Wyrok KIO 1313/25

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2​ 025 r. przez wykonawcę Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Targu. Przedmiotem zamówienia publicznego „pn. „Pieniński Pas Skałkowy - transgraniczne wyzwanie” (postępowanie nr PZD-ZP.261.4.2025). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP: 24.02.2025 r., nr 2025/BZP 00117675/01.

Odwołujący podał, że wnosi odwołanie: (...) na następujące zaniechania i czynności Zamawiającego (...):

1. zaniechanie odrzucenia oferty S.C. Przedsiębiorstwo Budowlane ESBUD (dalej jako „ESBUD” lub „Wykonawca”), w sytuacji gdy: ESBUD wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie przedstawił jakichkolwiek dowodów w zakresie: •zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; •zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, •jak również nie wyjaśnił oraz nie przedstawił jakichkolwiek dowodów w zakresie: •pozostałych kosztów (materiałów, pracy sprzętu, kosztów pośrednie etc. zysku) składających się na wartość netto z kosztorysu, pomimo tego, że został do tego wezwany przez Zamawiającego, a w konsekwencji ESBUD nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska i nie wywiązał się z ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny,
2. zaniechanie odrzucenia oferty ESBUD, w sytuacji gdy istotna część składowa ceny (poz. 4.1 . 1.2; poz. 4.2.1.2; poz.
3. 2.3.2; poz. 4.3.1.2; poz. 4.3.3.2; poz. 4.4.1.2 ; poz. 4.4.3.2; poz. 4.5.1.2; poz. 9.1.2; poz. 9.2.5; poz. 9.3.2; 9.4.5; poz.
4. 5.2; poz. 9.6.1.2; poz. 9.6.2.5; poz. 9.6.3.2 Tabeli elementów rozliczeniowych) zaoferowana przez tego Wykonawcę jest rażąco niska; 3.dokonanie niedostatecznego badania i oceny oferty ESBUD w zakresie ceny ofertowej; 4.dokonanie wyboru oferty złożonej przez ESBUD jako najkorzystniejszej w Postępowaniu pomimo, że powinna ona zostać odrzucona.

Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 1 pzp, art. 224 ust. 2 pkt 1) pzp i art. 224 ust. 4 - 6 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ESBUD, pomimo tego, że złożone przez ESBUD wyjaśnienia z 19.03.2025 r. nie uzasadniają i nie udowadniają podanej w ofercie ceny, a w szczególności ESBUD nie poparł ich żadnymi dowodami, w zakresie: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, pomimo wezwania Zamawiającego w ww. zakresie, w konsekwencji czego ESBUD nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowiedzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 1 pzp, art. 224 ust. 2 pkt 1) pzp i art. 224 ust. 4 - 6 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ESBUD, pomimo tego, że złożone przez ESBUD wyjaśnienia z 19.03.2025 r. były ogólnikowe i lapidarne oraz wewnętrznie sprzeczne, nie uzasadniają one i nie udowadniają całej podanej w ofercie ceny, w szczególności ESBUD nie wyjaśnił w żaden sposób skalkulowania (wyceny) oferty w zakresie: c)pozostałych kosztów (materiałów, pracy sprzętu, kosztów pośrednie etc. zysk) składających się na wartość netto z kosztorysu, nie przedstawił nawet rozbicia ww. kosztów na koszty związane z zakupem materiałów, pracą sprzętu, kosztami pośrednimi, nie jest wyjaśnił również, jaka wartość (koszt) sprzętu, materiałów i pozostałych kosztów została uwzględniona w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, ani tym bardziej nie poparł tych wyjaśnień żadnymi dowodami, pomimo wezwania Zamawiającego w ww. zakresie, w konsekwencji czego ESBUD nie wywiązał się ze spoczywającego na nim ciężaru dowiedzenia, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3.art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp w zw. z art. 224 ust. 6 oraz art. 224 ust. 1 i 2 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ESBUD, pomimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w zakresie jej istotnej części składowej, tj. pozycji nr 4.1.1.2; pozycji nr 4.2.1.2; pozycji nr 4.2.3.2; pozycji nr 4.3.1.2; pozycji nr 4.3.3.2; pozycji nr. 4.4.1.2 ; pozycji nr.
2. 4.3.2; pozycji nr 4.5.1.2; pozycji nr 9.1.2; pozycji nr. 9.2.5; pozycji nr 9.3.2; 9.4.5; pozycji nr 9.5.2; pozycji nr 9.6.1.2; pozycji nr 9.6.2.5; pozycji nr 9.6.3.2 Tabeli elementów rozliczeniowych i w konsekwencji powyższych zarzutów 4.art. 239 ust. 1 pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty złożonej przez ESBUD w sytuacji, gdy dokonany wybór stanowi konsekwencję nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty tego wykonawcy.

Żądania:

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty, wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności:

1. unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez ESBUD, jako oferty najkorzystniejszej, 2)uznanie, że oferta ESBUD zawiera rażąco niska cenę, 3)odrzucenie oferty ESBUD, 4)powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział w Postępowaniu z pominięciem oferty złożonej przez ESBUD, 5)dokonania wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Inne wnioski:

Niezależnie od powyższego wnoszę o:

1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania oraz przedstawionych na rozprawie; 7)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów zgromadzonych w aktach Postępowania, na które powołano się w uzasadnieniu odwołania; 8)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania obejmujących wpis od odwołania, opłatę skarbową od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wykonawca podał: (...) Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 pzp w złożeniu odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. W ocenie STRABAG złożona przez ESBUD oferta za wykonanie przedmiotu zamówienia powinna podlegać odrzuceniu,

gdyż zawiera ona rażąco niską cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, a wybrany Wykonawca wezwany do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie udźwignął ciężaru dowodu i nie wykazał, że cena jego oferty nie jest rażąco niska.

Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić zatem do odrzucenia oferty złożonej przez ESBUD, sklasyfikowanej przed ofertą Odwołującego, w rezultacie czego, oferta Odwołującego powinna O zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu.

W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i odrzucenia oferty ESBUD, za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów pzp przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym Postępowaniu. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia.

W uzasadnieniu stanowiska podał: l . Informacje ogólne — zwięzły opis stanu faktycznego.

1 . Powiatowy Zarząd Dróg w Nowym Targu prowadzi postępowanie w trybie podstawowym, bez przeprowadzania negocjacji, którego przedmiotem są roboty budowlane pod nazwą: „Pieniński Pas Skałkowy - transgraniczne wyzwanie'"'.

1. Zgodnie z Rozdziałem V SW Z przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi powiatowej nr 1638 Krośnica — Sromowce Niżne w miejscowości Sromowce Nizne w km od ok. 10+244,2 do km ok. 11+197,32. W zakres robót wchodzi:
2. budowa nakładki nawierzchni drogi w km 10+250,0 do km 11+189,7; 2)budowa korytka muldowego szer. 30 cm strona lewa w km 10+907,5 do km 11+142,4; 3)budowa pobocza lewostronnego o szer. 0,4-1 m w km 10+250,0 do km 1 1 +189,7; 4)budowa pobocza prawostronnego o szer. 1,00 m w km 10+250,0 do km 10+259,8; 5)budowa pobocza bitumicznego prawostronnego szer. Min. 1,5 m w km 10+259,8 do km 11+197,0; 6)budowa kanalizacji deszczowej; 7)budowa ścieku przykrawężnikowego z dwóch rzędów kostki — w km od 10+259,8 do km 11+193,3 strona prawa; 8) przebudowa zjazdu lewostronnego wraz z przepustem w km 10+792,5; 9)budowa przepustów pod drogą; 10)budowa wylotów kanalizacji deszczowej; 1 1) przebudowa rowu lewostronnego w km 10+894,9 do km 10+985,0; 13)przebudowa przepustów pod drogą 14)przebudowa przepustu o konstrukcji ramowej (mały most) 15)budowa murów' oporowych prawostronnych; 16)nadbudowa narzutu kamiennego w km 10+284,1 do km 11+064,4; 17)rozbiórka istniejących elementów zagospodarowania tj.: a)rozbiórka oraz frezowanie nawierzchni jezdni; b)rozbiórka nawierzchni zjazdu; c)rozbiórka przepustu pod drogą 18)wycinka drzew i krzewów.
3. Zakres robót • objętych zamówieniem opisany został w Projekcie budowlanym oraz Specyfikacjach technicznych w części odpowiadającej Przedmiarowi robót.
4. Zgodnie z pkt. 4-5 Rozdziału IX SW Z Zamawiający żądał wskazania w ofercie przez Wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeśli są już znani. Brak wskazania przez Wykonawcę części zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcy był traktowany jako rezygnacja z podwykonawstwa i wykonanie zamówienia w całości osobiście.
5. Kryteriami oceny ofert było: cena — 60% oraz wydłużenie okresu gwarancji jakości w stosunku do minimalnego okresu gwarancji (3 lata) przewidzianego przez Zamawiającego — 40%.
6. Zgodnie z Rozdziałem XXVI SW Z „Sposób obliczania ceny”, za wykonanie całego przedmiotu zamówienia Zamawiający ustalił wynagrodzenie kosztorysowe. Cenę oferty należało wyliczyć w tabeli elementów rozliczeniowych (zawartej w formularzu oferty, stanowiącym załącznik do SW Z) jako sumę iloczynów oferowanej dla danej pozycji ceny jednostkowej netto oraz odpowiadającej tej pozycji przewidywanej ilości jednostek przedmiarowych i do tak obliczonej wartości należało doliczyć podatek VAT (jeśli występuje).
7. Zamawiający wyraźnie wskazał, że cena oferty musi obejmować wszystkie koszty i składniki związane z realizacją zamówienia (w tym podatek VAT), wynikające bezpośrednio z dokumentacji, o której mowa w SW Z oraz koszty wszelkich prac niezbędnych do zrealizowania przedmiotu zamówienia, a nie wymienionych wprost w dokumentach,

których wykonanie jest konieczne dla prawidłowego i kompleksowego wykonania przedmiotu zamówienia oraz zgodnie z warunkami stawianymi prze Zamawiającego.

1. Wykonawca obliczając cenę oferty musiał uwzględnić wszystkie pozycje opisane w tabeli elementów rozliczeniowych oraz nie mógł samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do tabeli elementów rozliczeniowych. Cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia należało wyliczyć na podstawie przedmiaru, dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych, a także kalkulacji własnej.
2. W Rozdziale XXVII SWZ „Rażąco niska cena" wskazano, że:
3. Jeśli zaoferowana cena lub jej istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający żąda od Wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych.
4. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pk 1 i 10 pzp, Zamawiający był zobowiązany zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1 powyżej, chyba że rozbieżność wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
5. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1 musiały dotyczyć: a)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
6. Poza wyjaśnieniami, o których mowa w ust. 3) wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: a)metody budowy; b)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, związanych z realizacją robót budowlanych; c)oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; d)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; e)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; f)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy.
7. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy.
8. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.
9. Otwarcie ofert miało miejsce 13.03.2025 r. Wszyscy wykonawcy zadeklarowali ten sam okres gwarancji, najniższą cenę zaoferował ESBUD — 6.688.825,83 PLN.
10. W toku badania i oceny ofert Zamawiający ustalił, że oferta ESBUD jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert w Postępowaniu i 17.03.2025 r., na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) pzp, wezwał ESBUD do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Dokładna treść wezwania przedstawiała się następująco:

Dot.: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Pieniński Pas Skałkowy -transgraniczne wyzwanie l. Na podstawie art.224 ust. 1 ustawy z dnia Il września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz.1320) Zamawiający wzywa Wykonawcę — S.C. Przedsiębiorstwo Budowlane ESBUD (zwanego dalej „Wykonawcą”) do udzielenia wyjaśnień, tym złożenie dowodów, dotyczących wliczenia ceny w zakresie: l) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztó%.v pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie;

1. zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w któxym realizowane jest zamówienie.
2. Wyjaśnienia, o których mowa w pkt I muszą zawierać: l) Wynagrodzenie brutto osób zaangażowanych w realizację zamówienia ze wskazaniem: a)ilości etatów niezbędnych do realizacji całego zamówienia, b)wysokości wynagrodzenia miesięcznego, c)wartości netto ogółem.
3. Koszty związane z zatrudnieniem pracowników obciążające Wykonawcę jako pracodawcę (m.in. składki emerytalne, rentowe i wypadkowe obliczone zgodnie z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego) ze wskazaniem: a)ilości etatów niezbędnych do realizacji całego zamówienia, b)wysokości wynagrodzenia miesięcznego, c)wartości netto ogółem.
4. Pozostałe koszty (materiały, praca sprzętu, koszty pośrednie, etc. zysk) składające się na wartość netto z kosztorysu.
5. Wartość netto obliczona jako suma pkt 1-3, która musi być równa wartości netto kosztorysu ofertowego, która wnosi 5 438 069,78 zł.

Rysunek 1 - printscreen wezwania z 17.03.2025 r. do ESBUD” Dowód: Wezwanie z 17.03.2025 r. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w aktach Postępowania) 12.Pismem z 19.03.2025 r. ESBUD złożył wyjaśnienia odnośnie do rażąco niskiej ceny, w którym oświadczył, że dołączył do nich również „kalkulację ceny oferty”, „zestawienie zatrudnionych pracowników budowlanych”, wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlanych — montażowych w Polsce w 2025 roku, wykaz ważniejszych środków trwałych, certyfikat zgodności zakładowej kontroli produkcji.

1. Następnie Zamawiający 02.04.2025 r. dokonał wyboru oferty ESBUD, jako najkorzystniejszej.

ESBUD nie wyjaśnił i nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena oferty nie jest rażąco niska.

II.1 . ESBUD nie złożył w sposób zgodny z treścią wezwania Zamawiającego oraz przepisami prawa wyjaśnień kosztów pracy oraz zgodności oferty z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, w szczególności nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie. a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny.

1. W świetle art. 224 ust. 5 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl art. 224 ust. 6 pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.
2. Tym samym obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione.
3. Istotne znaczenie ma ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”.
4. Zgodnie z orzecznictwem K10 , konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje.
5. „Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej, Zamawiający powinien dokonać oceny, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego, bowiem ich celem jest przekonanie Zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy było nieuzasadnione (...).

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do złożenia, wyjaśnieńjest przedstawienie przekonujących wyjaśnień oraz dowodów na potwierdzenie tego, že cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty"3.

1. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dotyczących ceny oferty dowodami ma także kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż — jak zauważa również KIO - składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności, na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje4.
2. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez ESBUD z uwagi na swą ogólnikowość oraz brak poparcia jakimikolwiek faktycznymi dowodami powinny nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny.

21 . Zamawiający, powołując się na art. 224 ust. 1 pzp, żądał wyjaśnienia, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty ESBUD w zakresie wskazanym w art. 224 ust. 3 pkt 4) i 6) pzp, tj. a)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie, a ponadto wyjaśnienia miały zawierać:

1. wynagrodzenie brutto osób zaangażowanych w realizacje zamówienia ze wskazaniem: a)ilości etatów niezbędnych do realizacji całego zamówienia, b)wysokości wynagrodzenia miesięcznego, c)wartości netto ogółem.
2. koszty związane z zatrudnieniem pracowników obciążające Wykonawcę jako pracodawcę (m.in.) składki emerytalne, rentowe i wypadkowe obliczone, zgodnie z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego ze wskazaniem: ilości etatów niezbędnych do realizacji całego zamówienia, b)wysokości wynagrodzenia miesięcznego, c)wartości netto ogółem.
3. Pozostałe koszty (materiały, praca sprzętu, koszty pośrednie etc. zysk) składające się na wartość netto z kosztorysu.
4. Wartość netto obliczona jako suma 1-3, która musiała być równa wartości netto kosztorysu ofertowego, który wynosił 5.438.069,78 zł.
5. STRABAG nie kwestionuje faktu złożenia przez ESBUD wyjaśnień. Uważa natomiast, że ESBUD nie udzielił w rzeczywistości prawidłowych wyjaśnień i ich nie udowodnił w odniesieniu do zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, choć był do tego bezwzględnie zobligowany biorąc pod uwagę treść wezwania, a także przepisu art. 224 ust. 4 pzp. Nie wyjaśnił także, ani nie udowodnił pozostałych koszty (materiałów, pracy sprzętu, kosztów pośrednich, zysku) składających się na wartość netto z kosztorysu.
6. W odniesieniu do czynników wskazanych w art. 224 ust. 3 pkt 4) pzp, ESBUD ograniczył się w istocie do oświadczenia, że „korzystny wpływ na wysokość ceny oferty ma zatrudnienie własnej kadry pracowniczej, która jest doświadczona i odpowiednio wykwalifikowana .)” oraz, że „wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia zaoferowanej cenyjest wyższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę." Wykonawca zadeklarował również, że „celem obliczenia ceny zawartej w ofercie uwzględnił osoby pracujące na podstawie umów o pracę, które będą brały bezpośrednio udział w realizacji zamówienia (12 pracowników) przyjmując poziom uzyskiwanego przez nich wynagrodzenia, który jest wyższy niž wynikający z przepisów ustawy tj. 5 006, 74 zł netto (6 860 zł brutto) miesięcznie” oraz, że „w cenie oferty przyjęta została cena robocizny o wyższej wartości niż minimalna kalkulacyjna stawka wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polsce w 2025 r.” Wykonawca oświadczył także, że kalkulował koszty pracy w oparciu o jednostkowe nakłady rzeczowe zawarte w katalogach norm w kosztorysowaniu (m.in. KNR,KNNR) i łączne wynagrodzenie brutto osób zaangażowanych w realizację zamówienia wyniesie go 1 234 800 zł (wartość netto: 901 213,20 zł), co stanowi 22,71 % ceny ofertowej brutto.
7. Jakkolwiek Wykonawca oświadczył, że do wyjaśnień załącza zestawienie pracowników budowlanych przez niego zatrudnionych, to w udostępnionej przez Zamawiającego dokumentacji, takiego zestawienia brak. Z pewnością nie sposób bowiem potraktować za takie zestawienie poniższego wydruku:

Wykaz pracowników firmy ESBOD [Kod Rysunek 2 - printscreen z wyjaśnień Wykonawcy z 19.03.2025 r.

Dowód: Wyjaśnienia Wykonawcy z 19.03.2025 r. w zakresie rażąco niskiej ceny (w aktach Postępowania) 25.W konsekwencji ww. deklaracje Wykonawcy nie zostały w żaden sposób poparte jakimikolwiek dowodami potwierdzającymi, m.in.: fakt zatrudniania na podstawie umowy o pracę ww. pracowników, ilość zatrudnianych na podstawie umowy o pracę pracowników, prawidłowość założeń co do ilości osób, których zaangażowania będzie wymagać wykonanie przedmiotu umowy, wysokość otrzymywanych przez nich wynagrodzeń czy faktycznie uiszczanych w związku z ich zatrudnianiem składek ubezpieczeniowych, kalkulacje kosztów pracy w oparciu o jednostkowe nakłady rzeczowe zawarte w katalogach norm w kosztorysowaniu (m.in. KNR,KNNR).

1. ESBUD nie wskazał pracowników których zatrudnia, ani tych którzy zostaną skierowania do realizacji zamówienia, ani tym bardziej nie przedstawił stawek ich wynagrodzenia. ESBUD nie załączył dowodów w postaci kopii umów o pracę wobec czego Zamawiający nie mam żadnej możliwości weryfikacji twierdzeń Wykonawcy w tym zakresie. W konsekwencji nie można wykluczyć, że kwoty zawarte w umowach o pracę poszczególnych pracowników są niższe niż wymagane przepisami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę.
2. Do wyjaśnień w ww. zakresie ESBUD załączył jedynie wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki wynagrodzenia w budownictwie dla robót budowlano-montażowych w Polsce przygotowane przez Krajowy Związek Zawodowy „Budowlani”, który nie jest dowodem czegokolwiek, ani tym bardziej nie dowodzi prawidłowości kalkulacji wynagrodzeń i ich zgodności z przepisami, przyjętych w ofercie przez ESBUD.
3. Przytoczony fragment wyjaśnień nie ma zatem żadnego związku z czynnikami, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt
4. pzp. Trudno bowiem deklarację o korzystaniu z sił własnych i rzekomej ich ilości czy rzekomo otrzymywanej wysokości wynagrodzenia osób zatrudnionych na umowę o pracę uznać za wyczerpujące i zarazem przekonujące wyjaśnienia, które — co istotne - pozwalałby wyjaśnić Zamawiającemu jak ww. okoliczności rzekomego zatrudniania na podstawie umowy o pracę pozwoliły Wykonawcy poczynić oszczędności w przygotowanej ofercie i jakiego rzędu były to oszczędności, mając na uwadze tak znaczne odstępstwo pomiędzy zaoferowaną ceną przez ESBUD a pozostałymi oferentami.
5. Podobnie nieudowodnione i nieudzielające odpowiedzi na ww. pytania pozostają wyjaśnienia przez ESBUD ceny oferty pod kątem czynników wskazanych w art. 224 ust. 3 pkt 6) pzp. Wyjaśnienia sprowadzają się do następującej wypowiedzi: „przy obliczaniu ceny oferty przyjąłem, że miesięczny koszt związany z zatrudnianiem pracowników, obciążających mnie jako pracodawcę m.in. z tytułu składek emerytalnych, rentowych, wypadkowych, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych świadczeń pracowniczych, obliczonych zgodnie z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego wynosi 1 404,93 zł miesięcznie za pracownika, w tym składka emerytalna: 669,54 zł, składka - rentowa składka — na 445,90 FGśP zł, — składka 6,86 zł” wypadkowa oraz wskazał, — 114,56 że zł, „łączna składki wysokość na FP i FS związanych — 168,07 zł, z zatrudnianiem pracowników obciążających mnie jako pracodawcę (suma ww. składek) wyniesie 252.887,40 zł'.
6. Analogicznie, jak w przypadku wyjaśnień odnośnie czynników, o których mowa w art. 224 ust. 3) pkt. 4) pzp, taki w tym zakresie ESBUD nie przedstawił jakichkolwiek dowodów pozwalających Zamawiającemu zweryfikować czy faktycznie ww. wyjaśnienia ESBUD pozostają w zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.

31 .Ww. wyjaśnień ESBUD w zakresie czynników, o których mowa w art. 224 ust. 3 pkt 6) nie sposób uznać, za odpowiadające wymaganiom wynikającym z wezwania Zamawiającego i przepisów prawnych.

II.2. ESBUD nie złożył w sposób zgodny z treścią wezwania Zamawiającego oraz przepisami prawa wyjaśnień kosztów pracy oraz zgodności oferty z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, w szczególności nie przedstawił żadnych dowodów w tym zakresie. a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny.

1. Zauważyć również należy, że Zamawiający, oprócz wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym w art.

224 ust. 3 pkt. 4) i 6) pzp, wskazał, że wyjaśnienia mają również zawierać „pozostałe koszty (materiały, praca sprzętu, koszty pośrednie etc. zysk) składające się na wartość netto z kosztorysu”. Powyższe wskazuje, że. ESBUD wył zobowiązany do wyjaśnienia i wykazania rynkowości całej ceny Oferty.

1. Przedstawione fragmenty wyjaśnień Wykonawcy, które — jak należy się domyślać mają stanowić odpowiedź w ww. zakresie — pozostają jeszcze bardziej lapidarne i całkowicie nieudowodnione niż te dotyczące art. 224 ust. 3 pkt. 4) i 6) pzp. Ograniczają się one bowiem do deklaracji, że: a)Wykonawca będzie korzystał z własnych, zamortyzowanych zasobów sprzętowych, maszyn i urządzeń budowalnych, w tym wytwórni mas bitumicznych i betonu, co jego zdaniem pozwala zoptymalizować koszty i ograniczyć koszty robót w stosunku do skalkulowanych przez Zamawiającego czy innych oferentów, b)pozostałe koszty (materiały, praca sprzętu, koszty pośrednie itp., zysk na poziomie 5%) zostały wyliczone przy ustalaniu ceny oferty na łączną kwotę 3.950.382,38 zł netto,

c)przy wykonywaniu wyceny robót budowlanych bazował na ofertach firm, z którymi współpracował już wcześniej, co rzekomo gwarantować ma mu uzyskanie korzystnych warunków handlowych i pozwana otrzymać konkurencyjne warunki handlowe na materiały budowlane niż kalkulowane na podstawie cen katalogowych oraz baz cenowych takich jak Sekocenbud.

1. W ocenie Odwołującego taki sposób wyjaśnień ceny ofertowej nie pozwala w żaden sposób zorientować się jak doszło do wyliczenia pozostałych kosztów tj. kosztów materiałów, pracy sprzętu, kosztów pośrednich, zysku składających się na wartość netto z kosztorysu. W przygotowanych przez ESBUD wyjaśnieniach brak jest jakiegokolwiek odesłania do poszczególnych pozycji z kosztorysu ofertowego (Tabeli elementów rozliczeniowych). Tym samym w żaden sposób nie jest wyjaśnione, jaka wartość (koszt) sprzętu, materiałów i pozostałych kosztów została uwzględniona w poszczególnych pozycjach kosztorysowych 35.Wyjaśnienia ESBUD nie zawierają nawet próby rozbicia (ani tym bardziej wykazania) pozostałych kosztów na poszczególne kategorie (materiały, sprzęt, koszty pośrednie). ESBUD ogranicza się jedynie do stwierdzenia, że koszty te wynoszą 3.950.382,38 zł netto, co — jak łatwo zauważyć - stanowi wynik dosyć prostej kalkulacji, wykonanej przez ESBUD polegającej na odjęciu od wartości netto oferty tj. 5.438.069,78 zł — kwoty podanej przez ESBUD jako wartość wynagrodzeń dla rzekomo zatrudnianych pracowników tj. 901 213,20 zł oraz kwoty podanej jako wartość deklarowanych składek ubezpieczeniowych tj. 252.887,40 zł. ESBUD nie przedstawił nawet jaką część kosztów stanowią koszty związane z materiałami (ani tym bardziej koszty jakich materiałów), jaką cześć koszty związane z pracą sprzętu, a jaką stanowią koszty pośrednie i co się na nie składa. Tym bardziej nie zostało wykazane, że te koszty są realne (rynkowe) i prawidłowo skalkulowane.
2. Ww. twierdzenia ESBUD nie pozwalają w żaden sposób na poczynienie przez Zamawiającego jakichkolwiek ustaleń i weryfikacji w zakresie uzyskanych dzięki tym zabiegom oszczędności. ESBUD nie przedstawił jakichkolwiek twierdzeń na temat tego jakie oszczędności rzekomo poczynił w związku z wykorzystaniem własnych maszyn czy urządzeń, czy też w wyniku rzekomej możliwości uzyskania korzystniejszych warunków handlowych na materiały budowlane niż kalkulowane na podstawie ogólnodostępnych, branżowych cen katalogowych i baz cenowych. Wykonawca na poparcie tego twierdzenia nie przedstawia żadnych dowodów. Nawet nie zadaje sobie trudu wskazania, o które materiały chodzi i kto jest ich dostawcą. Przytoczona powyżej wypowiedź ESBUD pozostaje enigmatyczną i całkowicie gołosłowną, a w dodatku sprzeczną z treścią złożonej przez niego oferty. ESBUD nie wskazał bowiem w niej, że będzie korzystał z podwykonawców (w tym dostawców), a tymczasem w wyjaśnieniach podnosi jakoby był w stanie uzyskać konkurencyjne warunki handlowe na materiały budowlane niż kalkulowane na bazie cen katalogowych, gdyż wykorzystuje efekt skali zamówień, co oznacza, że Wykonawca z takich dostawców zamierza korzystać, a co więcej powinien posiadać dowody na wykazania tych rzekomo bardziej konkurencyjnych cen.

Dodatkowo twierdzenia ESBUD o rzekomej przewadze cenowej nad pozostałymi oferentami, z uwagi na posiadanie własnego sprzętu czy wytwórni trudno uznać również za przekonywujące i wystarczające, w sytuacji, gdy również pozostali oferenci, w tym Odwołujący dysponują niejednokrotnie znacznie większym zapleczem sprzętowym czy urządzeniami niż Wykonawca. ESBUD nie przedstawił również ani jednej oferty czy umowy, z której by wynikało po jakich cenach faktycznie jest w stanie kupić materiały budowlane, ani tym bardziej, że 'są to ceny niższe niż wynikające z ww. baz czy też możliwe do uzyskania przez pozostałych oferentów. Tym samym Wykonawca nie wykazał również, że skalkulowane przez niego ceny materiałów są cenami rynkowymi, a nie rażąco niskimi.

1. Całkowicie enigmatyczne są również wartości związane z pracą sprzętu czy kosztami pośrednimi. Jakkolwiek Wykonawca przedstawił wykaz posiadanego sprzętu, to w żaden sposób nie wyjaśnił który konkretnie sprzęt zostanie skierowany do realizacji tego zamówienia, ani że jest to sprzęt wystarczający, nie wyjaśnił tez w jaki sposób konkretnie wpłynie to na cenę.
2. Tymczasem, jak wskazuje Izba w swoim orzecznictwie: „wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać”.

Przedstawione przez ESBUD wyjaśnienia mają co najwyżej charakter deklaracji, a nie wyjaśnienia faktycznej kalkulacji ceny oferty, z uwzględnieniem przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego czy pozostałych kosztów składających się na wartość wynagrodzenia netto. Na ich podstawie nie jest możliwe stwierdzenie, jak konkretnie wygląda wycena poszczególnych robót, ani tym bardziej nie można wywnioskować jak ww. elementy spowodowały tak znaczące (o ponad 30% w stosunku do wszystkich ofert) obniżenie ceny.

1. Niezależnie od przytoczonych powyżej argumentów, jak również treści wezwania Zamawiającego, w uznaniu Odwołującego wyjaśnienia ESBUD nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zgodnie zaś z art. 224 ust. 6 pzp odrzuceniu,

jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.

1. Kluczową kwestią jest jednak okoliczność nie przedłożenia przez ESBUD jakichkolwiek dowodów w postaci ofert podwykonawców/dostawców, czy jakichkolwiek innych dokumentów pochodzących od podmiotów zewnętrznych, które potwierdzałyby rynkowość zaoferowanej ceny. Tymczasem z punktu widzenia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny ustawowy obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ma istotne znaczenie i wynika on wprost z art. 224 ust. 1 pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a potwierdzeniem tego jest art. 224 ust. 6 pzp.

Co więcej, w wezwaniu z 17.03.2025 r. Zamawiający również, oprócz złożenia wyjaśnień, zażądał od ESBUD dowodów.

Jak zostało to już podkreślone wcześniej, konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty co do zasady jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Przy czym podkreślić trzeba, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie tego rodzaju okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje.

1. Złożone przez ESBUD zestawienia czy wydruki nie są niczym innym jak oświadczeniami własnymi ESBUD, które, jak wskazane zostało powyżej, są daleko niewystarczające dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny.
2. Jest oczywistym, że nie stanowi dowodu „pozostałych kosztów” przedstawiona przez ESBUD „kalkulację ceny oferty", która przedstawiała się następująco:

Kalkulacja ceny oferty L.p. a 1.

2.

3.

b Wynagrodzenie zaangażowanych zamówienia

brutto osób w realizację

Koszty związane z zatrudnieniem pracowników obciążające wykonawcę jako pracodawcę (m.in. składki emerytalne, rentowe i wypadkowe obliczone zgodnie z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społeczne Pozostałe koszty (materiały, praca sprzętu, koszty pośrednie, etc. sk

Ilość etatów niezbędnych do realizacji całego zamówienia

Wysokość wynagrodzenia miesięcznego* zł

c 180 (12 pracowników)

6 860,00 zł

1 234 800,00 zł

180 (12 pracowników)

1 404,93 zł

252 887,40 zł

3 950 382,38 zł

Ogółem netto [zł] (suma wartości netto wierszy: l, 2, 3)

Wartość netto [zł]

3 950 382,38 zł

5 438 069,78 zł

Rysunek 3 - printscreen z wyjaśnień Wykonawcy z 19.03.2025 r.

Dowód: Wyjaśnienia Wykonawcy z 19.03.2025 r. w zakresie rażąco niskiej ceny (w aktach Postępowania) Analogiczna uwaga odnosi się do zestawienia maszyn i sprzętu czy certyfikatu. Żaden z ww. dokumentów nie stanowi jakiegokolwiek dowodu faktycznie zakładanych kosztów na potrzeby kalkulacji oferty, ani tym bardziej ich rynkowości i realności. Dodatkowo warto zauważyć, że zarówno sądy powszechne , jak i K107 wskazują, że kalkulacja ceny nie może być wyłącznym dowodem w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny. ESBUD powinien zaoferować dowody wyliczenia ceny i konkretne informacje, a takich brak. Brak załączenia jakichkolwiek innych dowodów uniemożliwia stwierdzenie, czy cena ESBUD nie jest rażąco niska.

Podsumowując, przedstawione przez ESBUD wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie sposób uznać za odpowiadające wywiązaniu się przez

wykonawcę z ciężaru dowodzenia, o którym mowa w art. 224 ust. 6 pzp. Przy omawianym sposobie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie sposób stwierdzić, na jakiej podstawie Zamawiający miałby dokonać weryfikacji ceny zaoferowanej przez ESBUD, w sytuacji gdy otrzymuje zagregowane wartości nie powiązane w żaden sposób z pozycjami kosztorysowymi, nie wskazując w jakiej proporcji zostały uwzględnione w poszczególnych pozycjach, jak też nie poparte jakimikolwiek dowodami w postaci ofert podwykonawców. ESBUD nie wyjaśnił i nie wykazał jak wskazywane przez niego okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca powołując się na tego rodzaju okoliczności, zobowiązany jest wykazać jakiego rzędu oszczędności, owe okoliczności wygenerowały.

Powyższe prowadzi do jednoznacznego wniosku, że ESBUD nie wyjaśnił i nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena oferty nie jest rażąco niska. ESBUD nie wywiązał się z ciężaru dowodzenia, o którym mowa w art. 224 ust. 5 i 6 pzp i z tej przyczyny oferta ESBUD powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) pzp.

III. Cena zaoferowana przez ESBUD jest rażąco niska 48.Należy zauważyć, że średnia arytmetyczna wszystkich ofert w Postępowaniu to kwota 9.825.093,62 zł, od której cena ESBUD jest mniejsza aż 0 32%. Dodatkowo następne w kolejności trzy oferty są na bardzo zbliżonym poziomie, mianowicie: •STRABAG -9.788.851,45 zł, •Kiernia Sp. z o.o. — 9.988.490,54 zł, •ZIBUD sp. z o.o. sp. k. -9.915.143,85 zł.

1. Jakkolwiek pomiędzy poszczególnymi ofertami występują różnice w danych cenach jednostkowych, to jednak Zamawiający całkowicie zignorował fakt, że na 307 pozycji wycenionych w Tabeli elementów rozliczeniowych, aż 117 pozycji zawiera ceny jednostkowe, które są aż o ponad 30% niższe od średniej ceny danej pozycji zaoferowanej przez wszystkich oferentów w Postępowaniu.

Dowód: Zestawienie cen jednostkowych w ofercie ESBUD niższych 0 30% od średnich cen jednostkowych 50.Ponadto dla kluczowych elementów zamówienia, których wartość łączna we wszystkich ofertach, stanowi między 60% a 70 % wartości całej oferty (patrz. Tabela nr 1 poniżej), TABELA nr 1 Opis rob6t

Element

STRABAG Element

4

wartość ESBUD

wartość Kiemia

wartość ZIBUD

wartość

wartość średnia

Element

Element

Element

PPD-M Element

Element

11 262,15 11 278,55 4 836,04 15 544,50 4 836,04 15 265,00 38

11 381,10 10 915,04 6 604,92 15 045.38 6 748,92 14 776,66 6 737.24

11 632,60

12 284,29

ODWODNIENIE KORPUSU DROGI Przepust PRIśred. wew. 800mm w km 10+2582,2

1. 1.1 4.2.1
2. 3 4.3.1 4.3.3 4.4.1 4.4.3 4.5 4.5.1

Konstrukcja komory wpadowej od strony wlotu Konstrukcja komory wpadowej od strony wlotu Konstrukcja płyty żelbetowej zespalającej Konstrukcja komory wpadowej Od strony wlotu Konstrukcja pyty żelbetowej zespalającej Konstrukcja komory wpadowej Od strony wlotu Konstrukcja płyty żelbetowej zespalającej Przepust PR6kołowy śred. wew. 800mm w 11+101

12 290,44 12 437.07 7 895,64 15 841 7 895,64 15 857,32 7 664.54

Konstrukcja komory wpadowej Od strony wlotu

14 879.65

9

MUJRY OPOROWE

9.1

9.5

Mur oporowy w km 10+244 , 2 10+259,5. dl.

15,om Mur oporowy w km 10+259,5 10+690,5 dl.

429m w km 10+690 5 Mur oporowy, 176.5m Mur opor3HY w km 10+867 . 990.5m Mur oporowy w km 10+958 , 426.6m

9.2

1. 3 9.4

6 730.10 6 350,40 8 434,00 4 251,10 7851,50 4 487.70

16 029.30 14 889,70 8 735,00 19218,50 8 735,00 17 542.00 8 838,00

10 593,50 9 619,50 7 306,80 16 188,00 8 026.80 17 367.50 7 853,60

7 516,80

15 686,90

11 705,50

4251,10

4

51 899,28

36 536,60

67 985,25

55 150.81

74 327,33

57 179.85

2 347 895,67

1 492 726.90

2 302 568,90

2 398 646,75

3 329 643.30

2 374 296.30

848 810,99 485 497,69 126 749,08

580 416.00 302 542.57 88 626.72

902 971,25 464 922,80 135 299,05

885 025.32 593 780,05 135 446,50

1 324 276,67 718 528,52 201 178,85

908 300,05 513 054,33 137 460,04

9.6

MJRY OPOROWE

1. 6.1

Mur oporowyw km 10+985,0- 11+0441 - dl 59.8m

470 539,69

318 253,85

503 750,25

523 581,68

718 713,65

506 967,82

1. 6.2

Mur oporowy w km 11+044 . 1 - 11+075.O-dl. 30.9m

177 883,44

118 214,67

183 629.32

217 648,05

263 005.81

192 07626

1. 6.3

Mur oporowy 11+075,0- 11+178,8. dl 106,Om Wartość Elementów kluczowych

518 370,60

% oferty

5 122 408,63 64%

WARTOŚĆ OFERTY

7 982 452.92

332 445.05

3 319 635,06

550 411,50

557 416,61

5 221 212,72 64%

5 455 356,97

8 148 911,72 zł

8 083 722,61

522 234,56

496 175.66

7 231 405,95 70%

5 270 003,87

10 381 019,87 z'

8 009 716,18

zl

zl

ESBUD zaoferował cenę jednostkową za roboty wskazane w pozycjach: 4.1 . 1.2; 4.2.1.2; 4.2.3.2; 4.3.1 .2; 4.3.3.2; 4.4.1 .2 ; 4.4.3.2; 4.5.1 .2; 9.1 .2; 9.2.5,• 9.3.2; 9.4.5; 9.5.2; 9.6.1 .2; 9.6.2.5; 9.6.3.2 (tj. związane z deskowaniem, stanowiącym kluczowy element zamówienia), która nie zapewnia możliwości prawidłowego wykonania tych pozycji kosztorysowych i nie jest cena rynkową. Przedmiotowe pozycje, wchodzące w skład elementów wymienionych w Tabeli nr 1, obrazuje Tabela nr 2:

TABELA nr 2 Elem

Poz

1. 1.1
2. 1.1.2
3. 2.1
4. 2.1.2
5. 2.3

Opis robót Deskowanie tradycyjne Deskowanie tradycyjne Deskowanie płyty zespalające'

wartość

wartość

wartość

ZBUD

wartość PPD-M

ŚREDNIA

4 223,80

3 017,oo

3 318,70

3 321,35

713,40

3 329,20

2 378,00

2 615,80

2 948,20

300,00

1 400,00

1 000,00

1 100,00

1 227,48