Postanowienie KIO 1564/24 z 20 maja 2024

1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego wykonawcy Open Nexus Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwoty ​15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania.

Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem ​ Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu ​ Zamówień Publicznych.

Przewodnicząca

……………………………..

Sygn. akt

KIO 1564/24

Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp”, pn. Usługa dostępu do platformy zakupowej (przetargowej); numer referencyjny: 2612.3.2024.EO (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 lutego 2024 r. pod numerem 107134-2024.

W dniu 2 maja 2024 r. przez wykonawcę Open Nexus Sp. z o.o. z siedzibą ​ Poznaniu (dalej „odwołujący”) zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołaniena czynności w zamawiającego polegające na dokonaniu nieprawidłowego badania ofert oraz zaniechaniu czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z siedzibą w Warszawie, Portal PZP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum”).

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, która zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oraz wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych ​i oświadczeń.

Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i​ nakazanie zamawiającemu, aby:

1. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucił ofertę złożoną przez Konsorcjum; ewentualnie:
2. wezwał Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: (1) pełnomocnictwa dla Pana K. potwierdzającego umocowanie do działania w imieniu Konsorcjum; (2) informacji z Krajowego Rejestru Handlowego: a. Pana K., b. Pani A.S., c. dla członków Rady Nadzorczej ORE S.A., d. podmiotu zbiorowego Portal PZP Sp. z o.o.; (3) JEDZ wykonawcy PORTAL PZP Sp. z o.o.; (4) Oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ; (5) Wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należytą realizację zadań referencyjnych wskazanych w wykazie.

Izba ustaliła, że zamawiający zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wniesieniu odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. We wskazanym terminie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Otwarty Rynek Elektroniczny SA z siedzibą w Warszawie, Portal PZP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Ponadto ustalono, że pismem z dnia 13 maja 2024 r. zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, którą to czynność zaskarżył odwołujący w odwołaniu z dnia 2 maja 2024 r.

W dniu 17 maja 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo odwołującego, w którym wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.

Izba przychyliła się do powyższego wniosku stwierdzając, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne.

Zgodnie ze stanowiskiem doktryny: Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego (tak: Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, Warszawa 2021, s​ tr. 1236).

Wyżej opisana sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym.

Zamawiający, po wniesieniu odwołania, dokonał nowych czynności, zgodnych z tymi, do których odnosiły się zarzuty odwołania. Zamawiający w piśmie z dnia 13 maja 2024 r. poinformował bowiem, że anuluje wybór oferty najkorzystniejszej opublikowany w dniu 2​ 2 kwietnia 2024 r. na platformie Smart PZP i przystępuje ponownie do badania i oceny złożonych ofert.

Izba zwraca uwagę, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba, wydając orzeczenie, bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian ​ toku postępowania o udzielenie zamówienia, co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie. w Należy również wskazać, że przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiającego d​ o zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, w której wykonawca wniesie odwołanie. Zgodnie z treścią przepisu art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak ​ przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili w zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp należy analogicznie, jak w art. 316 § 1 kpc, interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny t​ j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z​ 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18).

Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należało, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp - zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach.

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.

U.

​z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu.

Przewodnicząca

……………………………..