Postanowienie KIO 1420/23 z 1 czerwca 2023

Odwołanie zostało wniesione w dniu 22 maja 2023 r. przez odwołującego: Agencja Reklamowa DSK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego w przedmiocie zamówienia publicznego na: Prowadzenie działań informacyjnych, edukacyjnych i promocyjnych (kampania społeczna) na temat korzyści zdrowotnych wynikających ze szczepień przeciwko ludzkiemu wirusowi brodawczaka/wirusowi brodawczaka ludzkiego (ang.: HPV – human papillomavirus). Kampania skierowana bezpośrednio do osób dorosłych w wieku około 3550 lat (rodzice dzieci w wieku 1213 lat), pośrednio do pracowników ochrony zdrowia, ogółu społeczeństwa”. Nr ref.: ZZP.ZP.411.53.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu w dniu 10 marca 2023 r. pod numerem 2023/5 050-147093.

Wnoszący odwołanie wykonawca podniósł zarzuty naruszenia:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 i ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ONE HOUSE, pomimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oraz jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowaną proporcję budżetu kampanii w Internecie w stosunku do budżetu całego przedmiotu zamówienia, wprost sprzeczną z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia; 2)art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ONE HOUSE, pomimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zastrzeżenia ujęte w treści Planu kampanii w Internecie, wprost sprzeczne z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia; 3)art. 226 ust. i pkt 5 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ONE HOUSE, pomimo iż oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na treść złożonych w ofercie elementów kreatywnych niezgodnych z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia; 4)art. 239 ustawy PZP w związku z art. 16 ustawy PZP poprzez dokonanie oceny Oferty DSK w kryterium Spójność zarysu strategii 2 OPZ. podkryterium „Stopień dostosowania kreacji do założeń wskazanych w OPZ do grupy docelowej w sposób niezgodny z SW Z i z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców procesie oceny Ofert w ww. kryterium; ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zmierzających do odrzucenia oferty ONE HOUSE) 5)naruszenie art. 239 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty ONE HOUSE w kryterium Spójność Zarysu strategii z

OPZ w sposób niezgodny z SWZ; 6)art. 128 ust. ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia/poprawienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania dokumentów, które nie zostały opatrzone wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym Pana S.W. (członka Konsorcjum), a jedynie podpisem elektronicznym zabezpieczonym pieczęcią Autenti; w konsekwencji:

1. naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty ONE HOUSE. (...)

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:

1. unieważnienia czynności oceny ofert, 2)unieważnienia czynności wyboru oferty ONE HOUSE, 3)ponowienia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty ONE HOUSE, 4)ponowienia czynności badania i oceny ofert i zwiększenia przyznanej ofercie DSK liczby punktów w kryterium Spójność zarysu strategii z OPZ, ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zmierzających do odrzucenia oferty ONE HOUSE:
2. obniżenia przyznanej tej ofercie liczby punktów w kryterium Spójność zarysu strategii z OPZ, 6)wezwania ONE HOUSE do uzupełnienia/poprawienia wskazanych w uzasadnieniu odwołania dokumentów, oraz 7)powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. (...)

Odwołujący podał, że (...) ma interes we wniesieniu odwołania w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w wyniku naruszających przepisy ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę, przejawiającą się w braku możliwości uzyskania Zamówienia i korzyści płynących z jego realizacji. Oferta Odwołującego została sklasyfikowana w rankingu ofert na drugim miejscu (przyznano jej 56,73 pkt), podczas gdy ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum 1. (...) ONE HOUSE Sp. z o.o. (...) i 2. Based Media S.W.(...), uznanej za najkorzystniejszą przyznano 58,03 pkt (Odwołujący uzyskał o 1.3 punktu mniej niż ONE HOUSE).

Zamawiający sprzecznie z przepisami ustawy PZP zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum, w konsekwencji czego pozbawił Odwołującego, który ważną i zgodną z wymogami SW Z Ofertę, szansy na uzyskanie zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania odrzucenia oferty Konsorcjum z Postępowania, jak również w przypadku podwyższenia punktacji Odwołującego lub obniżenia punktacji oferty ONE HOUSE, Odwołujący uzyska zamówienie.(...)

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: One House sp. z o.o. i Based Media S.W. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 31/05/2023) wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W uzasadnieniu wniosku podał w szczególności: (...) w dniu 30.05.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 12.05.2023 r.” Dalej podał w zakresie tego odwołania, że pozostaje ono bezprzedmiotowe w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego tych czynności, które zostały zaskarżone. Wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej podając, że unieważnienie czynności zaskarżonej w odwołaniu prowadzi do braku substratu zaskarżenia, co w konsekwencji stanowi podstawę do umorzenia postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym przyjąć należy, że po dokonaniu ponownej czynności zamawiającego związanej z badaniem i oceną ofert oraz wyborem oferty najkorzystniejszej, odwołującemu będzie przysługiwało prawo do wniesienia środków ochrony prawnej, właśnie na tę nową czynność zamawiającego. (tak: Postanowienia: KIO 3535/21, KIO 480/22). Cytując kolejne postanowienia podał: (...) dalsze postępowanie odwoławcze stało się z innej przyczyny zbędne, gdyż najdalej idącą czynnością w postępowaniu, dokonywaną przez zamawiającego w procesie wyboru oferty najkorzystniejszej, jest dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta obejmuje wszystkie wcześniej dokonywane czynności zamawiającego, w tym badanie i ocenę ofert. Skoro zatem wynikiem konkretnej oceny zamawiającego, jest wskazanie wykonawcy, który złożył ofertę najkorzystniejszą, to a contrario unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej niejako „kasuje” wszystkie czynności zamawiającego związane z badaniem i oceną ofert. Okoliczność, iż zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie polemizuje z odwołującym, nie zmienia faktu, iż na dzień orzekania, wszystkie czynności zamawiającego zostały anulowane”.

Wskazując na art. 552 ust. 1 Pzp podał: (...) Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. (...) Aby Izba mogła rozpoznać zarzut - musi on dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia

środka ochrony prawnej. […] Także dostrzeżenia wymaga, że Izba - zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp - wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Z kolei orzekanie przez Izbę wobec nowej czynności Zamawiającego nie mogło mieć miejsca, albowiem wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji, w zakresie wskazanego zarzutu w jego brzmieniu z odwołania, na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp postępowanie odwoławcze zostało umorzone”.

W konkluzji podał, że „W konsekwencji unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – zarzuty odwołań wniesionych w dniu 22.05.2023 r. stały się w całości bezprzedmiotowe z uwagi na brak substratu zaskarżenia, którego dotyczyły zarzuty odwołań” W związku z powyższym wobec unieważnienia czynności zaskarżonych w odwołaniach – wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1420/23 dotyczącej odwołania wniesionego przez wykonawcę Agencja Reklamowa DSK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp.

W piśmie z dnia 31/05/2023 również Odwołujący podał: „W nawiązaniu do przekazanej przez Zamawiającego informacji o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z dnia 30.05.2023 r. działając w imieniu dsk wskazuję, iż dsk popiera wniosek Zamawiającego z dnia 31.05.2023 r. o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.”

Izba zważyła, co następuje:

Działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego.

Zgodnie ze wskazanym ze wskazanym przepisem Pzp:

„Art. 568. Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: (…)

1. stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; (…).

W niniejszej sprawie Odwołujący zakwestionował w odwołaniu kluczową czynność dotyczącą wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum One House oraz ocenę oferty Odwołującego. Wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów co do wybranej oferty i co do punktacji jego oferty w kruterium Spójność zarysu strategii. Zamawiający z kolei podał, że unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 12.05.2023 r.” Podał także, w zakresie tego odwołania, że pozostaje ono bezprzedmiotowe w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego tych czynności, które zostały zaskarżone.

Analiza materiału wskazuje, że postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie stało się zbędne. Zamawiający unieważnił zaskarżone czynności, a zatem w sensie prawnym zaskarżone czynności w dacie wydawania postanowienia już nie istnieją.

Wobec powyższego Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 ustawy Pzp i art. 574-576 tej ustawy oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na umorzenie tego postępowania na podstawie przesłanki z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego zostały wzajemnie zniesione między stronami. Izba orzekła też o nakazaniu zwrotu wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego.

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.

………………..…………..