Wyrok KIO 1530/12 z 31 lipca 2012

Zamawiający, Gmina Bodzanów, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o

udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę dróg w Gminie Bodzanów w ramach projektu pn.: „Modernizacja i przebudowa dróg w gminach regionu płockiego szansą ich dynamicznego rozwoju”.

Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie w sprawie zamówienia zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 czerwca 2012 roku, pod numerem 205398 - 2012.

W dniu 13.07.2012 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o jego wynikach, w tym o wykluczeniu z udziału w postępowaniu Adama Nowakowskiego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Przedsiębiorstwo Transportowo-Handlowe „WAPNOPOL” Adam Nowakowski”, na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp.

W dniu 18.07.2012 r. Adam Nowakowski wniósł odwołanie od ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy, w szczególności poprzez dokonanie błędnej i niekorzystnej dla Odwołującego wykładni treści gwarancji bankowej;
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez błędne jego zastosowanie, tj. przyjęcie, iż brak wskazania w treści gwarancji bankowej ściśle zacytowanych przesłanek zatrzymania wadium określonych w ustawie bądź odwołania się wprost do przepisów art. 46 ustawy skutkuje, iż gwarancja nie zabezpiecza praw Zamawiającego oraz wykluczenie Odwołującego z postępowania pomimo faktu, iż Odwołujący złożył w terminie dokument wadialny spełniający wszystkie wymagania określone zarówno w ustawie jak i w SIWZ;

3

1. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, poprzez jego błędne zastosowanie, tj. odrzucenie oferty Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty oraz przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania z powodu nie wniesienia wadium, uzasadniając swą decyzję tym, że „wadium nie zostało wniesione prawidłowo. Przedłożona gwarancja bankowa nie wymienia żadnych przesłanek zatrzymania wadium, ani nie odwołuje się w sposób ogólny do przepisów art. 46 ustawy prawo zamówień publicznych". W konsekwencji decyzja ta spowodowała odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 z uwagi na złożenie jej „przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”.

W opinii Odwołującego rozstrzygnięcie te zostało wydane bez gruntownej analizy zaistniałej sytuacji z pominięciem stanu faktycznego jak i prawnego sprawy. Zgodnie bowiem z treścią rozdziału 7 pkt 3 ppkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) wadium mogło być wniesione w formie gwarancji bankowych, a Zamawiający nie zawarł w SIWZ żadnych dodatkowych postanowień dotyczących treści gwarancji wadialnej. Oznacza to, że żadne szczegółowe oczekiwania odnośnie zawartości dokumentów wadialnych nie stanowiły dla Zamawiającego istotnych warunków zamówienia i dlatego też w żaden sposób nie mogą być one traktowane nagle po terminie składania ofert jako wymagania tak istotne, że skutkujące wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. Tym bardziej, że przedstawiona przez Odwołującego gwarancja bankowa spełnia również wszystkie wymagania wynikające zarówno z przepisów ustawy, jak i innych aktów prawnych mogących mieć tu zastosowanie.

Jest ona bowiem gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze żądanie Zamawiającego oraz zawiera następujące elementy:

1. nazwę dającego zlecenie (Wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), Gwaranta (banku udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib,
2. określenie przedmiotu postępowania,
3. określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją,
4. kwotę gwarancji,
5. termin ważności gwarancji,
6. zobowiązanie gwaranta do zaspokojenia roszczeń Zamawiającego wobec Wykonawcy wynikających ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dla przetargu na wykonanie zadania pn. „Przebudowa dróg w Gminie Bodzanów w ramach projektu pn.: „Modernizacja i przebudowa dróg w gminach regionu płockiego

4 szansą ich dynamicznego rozwoju” w części dotyczącej wadium - gdzie odpowiednio w rozdziale 7 pkt. 7 oraz pkt 11 ppkt. 1-3 wymieniono wszystkie 4 przesłanki zatrzymania wadium wynikające z przepisów art. 46 ust. 4a i 5 Pzp.

Powyższe bezspornie więc kreuje obowiązek zapłaty określonej kwoty po stronie Gwaranta w przypadku wystąpienia każdej z określonych zarówno w SIWZ jak i ustawie okoliczności utraty wadium, a tym samym w pełni zabezpiecza interes Zamawiającego. Tym bardziej, że nie jest prawdą co twierdzi Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego, iż „przedłożona gwarancja bankowa nie wymienia żadnych przesłanek zatrzymania wadium, ani nie odwołuje się w sposób ogólny do przepisów art. 46 ustawy prawo zamówień publicznych". Jak wskazano bowiem powyżej przedstawiona przez Odwołującego Gwarancja jednoznacznie zabezpiecza zaspokojenie roszczeń wynikających ze Specyfikacji w części dotyczącej wadium, a więc ewidentnie odwołuje się do przepisów art. 46 ustawy PZP, które to przepisy cytowane są w rozdziale 7 pkt. 7 oraz pkt 11 ppkt. 1-3 tego dokumentu.

Skoro więc ani sama ustawa, ani sam Zamawiający w SIWZ nie precyzuje zakresu treści dokumentu będącego podstawą ustanowienia wadium Odwołujący uważa, że Gmina Bodzanów nie może na obecnym etapie domagać się precyzyjnego zapisania przypadków skutkujących zatrzymaniem wadium w dokumencie wadialnym. Treść dokumentu w takiej sytuacji musi być bowiem oceniana pod kątem celu wniesienia wadium, tj. skutecznego zabezpieczenia oferty. Szczególnie, że zobowiązanie gwaranta zawarte w treści złożonej gwarancji bankowej jest bezwarunkowe i nieodwołane, obejmuje zapłatę na pierwsze żądanie pełnej kwoty wadium po spełnieniu się każdego z warunków zatrzymania wadium, które są określone SIWZ - a tym samym obejmuje zakres zdarzeń uprawniających zamawiającego do zatrzymania wadium co najmniej w takim zakresie, jak wymaga ustawa i jak żądał zamawiający w specyfikacji. Oznacza to też, że wskazanie w gwarancji podstawy roszczeń w sposób generalny, bez powołania się wprost na przepis art. 46 ust. 5 i 4a ustawy nie stanowi przeszkody do egzekucji roszczeń z tytułów wskazanych w tym przepisie.

Zdarzenia uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium nie muszą być przecież wymienione w treści gwarancji.

Nie bez znaczenia jest tu również fakt, iż przywołane przez Zamawiającego orzecznictwo Sądu Okręgowego w Krakowie jak i Krajowej Izby Odwoławczej uzasadniające wykluczenie Odwołującego z postępowania dotyczyło innego rodzaju sporów niż w niniejszym postępowaniu. We wszystkich przywołanych przez Zamawiającego orzeczeniach chodziło bowiem, iż gwarancje bankowe w sposób oczywisty ograniczały prawa Zamawiającego wynikające z ustawy PZP poprzez wymienienie jedynie dwóch (SO w Krakowie, XII Ga 350/09) lub trzech (KIO 58/11, 933/12) z wszystkich czterech przesłanek zatrzymania wadium, a nie jak w przedmiotowej sprawie odesłania do zawierającej wszystkie cztery przesłanki treści SIWZ. Tym bardziej, że akurat w analogicznych jak przedmiotowa sprawa

5 orzeczeniach, składy orzekające stały na stanowisku innym niż reprezentowane przez Zamawiającego. Przykładowo odwołujący wskazał m.in.:

1. wyrok KIO z dnia 12 marca 2009 roku o sygn. akt: KIO/UZP 187/09, według którego:

„treść gwarancji wadialnej złożonej przez wykonawcę wskazuje, iż zabezpiecza ona rezultat w postaci zapłaty kwoty 45 tysięcy złotych w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego w swoim żądaniu, iż kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w siwz. Zobowiązanie Gwaranta jest bezwarunkowe i nieodwołalne, a zamawiający nie ma obowiązku uzasadniania żądania. Roszczenie z przedmiotowej gwarancji płatne jest więc na wezwanie do zapłaty spełniające wymogi formalne, określone w treści gwarancji. Skoro w przypadku przedmiotowego zamówienia publicznego obowiązują

przepisy ustawy Pzp, w tym art. 46, niezależnie od przeniesienia jego treści do siwz, to spełnieniem wymogu formalnego dotyczącego wskazania przesłanki zatrzymania wadium, określonej w siwz jest wskazanie przesłanki zawartej w tym przepisie.

Wynika to z ustalonej przez Gwaranta treści gwarancji, który odniósł wymóg formalny do treści siwz, a zatem w konsekwencji także do przepisów ustawy Pzp. Należy przy tym zauważyć, że treść przedmiotowej gwarancji nie ogranicza w jakimkolwiek stopniu zakresu przesłanek zatrzymania wadium (zakresu zdarzeń), które upoważniają zamawiającego do żądania zapłaty, a zatem przepis ustawy Pzp ma zastosowanie w pełnej treści. Wobec powyższego Izba uznała, że gwarancja złożona przez wykonawcę jest prawidłowa”.

1. wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 roku o sygn. akt: KIO/UZP 62/09 gdzie czytamy, iż „nie budzi wątpliwości Izby, że dla uznania wadium za wniesione prawidłowo, nie jest niezbędne cytowanie wprost przepisów art. 46 ust. 4 a oraz 46 ust. 5 Pzp".
2. wyrok KIO z dnia 24 lutego 2009 roku o sygn. akt: KIO/UZP 160/09 gdzie czytamy, iż „w postępowaniu o zamówienie publiczne warunki te (gwarancji wadialnej - dopisek Odwołującego) zostały określone przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych tj. art. 46 ust 4a i 46 ust. 5 pkt 1-3 ustawy. Oczywistym jest, że nie ma wymogu ścisłego cytowania tych przepisów, określenie warunków może nastąpić poprzez opisanie sytuacji, w których bank będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów prawa te warunki określających czy też nawet w sposób lakoniczny poprzez wskazanie, że bank zapłaci na zasadach określonych w ustawie.’’

6 Uwzględniając treść dokumentacji postępowania, w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz gwarancji bankowej (wadialnej) przedłożonej wraz z ofertą odwołującego, a także stanowiska i oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

Okoliczności faktyczne sprawy zostały prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej. Jedynie dodatkowo Izba wskazuje, iż okoliczności, w których zamawiający zatrzyma wadium podane w rozdz. 7 pkt 7 SIWZ dokładnie odpowiadały ustawowej przesłance zatrzymania wadium wskazanej w art. 46 ust. 4a Pzp, natomiast przypadki zatrzymania wadium opisane w rozdz. 7 pkt 11 ppkt. 1-3 SIWZ odpowiadały regulacji art. 46 ust. 5 ustawy.

Do oferty odwołującego załączono gwarancję bankową nr 120/2012 wystawioną w dniu 3 lipca 2012 r. przez Bank Spółdzielczy w Ciechanowie, Oddział w Płońsku.

Ponadto w treści gwarancji (pkt 1), bank (gwarant) wyraźnie określił, iż gwarancja zabezpiecza roszczenia Beneficjenta gwarancji (zamawiającego) względem Zleceniodawcy Gwarancji (wykonawcy) wynikające z treści SIWZ dot. przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, w części dotyczącej wadium.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.

Zgodnie z art. 45 ust. 1 Pzp zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium […]. Dodatkowo przepisy art. 45 ust 3 i 4 ustawy stanowią, iż wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, a kwota wadium określona przez zamawiającego nie może być większa niż 3% wartości zamówienia.

Natomiast ust. 6 powołanego przepisu wskazuje, że wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach:

1. pieniądzu;
2. poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;
3. gwarancjach bankowych;
4. gwarancjach ubezpieczeniowych;
5. [...] W ust. 7 art. 45 Pzp zaznaczono, iż wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego.

7 Przepis art. 46 ust. 4a ustawy stanowi, iż zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie. Ponadto zamawiający zgodnie z ust. 5 art. 46 Pzp zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana:

1. odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
2. nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
3. zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Sankcją dla powyższych wymagań dotyczących wnoszenia wadium jest regulacja art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, zgodnie z którą z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wnieśli wadium do upływu terminu składania ofert, na przedłużony okres związania ofertą lub w terminie, o którym mowa w art. 46 ust. 3, albo nie zgodzili się na przedłużenie okresu związania ofertą.

Odnośnie powyższych regulacji Izba wskazuje, iż w świetle powołanych przepisów, jedynymi postanowieniami siwz dotyczącymi wadium, które nie zostały uregulowane w ustawie, ale winny być na mocy delegacji ustawowej określone przez zamawiającego i jako takie wywierają skutki prawne, są: kwota wadium i rachunek bankowy, na który wadium wnoszone w formie pieniężnej powinno być wpłacane. Jakiekolwiek dodatkowe wymagania czy wskazania zamawiającego dotyczące wadium zawierane w treści SIWZ mają jedynie informacyjny bądź instrukcyjny charakter, i co do zasady nie wpływają na ważność wadium i skuteczność zabezpieczenia przezeń oferty. Każde wniesienie wadium do zamawiającego przed terminem składania ofert (art. 45 ust. 3), w wymaganej wysokości (art. 45 ust.

1. , w formach w ustawie określonych (art. 45 ust. 6), pokrywające i zabezpieczające interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania/zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie wskazanym w ustawie (art. 46 ust. 4a i 5 Pzp), a także zgodne z odrębnymi przepisami regulującymi np. wystawianie gwarancji bankowych czy innych form wadialnych, winno być zakwalifikowane jako niedające podstaw do zastosowania przesłanki wykluczenia wykonawcy wskazanej w art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp. A contrario tylko wadium niezgodne z wyżej opisanymi wymaganiami, w szczególności wadium nie odnoszące się do wszystkich okoliczności jego przypadku, zakwalifikowane zostanie jako brak wniesienia (prawidłowego) wadium i tym samym stanowić będzie przesłankę wykluczenia wykonawcy (art. 24 ust. 2 pkt 2).

Tymczasem wadium przedłożone przez odwołującego w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, wypełnia wszystkie wskazane wyżej wymogi.

Zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz.

665 ze zm.) gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu

8 przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Tak więc gwarancja bankowa jest zobowiązaniem w ramach którego gwarant (bank - wystawca gwarancji) zobowiązuje się do zapłaty określonej sumy pieniężnej na rzecz beneficjenta gwarancji (w tym przypadku zamawiającego) w przypadku zaistnienia przesłanek w gwarancji wskazanych. Brak natomiast podstaw prawnych (zarówno w przepisach Pzp, jak i Prawa Bankowego) do przyjęcia, iż niedozwolone jest zawarcie w treści gwarancji bankowej odesłania do treści innego dokumentu, w celu dokładnego opisania i określenia przypadków wypłaty sumy gwarantowanej. Jeżeli tylko odesłanie takie będzie precyzyjne i jasne, czyli tego typu zabieg nie będzie powodował wątpliwości co do katalogu lub zakresu okoliczności, które gwarancja zabezpiecza, a opisane w ten sposób przypadki wypłaty wadium odpowiadały będą ustawowym przesłankom jego zatrzymania – gwarancja winna zostać uznana za prawidłową. Przy czym nie jest istotne, czy odesłanie takie dotyczy dokumentu o zobowiązaniowym charakterze (jaki np. posiada większość postanowień SIWZ) czy też dokumentu lub jego fragmentów o charakterze wyłącznie informacyjnym (np. takim jak postanowienia SIWZ dotyczące sposobu wnoszenia wadium czy jego przepadku). Odesłanie ma tu jedynie deskrypcyjny charakter i służy określeniu zakresu zobowiązania gwaranta.

Odnosząc powyższe do ocenianej gwarancji bankowej, Izba stwierdziła, iż zakres gwarancji obejmuje wszystkie przesłanki zatrzymania wadium wskazane w ustawie, i przede wszystkim realnie umożliwia zamawiającemu zaspokojenie się z tej gwarancji w takich przypadkach. Powyższe wynika z faktu, iż złożona przez odwołującego gwarancja bankowa odsyła do przypadków zatrzymania wadium wskazanych w treści SIWZ, która z kolei dokładnie odpowiada regulacji ustawowej w tym zakresie. Przy czym zaznaczyć należy, iż SIWZ w części dotyczącej przypadków zatrzymania wadium jest klarowna i nie budzi żadnych wątpliwości Natomiast sam dokument specyfikacji jest dokumentem publicznie dostępnym, który po terminie otwarcia ofert nie może już ulec zmianie.

W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez wykluczenie odwołującego z udziału w postępowaniu, uznano za zasadny.

Wydając wyrok Izba nie uwzględniła dowodu przedłożonego przez odwołującego – pisma Banku Spółdzielczego w Ciechanowie – ponieważ zakres okoliczności zabezpieczanych przedmiotową gwarancją bankową pozostawał i pozostaje jasny, i jako taki nie wymagał żadnej autentycznej wykładni i dodatkowego potwierdzania, dokonywanych przez jej wystawcę.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.

9 O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący

….................................

10