Wyrok KIO 1582/22 z 7 lipca 2022

Zamawiający - LOTOS Petrobaltic S.A. z siedzibą w Gdańsku - prowadzi postępowanie mające na celu zawarcie umowy ramowej/umów ramowych na prace projektowe w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), nr postępowania: LPB/ZP-10/2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 lutego 2022 r., za numerem 2022/S 030-077934.

W dniu 13 czerwca 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca SHIPCON LTD sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniach 1, 2 i 4 z pominięciem oferty Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. art. 125 ust. 1 ustawy pzp, poprzez niezasadne ich zastosowanie i uznanie, że ziściły się ustawowe przesłanki do odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na niezłożenie przez Wykonawcę w zakreślonym przez Zamawiającego terminie, który okazał się być niewystarczającym, zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta Pana M.K. oraz Informacji z Urzędu Skarbowego co w błędnej ocenie Zamawiającego stanowiło uzasadniony powód do odrzucenia oferty Wykonawcy, w sytuacji, gdy Zamawiający w okolicznościach przedmiotowej sprawy i w następstwie złożonych przez Wykonawcę w piśmie z dnia 16 maja 2022 r. oświadczeń, winien był przedłużyć Wykonawcy termin na uzupełnienie wskazanych podmiotowych środków dowodowych
2. art. 65 par. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.- Kodeks Cywilny zwanej dalej „k.c.” w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy pzp, poprzez nienadanie odpowiedniego znaczenia złożonym przez Wykonawcę oświadczeniom zawartych w piśmie Wykonawcy z dnia 16 maja 2022 r. i w konsekwencji bezzasadne nie ustalenie, że intencją i celem Wykonawcy przy składaniu oświadczeń dotyczących zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego i Informacji z Urzędu Skarbowego było przekonanie Zamawiającego o zasadności wyznaczenia dla Wykonawcy dodatkowego terminu na przedłożenie w/w dokumentów.
3. art. 16 ust. 1 ustawy pzp, poprzez przeprowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Zadań o numerach 1, 2, 4;
2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty wykonawcy SHIPCON LTD sp. z o.o., 3) powtórzenie czynności badania i oceny oferty z uwzględnieniem oferty Wykonawcy SHIPCON LTD sp. z o.o. i nakazanie powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z udziałem Wykonawcy SHIPCON LTD sp. z o.o.

Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 13 kwietnia 2022 r. wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 8.5 Specyfikacji Warunków Zamówienia w terminie do 26 kwietnia 2022 r. do godz. 10:00. Wykonawca pomimo podjętych działań i zachowania należytej staranności nie zdołał przedstawić Zamawiającemu wszystkich podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający w oparciu o art. 128 ust. 1 ustawy pzp pismem z dnia 10 maja 2022 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia brakujących podmiotowych środków dowodowych, w terminie do 16 maja 2022 do godz. 12:00 wskazując, że gdyby wyznaczony termin był niewystarczający, to Wykonawca przed upływem tego terminu powinien zawnioskować do Zamawiającego o jego wydłużenie określając nowy termin. Wykonawca przed upływem wyznaczonego terminu na przedstawienie dokumentów pismem z dnia 16 maja 2022 r. dokonał uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, z wyjątkiem dwóch dokumentów w postaci zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta Pana M.K oraz Informacji z Urzędu Skarbowego. Odwołujący podkreślił, czego bezzasadnie nie uwzględnił Zamawiający, że Wykonawca w piśmie z dnia 16 maja 2022 r. wskazał w odniesieniu do zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta Pana M.K. , że wniosek o wydanie zaświadczenia do Krajowego Rejestru Karnego został złożony 11 maja

2022 r. na dowód czego Wykonawca przedłożył do pisma z dnia 16 maja 2022r. dowód w postaci wniosku do Krajowego Rejestru Karnego a zatem, fakt podjęcia działań celem pozyskania dokumentu należycie udokumentował, a co więcej Wykonawca złożył oświadczenie, że na dzień wykonania zobowiązania tj. 16 maja 2022 r. dokumentu z KRK jeszcze nie otrzymał i oświadczył, że ten dokument przedłoży Zamawiającemu niezwłocznie po jego otrzymaniu. Natomiast w odniesieniu do Informacji z Urzędu Skarbowego, Wykonawca również wskazał, iż złożył wniosek w dniu 11 maja 2022 r. o wydanie odpowiedniego zaświadczenia, przedstawił dowód na złożenie wniosku, oraz oświadczył, że na dzień wykonania zobowiązania dokumentu z Urzędu Skarbowego jeszcze nie otrzymał i również oświadczył, że ten dokument przedłoży Zamawiającemu niezwłocznie po jego uzyskaniu. Zamawiający, nie dokonał oceny i nie uwzględnił złożonych przez Wykonawcę oświadczeń odnoszących się do Zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego i Informacji z Urzędu Skarbowego, które winny zostać przez Zamawiającego potraktowane jako wystarczająca i uzasadniona podstawa do przedłużenia Wykonawcy terminu na przedstawienie dwóch brakujących dokumentów w postaci Zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego oraz Informacji z Urzędu Skarbowego. Intencją i celem Wykonawcy przy redagowaniu pisma z dnia 16 maja 2022 r. było bowiem poinformowanie Zamawiającego po pierwsze o podjęciu niezbędnych działań celem uzyskania brakujących zaświadczeń i informacji, po drugie poinformowanie Zamawiającego, że wyznaczony przez niego termin do dnia 16 maja 2022 r. na przedłożenie podmiotowych środków dowodowych jest niewystarczający co równocześnie stanowiło podstawę do potraktowania oświadczeń Wykonawcy z pisma z dnia 16 maja 2022 r. jako wniosku o wydłużenie terminu na ich przedłożenie. Zgodnie z art. 65 par. 1 k.c. Oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Zgodnie z art. 65 par 2 k.c. w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Zamawiający w niniejszej sprawie bezzasadnie nie uwzględnił, że podejmowane przez Wykonawcę działania i składane oświadczenia jednoznacznie wskazywały na to, iż wyznaczony przez Wykonawcę termin na przełożenie podmiotowych środków dowodowych był niewystarczający i intencją Wykonawcy, który złożył pismo z dnia 16 maja 2022 r. było wydłużenie tego terminu przez Zamawiającego. Jak zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie „Wykładnia oświadczeń woli w świetle art. 65 1 i 2 k.c. oparta jest na tzw. metodzie kombinowanej. W pierwszej fazie procesu wykładni ustala się sens oświadczenia woli na podstawie rzeczywistego znaczenia nadawanego oświadczeniu przez obie strony (sens oświadczenia zgodny z rzeczywistą wolą stron). Jeżeli brak jest w tym zakresie zgodnego rozumienia stron, należy odwołać się do metody obiektywnej, wedle której właściwy sens oświadczenia woli ustala się na podstawie przypisania normatywnego, czyli zgodnie z tym, jak adresat oświadczenia sens ten rozumiał i rozumieć powinien” [wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca 2021 r. KIO 1335/21]. W niniejszej sprawie nie powinny budzić jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego złożone przez Wykonawcę oświadczenia w piśmie z dnia 16 maja 2022 r. Również oceniając złożone oświadczenia przez pryzmat zasad współżycia społecznego uznać należało je za wniosek o wydłużenie terminu na przedłożenie dwóch wymaganych dokumentów. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że żaden przepis ustawy nie wymaga, aby termin do przedłożenia dokumentów na podstawie art. 128 par. 1 ustawy pzp mógłby być przez Zamawiającego wydłużony jedynie na pisemny wniosek Wykonawcy, złożony przed upływem wyznaczonego terminu uzupełnienia braków.

W ocenie Wykonawcy, w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający był zobowiązany z urzędu przedłużyć Wykonawcy termin na uzupełnienie brakujących dokumentów w sytuacji, gdy powziął informację, iż dotychczas wyznaczony termin, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy okazał się być niewystarczającym. Zamawiający w niniejszej sprawie bezzasadnie nie uwzględnił, że termin na uzupełnianie dokumentów lub oświadczeń może być samodzielnie przedłużany przez Zamawiającego, a decyzja o przedłużeniu terminu również stanowi swobodną decyzją Zamawiającego. Brak zatem wyraźnego wniosku Wykonawcy o przedłużenie terminu na przedstawienie zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego oraz Informacji z Urzędu Skarbowego nie stanowił przeszkody dla przedłużenia tego terminu samodzielnie przez Zamawiającego, a tym bardziej w konsekwencji nie złożenia wniosku nie powinno dojść do odrzucenia oferty Wykonawcy. Na skutek powyższych uchybień, Zamawiający dopuścił się również istotnego naruszenia art. 16 ust. 1 ustawy pzp. przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.

Nierówne traktowanie wykonawców w niniejszej sprawie sprowadza się do tego, iż Zamawiający, niektórym z Wykonawców przedłużył termin do przedłożenia brakujących dokumentów. I tak np. dla wykonawcy Techcraft sp. z o. o., Zamawiający wydłużył termin na przedłożenie dokumentów w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego do 26 maja 2022 r. do godz. 12:00. Istotne jest, że gdyby Zamawiający wydłużył Wykonawcy SHIPCON LTD sp. z o.o. termin o tożsamy okres to SHIPCON LTD sp. z o.o. uzupełniłby brakujące dokumenty w tym zakreślonym przedłużonym terminie, albowiem Informacja z Urzędu Skarbowego została złożona przez Wykonawcę w dniu 18 maja 2022 o godz. 15:55:53 natomiast Zaświadczenia z KRK dla Pana M.K. 24 maja 2022 o godz. 10:41:32. Gdyby Zamawiający potraktował wszystkich wykonawców w sposób równy, przedłużając im jednakowo termin na uzupełnienie braków, to oferta SHIPCON LTD sp. z o. o. nie zostałaby

odrzucona. Zamawiający w niniejszym postępowaniu winien kierować się zasadą równego traktowania wykonawców i przedłużyć termin wykonawcom biorącym udział w postępowaniu o ten sam czas, jeżeli zachodziła taka uzasadniona potrzeba. Równe traktowanie wykonawców wyraża się w daniu wykonawcom realnej możliwości dokonania uzupełnienia.

W niniejszej sprawie Wykonawca SHIPCON LTD sp. z o. o. nie miał realnej możliwości przedstawienia Zamawiającemu dokumentów w terminie do 16 maja 2022 do godz. 12:00, gdyż ten termin był niewystarczający. Instytucje do których zwrócił się Wykonawca tj.

Krajowy Rejestr Karny oraz Urząd Skarbowy nie są związane terminami na rozpatrzenie wniosków i nie mają ściśle określonego terminu na wydanie zaświadczeń i informacji.

Zgodnie z doświadczeniem życiowym termin wydania takich dokumentów często zależy od nakładu pracy w danej instytucji. Wykonawca w Urzędzie Skarbowym uzyskał informację, że wniosek o wydanie informacji zostanie rozpatrzony a pisemna informacja wydana, gdy pracownik, który zajmuje się tego typu wnioskami wróci z urlopu, przy czym nie poinformowano Wykonawcy jaki to może być szacunkowy czas. Wobec powyższego również z tego powodu Wykonawca nie miał realnej możliwości we wniosku o wskazanie terminu do przedłożenia dokumentów, wskazać konkretnego terminu do którego byłby w stanie uzupełnić brakujące podmiotowe środki dowodowe. Wobec tego Zamawiający winien sam przedłużyć ten termin o czas, który w jego ocenie byłby odpowiedni na uzupełnienie braków.

Odrzucenie oferty Wykonawcy w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowi również naruszenie zasady proporcjonalności. Brak wyraźnego wniosku o przedłużenie terminu do uzupełnienia braków (kiedy z okoliczności sprawy i z treści pisma Wykonawcy jasno wynikało, iż wyznaczony do dnia 16 maja 2022 r. termin na przedłożenie wszystkich dokumentów był niewystarczający i wnioskodawca zobowiązał się niezwłocznie przedłożyć brakujące dwa dokumenty po ich uzyskaniu) stanowi zbyt surową i dolegliwą dla Wykonawcy sankcję, nieproporcjonalną do wagi i znaczenia ewentualnego uchybienia którego w ocenie Zamawiającego dopuścił się Wykonawca. W następstwie bezzasadnego odrzucenia oferty Wykonawcy SHIPCON LTD sp. z o.o., wybór przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty dla Zadań o nr 1, 2, 4 nie może się w ocenie Odwołującego ostać. Zamawiający bowiem dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty z pominięciem oferty Wykonawcy SHIPCON LTD sp. z o.o. Po dokonaniu analizy i oceny ofert dla Zadań o nr l , 2, 4 z uwzględnieniem oferty Wykonawcy SHIPCON LTD sp. z o.o. uznać należało, iż to właśnie oferta Wykonawcy SHIPCON LTD sp. z o.o. była ofertą najkorzystniejszą finansowo, a zatem Wykonawca posiadał realne szanse na uzyskanie zamówienia dla Zadań o numerach 1, 2, 4.

W dniu 28 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.

505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp.

Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami.

Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:

Pismem z dnia 13 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 8.5 Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazując termin na złożenie dokumentów do dnia 26 kwietnia 2022 r. do godz.

1. 00.

W dniu 26 kwietnia 2022 r. Odwołujący uzupełnił część podmiotowych środków dowodowych. Odnośnie pkt 8.5.1.1. SWZ wskazał: „w dniu 15 kwietnia 2022 został złożony wniosek o wydanie zaświadczenia o niekaralności - do dnia dzisiejszego nie otrzymaliśmy.

Po otrzymaniu bezzwłocznie przekażemy.”

Pismem z dnia 10 maja 2022 r. Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia brakujących podmiotowych środków dowodowych wyznaczając termin na uzupełnienie do dnia 16 maja 2022 r. do godz. 12.00. Zamawiający wskazał w wezwaniu: „Zamawiający nadmienia, iż w sytuacji, kiedy powyższy termin zdaniem Wykonawcy jest niewystarczający, to powinien przed upływem tego terminu zawnioskować do Zamawiającego o jego wydłużenie określając nowy termin. (...)

Pouczenie: Zamawiający informuje, iż niedopuszczalne jest uzupełnianie dokumentów po wyznaczonym terminie. Złożenie dokumentu po terminie jest równoznaczne z nieuzupełnieniem dokumentu. Jeżeli Wykonawca nie jest w stanie przedłożyć w/w dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego datą i godziną, powinien przed upływem tego terminu zawnioskować do Zamawiającego o wydłużenie tego terminu.”

Pismem z dnia 16 maja 2022 r. Odwołujący uzupełnił część brakujących podmiotowych środków dowodowych. W odniesieniu do dwóch wskazał: „- add. 4. Przesyłam dokumenty złożone 11.05.2022 - do chwili obecnej zaświadczenie nie zostało wystawione. Po otrzymaniu bezzwłocznie prześlemy. (...) - dokumenty zgłoszeniowe M. K. z 11.05.2022 - do chwili obecnej zaświadczenie nie zostało wystawione. Po otrzymaniu bezzwłocznie prześlemy.” Do pisma dołączono wniosek złożony do Urzędu Skarbowego oraz wniosek o wydanie zaświadczenia do Krajowego Rejestru Karnego.

Odwołujący uzupełnił brakujące ww. dokumenty: zaświadczenie z Urzędu Skarbowego w dniu 18 maja 2022 r. natomiast informację z KRK dla Pana M. K. w dniu 24 maja 2022 r.

Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał także w dniu 10 maja 2022 r. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp wykonawcę A&O EXPERT A.O. wyznaczając termin na uzupełnienie do dnia 16 maja 2022 r. do godz. 12.00.

Pismem z dnia 13 maja 2022 r. ww. Wykonawca wniósł o przedłużenie terminu na uzupełnienie dokumentów do dnia 29 maja 2022 r. Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2022 r. przedłużył termin na uzupełnienie do dnia 26 maja 2022 r. do godz. 12.00.

Izba ustaliła również, że wykonawca ELECOM sp. z o.o. zwrócił się o przedłużenie terminu na uzupełnienie informacji z KRK do dnia 25 maja 2022 r. wskazując, że czas oczekiwania ze strony internetowej to 10 dni. Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2022 r. przedłużył ww.

Wykonawcy termin do dnia 25 maja 2022 r. do godz. 12.00.

Ponadto Izba ustaliła, że wykonawca Techcraft sp. z o. o. w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych pismem z dnia 13 maja 2022 r. uzupełnił część dokumentów oraz wskazał: „Według przedmiotowego wezwania, określiliście Państwo, że należy również dostarczyć zaświadczenie o niekaralności dla podmiotu i prokurenta. Jesteśmy w trakcie uzyskiwania wymaganych dokumentów. Zostaną one dostarczone bezzwłocznie jak dane dokumenty zostaną wystawione. Najprawdopodobniej powinno to nastąpić w terminie do 2-3 tygodni.”

Zamawiający pismem z dnia 16 maja 2022 r. przedłużył ww. Wykonawcy termin na uzupełnienie brakujących dokumentów do dnia 26 maja 2022 r. do godz. 12.00.

Pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że: „odrzuca (...) ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. c) Ustawy jako ofertę złożoną przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art.

125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Uzasadnienie faktyczne:

Zamawiający pismem z dnia 13.04.2022 r. o nr PZP/W/55/2022 wezwał Państwa do złożenia

podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 8.5 Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej zwanej „SWZ” odpowiednio dla Zadań, na które składali Państwo oferty.

Zamawiający wyznaczył Państwu termin określając datę i godzinę, do której należało złożyć przedmiotowe dokumenty, tj. w terminie do 26.04.2022 r. do godz. 10:00. Zamawiający do momentu upłynięcia w/w terminu, nie otrzymał od Państwa wszystkich podmiotowych środków dowodowych, dlatego działając w oparciu o art. 128 ust. 1 Ustawy pismem z dnia 10.05.2022 r. o nr PZP/W/74/2022 wezwał Państwa do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, których nie otrzymał w ogóle, albo zostały złożone przez Państwa po wyznaczonym przez Zamawiającego terminie wyznaczając termin na ich złożenie do 16.05.2022 do godz. 12:00. Do w/w terminu nie przedłożyli Państwo: • zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta Pana M. K. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 13.04.2022 o nr PZP/W/55/2022m w którym zobowiązani byli Państwo dostarczyć podmiotowe środki dowodowe do 26.04.2022 r. do godz. 10:00 nie złożyli Państwo zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego (dalej „KRK”) dla Pana M. K.. Wobec niezłożenia w w/w terminie wszystkich podmiotowych środków dowodowych oraz z uwagi na fakt, iż część z podmiotowych środków dowodowych nie była kompletna bądź została złożona w nieodpowiedniej formie, Zamawiający działając w oparciu o art. 128 ust. 1 Ustawy wezwał Państwa do uzupełnienia brakujących, niekompletnych bądź złożonych w złej formie podmiotowych środków dowodowych w terminie do 16.05.2022 do godz. 12:00. W odpowiedzi na w/w wezwanie nie przedłożyli Państwo zaświadczenia z KRK dla Pana M. K..

Przedmiotowe zaświadczenie wpłynęło do Zamawiającego dopiero 24.05.2022 o godz.

10:41:32. Zamawiający nie otrzymał także przed upływem wyżej wyznaczonego terminu uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wniosku o wydłużenie tego terminu.

Wykonawca jedynie w dniu 16.05.2022 w piśmie przewodnim do złożonych dokumentów wskazał, iż „Po otrzymaniu bezzwłocznie prześlemy”. Zamawiający zatem nie otrzymał wniosku o wydłużenie terminu uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych nową datę, do której Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć brakujące dokumenty. Zamawiający nie może uznać dokumentów złożonych po terminie, ponieważ naruszałoby to zasadę równego traktowania Wykonawców. • Informacji z Urzędu Skarbowego. Informacja z Urzędu Skarbowego została złożona po terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, który Zamawiający wyznaczył na 16.05.2022 do godz. 12:00. Przedmiotowe zaświadczenie zostało złożone 18.05.2022 o godz. 15:55:53. Zamawiający wskazał w wezwaniu z dnia 10.05.2022 r. o nr PZP/W/74/2022, iż w przypadku, kiedy nowy termin uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zdaniem Wykonawcy jest niewystarczający, to powinien przed upływem tego terminu zawnioskować do Zamawiającego o jego wydłużenie określając nowy termin. Zamawiający nie otrzymał takiego wniosku. Wezwanie do złożenia/uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych odpowiednio na podstawie art.

126 ust. 1 Ustawy oraz art. 128 ust. 1 Ustawy można wystosować tylko raz. Wobec powyższego Państwa oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit. c) Ustawy. Uzasadnienie prawne: W związku z nieuzupełnieniem przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych Oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 233 ust. 1 pkt. 2) lit. c) jako oferta złożona przez Wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.”

Pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniach 1, 2, 3 i 4 i wskazał m.in. iż odrzucił ofertę Odwołującego w zadaniach 1, 2 i 4.

W myśl art. 8 ustawy pzp: „1. Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. (.) 3. Jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. 4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze.”

Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”

Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy pzp: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub

oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (...)”.

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.”

Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2022 r., a mianowicie z uwagi na nie złożenie w wyznaczonym terminie wszystkich wymaganych SWZ podmiotowych środków dowodowych.

Rozstrzygnięcie sporu wymagało więc odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający był zobowiązany przedłużyć Odwołującemu termin na złożenie brakujących podmiotowych środków dowodowych. Analiza dokumentacji postępowania i okoliczności niniejszej sprawy doprowadziły Izbę do przekonania, że powyższy termin powinien zostać przedłużony z kilku powodów, a w konsekwencji czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była nieprawidłowa.

W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że dyspozycja art. 128 ust. 1 ustawy pzp stanowiąca o uzupełnianiu m.in. podmiotowych środków dowodowych nie precyzuje terminu, w jakim powyższe dokumenty powinny zostać złożone. Zamawiający posiada zatem swobodę w określeniu tego terminu, mając na względzie sprawność prowadzonego postępowania. Swoboda ta nie jest jednak nieograniczona i zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, termin na uzupełnienie dokumentów powinien być terminem realnym, aby wykonawca działający z należytą starannością mógł zadośćuczynić wezwaniu.

Zamawiający zobowiązany jest również uwzględnić rodzaj dokumentu lub oświadczenia podlegającego konwalidacji i niezbędny czas na dokonanie czynności (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt: KIO 2766/12). Co więcej, jeśli termin obejmuje dwa lub więcej dni to powinien zawierać co najmniej dwa dni robocze (art. 8 ust. 4 ustawy pzp).

Dalej zauważyć należy, że termin na uzupełnienie dokumentów może zostać zróżnicowany względem poszczególnych wykonawców, chyba że znajdują się oni w podobnej sytuacji co do zakresu niezbędnych do wykonania czynności objętych wezwaniem.

Nie ulega wątpliwości, że czynność przedłużenia terminu na uzupełnienie dokumentów również leży w sferze uprawnień zamawiającego. Niemniej jednak podejmując decyzje w tym zakresie zamawiający powinien mieć na względzie wszystkie wymieniony powyżej okoliczności: realność terminu dla określonego rodzaju dokumentu, jak również zrównanie terminów dla wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji co do zakresu wyznaczonego wezwaniem. Zaznaczyć należy, że zamawiający może przedłużyć termin na uzupełnienie dokumentów uznając to za konieczne dla zachowania powyższych zasad zarówno na wniosek wykonawcy jak również może decyzję w tym zakresie podjąć samodzielnie.

Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu podejmując decyzje co do przedłużania terminów na uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych poszczególnym wykonawcom nie zastosował się do powyższych zasad.

Izba zwraca uwagę, że Zamawiający wzywając wykonawców do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazywał w pouczeniu, że wykonawca może zawnioskować o wydłużenie wyznaczonego terminu określając nowy termin. Jak wynika z dokumentacji postępowania Odwołujący do wyznaczonego terminu na uzupełnienie dokumentów uzupełnił część z nich. Bezsporna była okoliczność, iż w piśmie przewodnim Odwołujący wskazał odnośnie brakujących podmiotowych środków dowodowych: informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla prokurenta Pana M. K. oraz zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, iż dokumenty te nie zostały wystawione pomimo złożenia wniosków o ich uzyskanie i zostaną przesłane bezzwłocznie po ich otrzymaniu, a do pisma dołączono stosowne wnioski. Spór

pomiędzy Stronami w tym zakresie sprowadzał się do ustalenia czy taką informację Zamawiający powinien potraktować jako złożenie wniosku o przedłużenie terminu oraz uznać, iż termin na możliwe uzupełnienie dokumentów został określony.

W ocenie Izby, złożone przez Wykonawcę oświadczenia mogły mieć wyłącznie na celu zasygnalizowanie Zamawiającemu, iż przedłużenie terminu na złożenie brakujących dokumentów jest dla Wykonawcy konieczne. W tym kontekście sytuacyjnym zostało złożone oświadczenie co do niemożliwości uzyskania dokumentów pomimo złożenia wniosków w tym zakresie, a także ich przedłożenie Zamawiającemu dla uwiarygodnienia podjęcia działań przez Wykonawcę. W ocenie Izby w taki sposób złożone przez Odwołującego oświadczenia powinny być wykładane. W myśl art. 65 § 1 k.c. oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. „Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę przede wszystkim tekst dokumentu. Przy jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi, kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu autora oświadczenia. W ramach wykładni uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień.” (tak też: wyrok KIO z dnia 22 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1520/21). Jak słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 4 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1234/21: „Oznacza to w szczególności, że dokonując wykładni oświadczenia woli należy mieć na uwadze reguły językowe, kontekst językowy (uwzględnienie pozostałej treści danego dokumentu) oraz kontekst sytuacyjny, tj. okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone.” W kontekście powyższego, oczywistym jest że złożone przez Wykonawcę oświadczenia Zamawiający powinien potraktować jak wniosek o przedłużenie terminu na złożenie dokumentów. Izba zwraca uwagę, że tak też Zamawiający zinterpretował oświadczenie złożone przez Wykonawcę Techcraft, który w piśmie z dnia 13 maja 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów oświadczył: „Jesteśmy w trakcie uzyskiwania wymaganych dokumentów. Zostaną one dostarczone bezzwłocznie jak dane dokumenty zostaną wystawione.” Niewątpliwie, oświadczenie to zostało złożone w podobny sposób jak oświadczenie Odwołującego i powinno zostać wyłożone identycznie. Żaden z tych dwóch Wykonawców nie oświadczył jednoznacznie „wnoszę o wydłużenie terminu”.

Zamawiający jednak w sposób nieuzasadniony zróżnicował sytuację Wykonawców i uznał, że Wykonawca Techcraft złożył wniosek o przedłużenie terminu, a Odwołujący nie, czym naruszył zasadę równego traktowania wykonawców.

Odnosząc się do wskazania możliwego terminu na uzupełnienie dokumentów, Izba podziela stanowisko Odwołującego zaprezentowane na rozprawie, że termin ten został przez niego wskazany poprzez określenie zdarzenia przyszłego i pewnego oraz wykładnię oznaczenia terminu przeprowadzoną przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 18 października 2012 r., sygn. akt V CSK 417/11 odnośnie możliwości skorzystania z prawa odstąpienia, w której Sąd zważył: „Termin ten może być określony w taki sposób, iż już w chwili zastrzegania prawa odstąpienia jego upływ jest dokładnie umiejscowiony w czasie (dies cetrus an, certus quando, np. ustalenie daty kalendarzowej lub czasu wyrażonego w dniach, miesiącach).

Wskazanie terminu może również polegać na odwołaniu się przez strony do zdarzenia przyszłego, acz pewnego, choć niedającego się jednoznacznie umiejscowić w czasie (dies cetrus an, incertus quando). Nie jest natomiast skuteczne określenie tego terminu przez wskazanie zdarzenia przyszłego, które nie daje się umiejscowić w czasie i którego wystąpienie nie jest według rozsądnych, obiektywnych oczekiwań ludzkich niewątpliwe (dies incertus an, incertus quando). W takim zastrzeżeniu brak bowiem elementu pewności co do wystąpienia zdarzenia wyznaczającego kres terminu (skutek ad quem). Określenie terminu końcowego do wykonania prawa odstąpienia może być powiązane z wystąpieniem zdarzenia przyszłego (stanowiącego przedmiot zastrzeżenia warunku - art. 89 k.c.), jeśli dodanie tego elementu nie doprowadzi do naruszenia funkcji terminu końcowego związanej z ograniczeniem stanu niepewności co do skorzystania z tego uprawnienia kształtującego.”

W kontekście powyższego zauważyć należy, że Zamawiający pouczając Wykonawców o możliwości złożenia wniosku o przedłużenie terminu zaznaczył, że wykonawca powinien uczynić to określając nowy termin. Termin taki został określony przez Odwołującego bezzwłocznie po otrzymaniu dokumentów - jako zdarzenie przyszłe ale pewne. Dopiero w decyzji o odrzuceniu oferty Zamawiający uzasadnia, iż Wykonawca nie określił nowej daty na uzupełnienie dokumentów, chociaż pouczenie stanowiło o nowym terminie a nie nowej dacie. Izba zauważa przy tym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w zakresie w jakim Zamawiający uznał określenie nowego terminu przez wykonawcę Techcraft, pomimo iż Wykonawca wskazał termin w sposób równie nieprecyzyjny -

„najprawdopodobniej powinno to nastąpić w terminie do 2-3 tygodni.” Co więcej, Zamawiający uznając swoją swobodę w możliwości wydłużenia terminu przedłużył Wykonawcy Techcraft termin na uzupełnienie dokumentów o 10 dni (do dnia 26 maja 2022 r.), a zatem o krótszy okres niż określił Wykonawca. Podobnie Wykonawcy A&O EXPERT A.O., który wnioskował o wydłużenie do dnia 29 maja 2022 r. Termin wskazany przez Wykonawców nie miał zatem dla Zamawiającego decydującego i wiążącego znaczenia, a przez stwierdzenie braku jego określenia Zamawiający nie przedłużył Odwołującemu niezasadnie terminu na uzupełnienie dokumentów i odrzucił w konsekwencji jego ofertę.

Konkludując powyższe rozważania wskazać należy, że niewątpliwie Odwołujący zastosował się do wytycznych Zamawiającego. Wykonawca zasygnalizował trudności z uzupełnieniem dokumentów w wyznaczonym terminie podając nowy termin. Oczywiście termin ten można uznać za nieprecyzyjny ale pewny, a uprawnieniem Zamawiającego było wyważenie czy termin ten może zostać przedłużony przy uwzględnieniu obowiązku dochowania należytej staranności w uzyskaniu dokumentów przez wykonawcę, zachowania sprawności postępowania i realności terminu na uzupełnienie brakujących zaświadczeń. Nie ulega wątpliwości, że przy zachowaniu powyższych zasad Zamawiający pomimo wniosku Wykonawcy miał swobodę w podjęciu decyzji czy termin przedłużyć.

Dalej podnieść należy, że zamawiający jest uprawniony również samodzielnie przedłużyć wykonawcy termin na złożenie wymaganych dokumentów. W niniejszej sprawie Zamawiający uznał jednak, że po pierwsze wniosek w tym zakresie nie został złożony, a po drugie samodzielnie nie zdecydował się przedłużyć Odwołującemu wyznaczonego terminu.

Na rozprawie Zamawiający podnosił, że Wykonawca nie dochował należytej staranności, a o brakujące dokumenty wnioskował dopiero po wezwaniu Zamawiającego. Argumentował, że wykonawca działający na rynku zamówień publicznych powinien dokumenty takie jak informacje z KRK czy też zaświadczenia z Urzędu Skarbowego odnawiać na bieżąco.

Wskazywał także, że informacje z KRK można uzyskać w ciągu jednego dnia. Powyższe twierdzenia Zamawiającego co do obowiązku dochowania należytej staranności, która w jego ocenie nie uzasadniała samodzielnego przedłużenia Wykonawcy terminu na złożenie brakujących dokumentów pozostaje jednak w sprzeczności z działaniami Zamawiającego w postępowaniu wobec innych Wykonawców. Zamawiający nie uznał bowiem, aby Wykonawca Techcraft nie dołożył należytej staranności i przedłużył temu Wykonawcy termin.

Zamawiający nie dociekał przyczyn nieuzyskania dokumentów przez tego Wykonawcę w wyznaczonym terminie, nie zostały one także wskazane w treści pisma z dnia 13 maja 2022 r. Nie ustalał również kiedy Wykonawca złożył wnioski o uzyskanie tych dokumentów.

Izba zauważa, że sytuacja Wykonawcy Techcraft i Odwołującego była identyczna. Jak już zostało podniesione, Wykonawcy w podobny sposób zasygnalizowali Zamawiającemu o trudnościach w uzyskaniu wymaganych dokumentów w wyznaczonym terminie, określając możliwy termin nieprecyzyjnie ale w sposób pewny co do ich uzyskania i niezwłocznego przekazania. Zarówno Odwołujący jak i Wykonawca Techcraft nie uzupełnili m.in. informacji z KRK. Niewątpliwie zatem ich sytuacja w postępowaniu była podobna co obligowało Zamawiającego do potraktowania Wykonawców w sposób identyczny. Zamawiający dopuścił się więc w postępowaniu rażącego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.

Przedłużając termin jednemu z Wykonawców Zamawiający powinien każdemu wykonawcy będącemu w podobnej sytuacji umożliwić złożenie brakujących dokumentów w tym samym czasie, niezależnie od złożenia przez wykonawców w tym zakresie wniosku. Niewątpliwie, decyzja co do możliwego przedłużenia terminu należy do Zamawiającego, niemniej jednak w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający był zobowiązany Odwołującemu przedłużyć termin tak jak pozostałym Wykonawcom, skoro wobec nich uznał, że termin ten mógł być nierealny. Izba zwraca uwagę, że poszanowanie zasad udzielania zamówień publicznych, o których stanowi art. 16 ustawy pzp ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia racjonalnego i sprawnego wydatkowania środków publicznych, a zamawiający jest zobowiązany na każdym etapie postępowania do respektowania powyższych zasad.

Niewątpliwie zatem w przypadku weryfikacji ofert wykonawców zamawiający jest zobligowany zapewnić wykonawcom takie same szanse. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zasada równego traktowania wykonawców wymaga, by porównywalne sytuacje nie były traktowane w sposób odmienny, a sytuacje odmienne nie były traktowane w sposób identyczny, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza więc jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania ulg i przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców lub złożonych przez nich ofert (tak SO w Bydgoszczy w postanowieniu z dnia 17 marca 2008 r., sygn. akt: VIII Ga 22/08).

W niniejszym postępowaniu jak wynika z dokumentacji, Zamawiający poszczególnych Wykonawców znajdujących się w porównywalnej sytuacji potraktował odmiennie - części z nich przedłużył termin na złożenie dokumentów, a części nie. Dlatego też Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszając podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych -

równego traktowania wykonawców - naruszył również pozostałe wskazane przez Odwołującego w odwołaniu przepisy i w konsekwencji niezasadnie odrzucił jego ofertę. Izba nakazała więc unieważnienie powyższej czynności i uwzględnienie oferty Odwołującego przy ponownym badaniu i ocenie ofert, w tym złożonych przez Odwołującego brakujących podmiotowych środków dowodowych, które co istotne, zostały złożone w terminie, do którego Zamawiający przedłużył możliwość uzupełniania dokumentów większości Wykonawcom, czyli do dnia 26 maja 2022 r., a która to okoliczność była bezsporna w sprawie.

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust.

1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.

Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w pełnej wysokości wynikającej z przedłożonej faktury VAT (4 305,00 zł), gdyż zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww.

Rozporządzenia: „Do kosztów postępowania odwoławczego (.) zalicza się: (.) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.”

Przewodniczący

....................................

18