez uprzywilejowanie podmiotu świadczącego obecnie usługi transmisji danych dla Zamawiającego w trzech lokalizacjach: w Toruniu przy ul. Włocławskiej 167 (pkt 2 OPZ), w Bydgoszczy przy Al.

Mickiewicza 15 (pkt 6 OPZ) oraz przy ul. Słowackiego 3 (pkt 7 OPZ).

Przechodząc do stanu sprawy ustalonego w oparciu o dokumentację postępowania Izba ustaliła, iż Zamawiający zamierza udzielić zamówienia na całość jednemu wykonawcy (wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie), który złoży ofertę obejmującą wszystkie elementy usługi obejmującej dostawę i uruchomienie łączy i zapewnienie komunikacji pomiędzy wszystkimi lokalizacjami Zamawiającego, tj. 3 lokalizacjami w Bydgoszczy, łączem zapasowym w Toruniu, a także delegaturami we Włocławku i w Toruniu od 1 kwietnia 2017 r. Zamawiający dla części łączy wymaga, aby były one wykonane w technologii światłowodowej (opisane w pkt 2, 6 i OPZ), a dla części dopuszcza możliwość ich wykonania również w technologii radiowej (pkt 3, 4 5 OPZ).

7 Odwołujący żąda aby do odrębnego zadania wydzielić tą cześć usługi, która wymaga łączy światłowodowych z uwagi na rzekome przeszkody techniczne, uniemożliwiające dochowanie terminu przewidzianego na uruchomienie łączy, tj. do 1 kwietnia 2017 r. Odwołujący poza podziałem zakresu prac na dwa zadania wnosi o zmianę terminu rozpoczęcia świadczenia usługi transmisji danych dla łącza światłowodowego na 6 miesięcy od daty podpisania umowy, a dla łączy wykonanych w technologii radiowej na co najmniej 12 tygodni od momentu zawarcia umowy.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła.

Odwołanie podlega oddaleniu w całości z tej przyczyny, że wskazane w podstawie zarzutu okoliczności faktyczne nie prowadziły do stwierdzenia naruszenia przepisów Ustawy, w tym

art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 36aa ust. 1 Ustawy. Zasadniczo, kwestia sporna związana z brakiem podziału zamówienia na części była podnoszona w kontekście zakresu świadczenia, tj. konieczności uruchomienia łączy światłowodowych dla trzech lokalizacji w terminie do 1 kwietnia 2017 r.

Izba przyjęła za udowodnioną okoliczność, iż Odwołujący jako następca prawny TP S.A posiada infrastrukturę techniczną w miejscach, w których wymaga się uruchomienia łącza światłowodowego w terminie do 1 kwietnia 2017 r. Zarówno dokumentacja projektowa budowy światłowodu w 2013 r., jak i ustne wyjaśnienia stron wskazują, że obecny operator (GTS Poland Sp. z o.o.) dzierżawi infrastrukturę techniczną od Odwołującego. Okoliczność ta, w ocenie Izby, czyniła argumentację o braku możliwości technicznych uruchomienia łącza z uwagi na potrzebę jego budowy, niewiarygodną. Odwołujący zasadniczo na tej tezie opierał zarzut zakłócenia konkurencji w postępowaniu wskazując, iż jedynie obecny operator będzie mógł złożyć ofertę w tym postępowaniu.

W ocenie Izby, to nie kwestia podziału zamówienia na części, ale konieczność poniesienia większych kosztów przy uruchomieniu łącza światłowodowego, niż radiowego ma istotne znaczenie dla podjęcia decyzji o złożeniu oferty przez wykonawcę lub wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Zakres rzeczowy usługi obejmuje dostępną i świadczoną coraz częściej na rzecz już klientów indywidualnych usługę transmisji danych za pomocą kabla światłowodowego, a zatem nie powinno być kłopotów ze złożeniem oferty na całość przedmiotu zamówienia przez operatorów, w tym Orange S.A. Natomiast konieczność poniesienia przez wykonawcę kosztów związanych z rozbudową istniejącej infrastruktury jest okolicznością, która może dotyczyć w równym stopniu, każdego operatora, nawet dzierżawiącego kanalizację teletechniczną. Fakt, że właścicielem tej infrastruktury jest obecnie Orange Polska S.A. w zasadzie skłania do postawienia tezy, że to ten podmiot jest w uprzywilejowanej pozycji, chociażby z tego powodu, że nie musi ponosić kosztów dzierżawy

8 infrastruktury od innego operatora. Jest to jednak kwestia wtórna wobec zasadniczej okoliczności istnienia uzasadnionej potrzeby udzielenia zamówienia na całość dostaw. Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał, aby zakres usługi objętej zamówieniem obejmował prace, które nie byłyby możliwe do wykonania dla operatora świadczącego tego typu usługi.

Jednocześnie sam Odwołujący przyznał na rozprawie, iż zmiana terminu na uruchomienie łączy światłowodowych czyniłaby bezprzedmiotowym dla Zamawiającego udzielenie zamówienia. Jednocześnie brak możliwości dochowania terminu na uruchomienie łączy przez Orange Polska S.A nie został w żaden sposób wykazany z tej przyczyny, iż wyjaśnienia jakie składały strony dawały jednoznaczny obraz sytuacji tego wykonawcy, który posiada infrastrukturę możliwą do wykorzystania (instalacja kanalizacyjna oraz znajdujący się w niej światłowód). Skoro, zdaniem Odwołującego, obecnie świadczący usługi pozostawać ma w pozycji uprzywilejowanej, a jak wskazują wyjaśnienia obu stron, dzierżawi on od Orange Polska S.A jej infrastrukturę., to wydaje się logicznym, iż również Odwołujący ma możliwość skorzystania własnej infrastruktury. Izba przychyla się do stanowiska Zamawiającego, iż Ustawa nie nakłada obowiązku podziału zamówienia na części, pozostawiając decyzji zamawiającego to, czy zamówienie podzielić na części, a także w jaki sposobu tego podziału ewentualnie dokona. Wskazuje na to brzmienie art. 36aa ust. 1 Ustawy Zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części. Powyższe skłania zatem do wniosku, że kwestia podziału zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. Mając na uwadze możliwe konsekwencje w dostępie do zamówienia, decyzja o tym, że zamówienie nie będzie dzielone, przy postawionym zarzucie naruszenia art. 7 ust. 1 Ustawy, podlegać powinna ocenie w kontekście uzasadnionych potrzeb i korzyści, jakie może nieść taka formuła zamówienia dla zamawiającego. W niniejszej sprawie cel zamówienia, jakim jest zapewnienie bezpiecznej i sprawnej komunikacji pomiędzy wszystkimi lokalizacjami, tj. 3 lokalizacjami w Bydgoszczy, łączem zapasowym w Toruniu, a także delegaturami we Włocławku i w Toruniu, uprawdopodabnia potrzebę udzielenia zamówienia jednemu wykonawcy, który będzie odpowiadał za prawidłowy przesył informacji.

Żądania natomiast, jakie formułuje Odwołujący, w ocenie Izby mają zabezpieczyć jego interesy, jako podmiotu, który nie jest zainteresowany świadczeniem pełnej usługi, co sam przyznał na rozprawie mówiąc, iż przy podziale zamówienia na 2 zadania, złożyłby ofertę na jedno, chociaż posiada infrastrukturę pozwalającą świadczyć usługę (przy dodatkowych nakładach) we wszystkich trzech lokalizacjach. Powyższe dodatkowo uprawdopodabnia

obawy Zamawiającego, że dzieląc zamówienie na części nie może mieć pewności, iż złożone zostaną oferty na oba zadania.

W świetle tych okoliczności Izba uznała, iż brak podziału zamówienia na części nie narusza zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, mający przejawiać się w

9 opisie przedmiotu zamówienia oraz ograniczeniu dostępu do zamówienia małym i średnim przedsiębiorstwom, do których nie należy z całą pewnością operator sieci komórkowej Orange Polska S.A.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika z uwagi na brak rachunku, który może stanowić podstawę do uwzględnienia takiego rodzaju wniosku, zgodnie z przepisami rozporządzenia.

Przewodniczący

……………………….

10